TSDJ PSO SP - 2015-00197 NI 21684-(05-03-2018)

DERECHO DE IMPUGNACIÓN – No es absoluto. / DERECHO DE IMPUGNACIÓN A LAS DECISIONES JUDICIALES - Falta de legitimación en la causa por carencia de interés jurídico para recurrir en el sujeto procesal que propone la alzada, en tanto no puede impugnar quien haya sido destinatario de un fallo favorable a sus pretensiones. / PREACUERDOS – PRINCIPIO DE IRRETRACTABILIDAD: Opera tanto para el procesado como para la Fiscalía - La Sala se abstiene de conocer el fondo de la contención planteada, en tanto el Fiscal no se encuentra revestido de legitimidad para recurrir la sentencia, