TSDJ PSO SP - 2008 81746 NI 6187-(31-07-2018)

PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Estructurales. / PREVARICATO POR ACCIÓN – TIPICIDAD: Objetiva y Subjetiva. / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura por Ausencia de Dolo - No obstante se determina, que la expedición por parte del acusado, de un acto administrativo que revocó directamente otro, omitiendo un procedimiento claro y específicamente dispuesto en el código de la materia, constituye un acto manifiestamente contrario a la ley, no hay lugar a la imposición de una condena, en tanto no existe un solo elemento de convicción que permita inferir que aquel conocía suficientemente de tales disposiciones y que a partir de ese conocimiento y gobernado por su propio capricho, condujo su voluntad hacia la consecución de su propósito ilícito, y ante la presencia de una duda que razonablemente no puede ser despejada, respecto a que el procesado actuó con dolo en su comportamiento, hay lugar a la aplicación del principio del in dubio pro reo, siendo procedente la revocatoria de la sentencia y en su lugar emitir la decisión absolutoria.

SALVAMENTO DE VOTO: MAGISTRADO SILVIO CASTRILLÓN PAZ.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Prevaricato por acción Condenado : YIYC Radicación : 2008 81746 N.I. 6187

Aprobación : Acta N° 2018-124 (Julio 31 de 2018)

San Juan de Pasto, agosto ocho de dos mil dieciocho Vistos Corresponde al Tribunal decidir lo que en derecho corresponda, respecto al recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa del procesado en este asunto, contra la sentencia del 14 de diciembre de 2016 dictada por el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales (Nariño), que condenó a YIYC a 54 meses de prisión, multa de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para elSentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 2 ejercicio de derechos y funciones públicas por 86 meses y le concedió al aludido ciudadano la prisión domiciliaria; todo, por hallarlo responsable como autor del delito de prevaricato por acción. Los hechos jurídicamente relevantes El 20 de noviembre de 2008 el señor YIYC, a la sazón alcalde municipal de C (Nariño), emitió la Resolución 186 AMC, por medio de la cual revocó la similar 011 AMC del 3 de febrero de 2005, con la que la Administración anterior autorizaba el pago por el valor de $ 14.760.150, por concepto de prestaciones laborales a favor del señor LMCB , por su vinculación al servicio del municipio ocupando el cargo de control interno entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2003, y haberse desempeñado como asesor

administrativo en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2004. Estos hechos tuvieron acaecimiento apenas posesionado como alcalde el hoy acusado, y luego de haber sido éste notificado del mandamiento de pago emitido el 14 de marzo de 2008 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales, dentro del proceso ejecutivo promovido por el señor CB en contra del referido ente territorial, en donde precisamente el acto administrativo luego revocado de manera directa servía como título de ejecución.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 3 Según la Fiscalía, la primera de las resoluciones acabadas de referir devela la comisión del delito de prevaricato por acción por parte del hoy procesado, merced ello a que luce abiertamente contraria a la ley, como que fue proferida con clara violación a la normatividad legal atinente al tema, pues para revocar un acto administrativo que otorga derechos subjetivos a favor de una determinada persona, como en el caso sucedió, se requería la indefectible autorización del beneficiario, cosa que fue ignorada por el acusado, como también desdeñó la posibilidad de que CB pudiera intervenir en el decurso del trámite, según claras previsiones del Código Contencioso Administrativo. Resumen de la actuación surtida En el Juzgado Promiscuo Municipal de P (Nariño), cumpliendo funciones de control de garantías, el 10 de mayo de 2011 se celebraron las

audiencias concentradas preliminares, y en la de formulación de imputación un delegado de la Fiscalía enrostró al señor YC la comisión como autor del delito de prevaricato por acción tipificado en el artículo 413 del Código Penal, donde no hubo aceptación de cargos por parte del encartado. Con todo, en esa calenda le fue impuesta medida de aseguramiento no privativa de la libertad. Previa presentación del correspondiente escrito, la audiencia de formulación de acusación tuvo ocurrencia en los días 11 de agosto, 25 y 29 de septiembre de esa misma anualidad; la preparatoria fue celebrada el 16 de mayo de 2012, mientras que el juicio oral se desarrolló durante los días 1º, 2 y 5 de agosto de 2013, dictándose el sentido del fallo de tipoSentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 4 condenatorio, acto este último que fue nulitado y proferido otro, “en congruencia con la acusación el juicio y los alegados conclusivos” . La audiencia de individualización de la pena se celebró el 22 de noviembre de 2016 y la sentencia fue leída el 14 de diciembre del mismo año. La carpeta informa de la ocurrencia de otras actuaciones, así: En el inicio de la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 11 de agosto de 2011, el señor defensor del procesado elevó petición de nulidad de lo actuado, que fue decidida el 25 del mismo mes y año, la que

no obstante haber sido apelada por el peticionario, decidió éste desistir del recurso. En la audiencia preparatoria el delegado de la Fiscalía recurrió en alzada sendas decisiones del Juzgado que negaron la práctica de algunas pruebas por aquel funcionario impetradas, que el Tribunal resolvió mediante interlocutorio de segunda instancia del 5 de julio de 2012. Para el 23 de octubre de 2014 fue programada la celebración de la “audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia”, pero dicho escenario procesal fue destinado por el apenas posesionado Juez regente del despacho judicial de conocimiento para la emisión de un interlocutorio que decretó la nulidad del sentido del fallo proferido por el funcionario que precedió la dirección del proceso. Presentada la apelación por parte de la defensa, una Sala de esta Corporación confirmó la censurada decisión con providencia del 11 de diciembre de 2014.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 5 Dispuesto el Juzgado a celebrar audiencia del sentido de fallo e individualización de pena, el profesional que asiste la defensa del acusado propuso recusación en contra del señor Juez de conocimiento, declarada infundada por esta Colegiatura en auto del 14 de abril de 2014. En la audiencia del 4 de septiembre de 2015 se dio lectura al nuevo sentido del fallo, pero el defensor aprovechó la ocasión para presentar una nueva petición, esta vez procurando se decrete la nulidad de lo

actuado por considerar que el cambio de juzgador generó afrenta al principio de inmediación y en consecuencia, en su sentir, debía ser repetido el juicio. Comoquiera que tal pedimento fuera denegado por la primera instancia, al ser apelado por el peticionario, el Tribunal lo confirmó mediante auto del 18 de mayo de 2016. Dictado el fallo condenatorio por el Juzgado de conocimiento el día 14 de diciembre de 2016, fue dicha providencia impugnada por quien funge como defensor del procesado y comoquiera que fueron oportuna y debidamente expuestas las razones de disenso por el recurrente, debe la Corporación ahora decidir la tensión planteada. La sentencia apelada Comenzó el Juzgador por hacer un resumen de los hechos jurídicamente relevantes, para pasar enseguida a la individualización del acusado, a la reseña procesal surtida en general y a la acusación en particular, para ocuparse luego de las “Consideraciones del Juzgado” , en donde de entrada puso de manifiesto la absoluta legitimidad que le asiste para dictarSentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 6 el fallo en este asunto, no obstante reconocer que no participó en el desarrollo del juicio oral y de haber tenido que declarar la nulidad del sentido del fallo y emitir otro agregado a la presente actuación. Posterior a destacar la normativa legal que señala los requisitos

probatorios para condenar, siguió el señor Juez destacando la “estructura típica del prevaricato” según las voces del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, iniciando el análisis con la denominada tipicidad objetiva, dentro de la cual destacó, como primera medida, la condición de servidor público del procesado probada por estipulación de las partes que no discutieron la documentación incorporada por la Fiscalía que acredita a YIYC como alcalde legalmente posesionado del municipio de C (Nariño) para el tiempo de los hechos. Consideró igualmente constatada la expedición por parte del procesado de una resolución manifiestamente contraria a la ley, como que el 20 de noviembre de 2008 profirió aquél la Resolución distinguida con el número 186 AMC, con la cual aplicó revocatoria directa contra la similar emitida por quien le precedió en el cargo, la 011 AMC de febrero 3 de 2005, destinada ésta al pago de unas prestaciones laborales al señor LMCB por el valor de $14.670.150, por haber laborado al servicio de la entidad territorial. La ilegalidad atribuida al acusado estriba en que no podía haber revocado de manera directa la mentada Resolución 011, debido a que se trata ésta de un acto administrativo que creó una situación jurídica de carácter particular y concreto, como es el pago de unas prestaciones sociales en favor de una persona determinada, situación claramente regulada por elSentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 7 artículo 73 del Decreto 01 de 1984 y para el caso, que no procede la mentada revocatoria directa si no es con el consentimiento expreso y escrito del titular de esos derechos individuales reconocidos. Enfatizó en la ilegalidad de mentada Resolución 186 AMC, por cuanto a más de no contar con el consentimiento expreso y por escrito del señor CB, pasó por alto cumplir con las exigencias previstas en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época, que mandaba comunicar al interesado sobre el inicio de la actuación revocatoria, y de los artículos 14,34 y 35 ibídem, que permiten la intervención de aquél en dicho trámite, expresando opiniones al respecto e incluso facultándolo para pedir la práctica de pruebas. Para el señor Juez de primera instancia, las referidas obligaciones, que en su sentir debían estar plasmadas indefectible e inequívocamente en el cuerpo del acto administrativo, “brillan por su ausencia” , tanto así de palmario, que sin dificultad fueron dichas omisiones detectadas tanto por el Juzgado Promiscuo Municipal de C como por el Juzgado Civil del Circuito de I, autoridades que en primera y segunda instancia, respectivamente, decidieron tutelar los derechos del señor LMCB, justamente porque fue trasgredido su derecho fundamental al debido proceso. El a quo se afianzó en jurisprudencia que reivindica el

cumplimiento de esas exigencias para dotar de validez jurídica la figura de la revocatoria directa1 . El Sentenciador dijo hallar como elemento adicional que refuerza su aserto según el cual el acto administrativo en examen adolece de

1 Citó providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, de julio 17 de 2003, con ponencia del H. Magistrado Camilo Arciniegas Andrade.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 8 ostensible ilegalidad, la inconsistencia fáctica revelada en las motivaciones y lo probado en juicio, pues mientras en la citada Resolución se hizo referencia al contrato de prestación de servicios que el señor CB suscribió con la Administración de C en el año 2004, en la audiencia se constató que dicha persona a más de la señalada vinculación contractual, también laboró en la planta oficial en control interno durante el año 2003. Con mención de los fundamentos probatorios atinentes, explicó que al susodicho ciudadano la alcaldía de C le estaba cancelando prestaciones laborales no solamente por el concepto de la prestación de servicios, como lo consigna la Resolución 186, “sino por haber laborado en ambos cargos”, bajo la consigna de que el burgomaestre anterior había reconocido el pago de unas acreencias causadas legalmente cuando fue Técnico de Control Interno. Tampoco encontró el señor Juez “concreción cabal de la causal invocada para la revocatoria”. Sostuvo que a partir del contenido normativo previsto

en el ordinal 1º del artículo del Código Contencioso Administrativo de la época, la jurisprudencia ha sido pacífica en considerar que la susodicha causal se origina en actos fraudulentos atribuidos al particular en busca de la emisión de un acto administrativo contrario a la ley y la Constitución. Para el caso, adujo, la actuación administrativa en cuestión no hizo expresa referencia a comportamientos de esa malintencionada especie por parte del administrado, que además se vean ostensibles, en todo caso que hayan sido comprobados, justamente para evitar que decisiones de la Administración se fundamenten en meras sospechas.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 9 En ese contexto descalificó como sustento jurídicamente válido que se haya mencionado la inexistencia del cargo de asesor financiero en la planta de personal de la alcaldía y de ahí derivar la ilegalidad de la resolución revocada, desconociendo con ese aserto que no hubo para el efecto en rigor una vinculación laboral sino un contrato de prestación de servicios. Asimismo censuró de irreal la afirmación hecha de que para el evento se vislumbra la suscripción de dos contratos con una sola persona para una misma época y con idéntico objeto, pues que para el año 2004 hubo solamente el contrato de prestación de servicios atrás aludido, en tanto que la relación laboral derivada de la vinculación del señor LMC como Técnico de Control Interno tuvo lugar en el año 2003.

En otros apartes de la sentencia fue criticada la ausencia de “un desarrollo argumentativo en el cuerpo de la resolución que despliegue la concreción de las causales” que dieron origen a la expedición del acto administrativo en cuestión, quedándose en la simple enunciación de dos de ellas, las previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que hablan de la manifiesta oposición a la Constitución Política o a la ley y de no estar conforme con el interés público o social o atenten contra él , tópicos éstos que no fueron sustentados como correspondía hacerse, ni soportados en una actuación continente de elementos de prueba reveladores de un accionar doloso del beneficiario direccionado a lograr la expedición del acto administrativo luego revocado. Con eso consideró el señor Juez de conocimiento que estaban dados los presupuestos jurídico-probatorios para concluir cumplido el denominado tipo objetivo en el comportamiento del acusado. Ya para inferir el tipo subjetivo, consignó los siguientes razonamientos:Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 10 Anticipando que un ejercicio de tal linaje implica revisar la conducta en cuestión en los componentes fácticos y jurídicos, para el caso, si el señor YC o encontraba suficiente claridad en el ordenamiento legal regulador del tema –cosa que se resiste a creer que aquí haya sucedidoera su deber acudir al apoyo de otras fuentes del Derecho, en específico a la jurisprudencia en pos de “fijar el alcance de la norma” , según así lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en precedente del que reprodujo breves apartes. 2 Ello para remarcar que en el caso examinado el

jurisprudencia en pos de “fijar el alcance de la norma” , según así lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en precedente del que reprodujo breves apartes. 2 Ello para remarcar que en el caso examinado el procesado no consultó la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado que prolijamente se ha ocupado de señalar los parámetros a seguir para una correcta aplicación de la figura de la revocatoria directa, que iteró, fueron inexplicablemente desdeñados. Fue el a quo enfático en asegurar que en la susodicha actuación hubo “una aplicación caprichosa de la ley” , por cuenta de la exposición de un supuesto fáctico inconsistente y la omisión en el recaudo de pruebas que dieran sustento a la decisión revocatoria, aspectos que condujeron a la emisión de una “decisión con apariencia de motivación adecuada pero con una conclusión resolutiva ilegal”. A lo antedicho le añadió como argumento destinado a deducir el dolo en el obrar del procesado, la condición personal de éste, poseedor de una instrucción académica importante, como que adelantó estudios en comercio internacional y mercadeo, es técnico en ingeniería de sistemas, fue representante legal de una IPS, se desempeñó como gobernador indígena y recibió capacitación de inducción en la alcaldía por la ESAP, aspectos estos que lo ubican como una persona de experiencia en la

2 Citó la Sentencia con radicado 31152, sin más datos.Sentencia Segunda Instancia - SPA

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M.P. Franco Solarte Portilla 11 función pública con suficiente bagaje que le obligaban a respetar el ordenamiento legal en un tema que aún los legos conocen, cual es el de la aplicación de la revocatoria directa de un acto administrativo , cuanto más que para el caso contó con la asesoría de profesionales del derecho. Remacha el señor Juez su examen sobre el tipo subjetivo, derivando conocimiento de su obrar delictuoso, en comportamientos tales como no reponer la Resolución 186 de 2008 cuando tuvo la oportunidad de hacerlo; haber omitido dar cumplimiento a una acción de tutela; como tampoco realizar el pago ordenado por un juzgado dentro de un proceso ejecutivo laboral, según así lo aseveró en juicio el testigo JJAP. Con eso dijo haber sido persuadido acerca de la ocurrencia del delito imputado y de la responsabilidad penal del señor YIYC, ello debido a que la Fiscalía cumplió su promesa de desvirtuar con prueba legalmente aducida en juicio oral, con la que pudo derruir la presunción de inocencia de la aquél se encontraba revestido. Enseguida destinó un acápite específico el a quo para referirse a los alegatos vertidos en su momento por el abogado encargado de la defensa y sin vacilar censuró al togado por “tergiversar el esquema que plantea el Código Contencioso Administrativo” , debido ello a que el aludido profesional ubica los errores en el proceso –los que admite en su

ocurrencialuego de haberse proferido la Resolución 186 en cuestión, siendo que de conformidad con dicha normatividad y atendiendo la teoría del caso de la Fiscalía, “son las actuaciones PRECEDENTES a la emanación de la Resolución, las cuales como ya se dijo, NO SESentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 12 SURTIERON en este caso”, a juzgar por el hecho de no estar inmersas en el acto administrativo final, como indefectiblemente debería ser. No desconoce el señor Juez que el ordenamiento legal permite la revocatoria directa de los actos administrativos aún sin el consentimiento del particular beneficiario de sus efectos, más en esos eventos es donde resulta imperioso el trámite echado aquí de menos, justamente porque tal rito impide la toma de decisiones por parte de la administración pública a espaldas de los ciudadanos, quienes en todo caso son dueños del derecho a ejercer la potestad de contradicción y defensa. Reprodujo en respaldo de su aserto, apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado que exige en todos los casos, sea que se cuente o no con el consentimiento del titular del derecho reconocido, el deber de enterarlo del inicio de la actuación revocatoria, con la garantía de que pueda aquél hacer ejercicio a la defensa en toda su dimensión3 . Fustigó de otro lado en contra de la afirmación del defensor, según la cual la Resolución 011de 2005 debió ser revocada por ilegalidad, en tanto

reconocía unas acreencias dinerarias no permitidas y que de todos modos fueron canceladas a su titular, afirmación esta última que en juicio del Juzgador no fue probada en el juicio. Con todo, iteró que habida cuenta que ni bajo la óptica del derecho administrativo, menos del penal “el móvil o el propósito que lleva al funcionario a revocar ilegalmente un acto administrativo, tiene relevancia” , no puede bajo esa excusa desconocer los postulados del debido proceso, como aquí sin justificación sucedió;

3 Sentencia del 16 de junio de 2011, radicado 16754, con ponencia del H. Magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 13 respecto a la incidencia de la finalidad en el delito trajo a colación un aparte jurisprudencial.4 Persuadido entonces de la concurrencia de prueba formalmente allegada al proceso, que demuestra sin dudas la real ejecución de un comportamiento tipificado en el Código de la materia como delito, afrentoso de manera formal y material del bien jurídico de la administración pública y perpetrado con culpabilidad, que amerita en consecuencia la emisión de una sentencia condenatoria en contra del acusado, el señor Juez de primera instancia dio paso a la dosificación de la pena, lo cual hizo así: Ubicó primeramente los extremos punitivos según las previsiones del artículo 413 del Código Penal que tipifica el prevaricato por acción, siendo

aquellos entre 48 y 144 meses de prisión, ya con los incrementos de la Ley 890 de 2004; multa entre 66.66 y 3000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, entre 80 y 144 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Con ello calculó los cuartos punitivos así: el mínimo que va entre 48 y 72 meses de prisión, un primer cuarto medio oscilante entre 72 meses y 1 día y 96 meses, un segundo cuarto medio entre 96 meses y 1 día y 120 meses, y uno máximo concebido entre 120 meses y 1 día y 144 meses de prisión.

4 Es la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 15 de septiembre de 2004, radicado 21543 con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 14 Siguiendo los lineamientos del artículo 61-2 ibídem dijo que para el caso correspondía estacionarse en el cuarto mínimo de movilidad, debido a que si bien la Fiscalía en el escrito de acusación esgrimió dos agravantes, las mismas no fueron luego consideradas en la audiencia oral acusatoria por parte del órgano instructor, por lo que devenía forzoso escoger la pena en los rangos del cuarto mínimo, cuanto más que se tiene la información sobre carencia de antecedentes judiciales del procesado. Para dar aplicación a lo reglado en el inciso 3º del referido artículo 61

sostuvo que “la conducta de prevaricato, comporta gravedad significativa”, que causó daño al bien jurídico de la administración pública y genera imagen negativa a los ciudadanos con el consecuente descontento social y ausencia de confianza hacia los agentes del Estado, “con lo cual el daño es de consideración”. Lo anterior unido a las exposiciones de los fines de la pena, básicamente las de prevención general y especial, las que aconsejan “alejarnos levemente del extremo mínimo” para irrogar en definitiva una sanción de 54 meses de prisión. Impuso además 70 salarios mínimos mensuales vigentes como multa y 86 meses de inhabilitación de derechos y funciones públicas. Finalmente, respecto a la eventual concesión de subrogados, adujo que por favorabilidad debería aplicarse la normativa vigente antes de la expedición de la Ley 1709 de 2014, y en ese análisis, descartó agraciar al acusado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena por ausencia del requisito objetivo previsto en el artículo 63 del Código Penal, esto es que la aflicción privativa de la libertad impuesta es de 54 meses, superior a la exigida para estos eventos, que es de hasta 36 meses de prisión.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 15 En cambió avizoró cumplidas las exigencias del artículo 38 Sustancial para conceder la prisión domiciliaria, en tanto la pena impuesta es inferior a la de 5 años que demanda dicho canon legal, pero además, desde la

óptica subjetiva, advirtió en el acusado “un adecuado comportamiento social antes de estos hechos, a lo cual se suma la naturaleza de la conducta que no incumbe en principio al ámbito familiar descartan irradiar mal ejemplo a sus parientes, ni tampoco poner en riesgo a la comunidad”. Adicionalmente el filiado tiene arraigo en el municipio de C, aspecto éste que despeja cualquier riesgo de evasión al cumplimiento de la pena. Así, con la precisión de que para el tiempo de los hechos aún no se hallaba en vigencia la disposición expresamente prohibitiva del artículo 68 A, en especial la derivada de la Ley 1709 de 2014, concedió el beneficio de la prisión domiciliaria al procesado, pero no decidió sobre el permiso solicitado por éste para estudiar, difiriendo tal resolución al juez de ejecución de penas correspondiente “comoquiera en la ciudad de Pasto, se surtirá, tanto la educación superior, como la implementación del mecanismo de vigilancia electrónica que no tiene funcionamiento en nuestro circuito”. La sustentación del recurso Comenzó el señor defensor del acusado recordando algunas incidencias procesales a instancias de él presentadas, en específico las relacionadas con el decreto de nulidad del sentido del fallo por parte del Juez que actualmente regenta la actuación, en tanto que siendo ambiguo como lo dictó quien precedió la dirección del proceso, eran estas circunstanciasSentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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16 que corrían a favor de los intereses de la defensa y que no podían arrebatarse con la invalidez, como se hizo; de ahí que hasta hoy mantiene su convicción de que sus peticiones de nulidad y recusación presentadas debieron ser atendidas favorablemente. Con todo, comoquiera que entiende se trata de situaciones jurídicas que el Tribunal definió, no iba a profundizar en ellas y entonces enfilar su ataque contra el contenido de la sentencia que condenó a su representado. Al efectuar una síntesis de los hechos materia de imputación, aseguró que el reconocimiento por vía de conciliación de las acreencias laborales en favor de LMC incluyó las que se derivaría de la vinculación de éste con la alcaldía de C durante todo el año de 2004 como asesor administrativo, cargo que según se demostró en el proceso no figuraba dentro de la planta de personal del ente territorial, tratándose entonces de un contrato de prestación de servicios. Alertó de la necesidad de proteger de todo riesgo el principio de congruencia que se vería afectado aquí si no se delimita con la indispensable precisión el reproche fáctico, recordando que según designio del ente instructor el prevaricato por acción supuestamente perpetrado por el señor YC se estructuró con la expedición de la Resolución 186 de 2008, que dispuso revocar directamente la similar 011 de 2005, siendo que tal proceder administrativo se halla proscrito por el ordenamiento legal de la materia, en la medida en que para poder obrar así debió contarse con la autorización del beneficiario de los derechos

subjetivos en concreto otorgados por la resolución última citada.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 2008-81746-05 NI 6187

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M.P. Franco Solarte Portilla 17 Para el defensor lo acabado de referir resulta trascendente para los intereses judiciales que procura alcanzar, como que si lo increpado penalmente a su cliente es ese acontecimiento activo –de ahí el prevaricato por acción-, no tendrían cabida los reparos realizados en la sentencia referidos a las irregularidades cometidas en el cuestionado procedimiento verificadas en omisiones, errores que el abogado acepta sucedieron, y que de entrada los atribuye a descuido, no al dolo que deriva el Juez de primer grado, pero que en todo caso al no ser dichas falencias específicamente imputadas por la Fiscalía, considerarlas judicialmente para soportar una decisión de condena genera, adujo, afrenta al principio de congruencia, cuanto más que si alguna incidencia jurídica podría derivarse de esos acontecimientos es un prevaricato por omisión, cargos jurídicos éstos que no fueron objeto de acusación. Concibió procedente la revocatoria directa de actos administrativos aún sin el consentimiento de quien ha sido beneficiado de una situación jurídica en particular, según lo autoriza el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los cánones 74 y 69 ibídem, sea porque resulte de aplicar el silencio positivo o si se notase evidente que el acto pasible de revocatoria fue dictado por medios

ilegales, esto último cuando: i) se manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, ii) no esté conforme con el interés público o social, o atente contra él, y, iii) con ello se cause agravio injustificado a una persona. Por manera que, según lo entiende el apelante, la normatividad correspondiente prevé de forma clara la posibilidad de hacer acopio de la mentada figura, aunque punto seguido trajo a colación dosSentencia Segunda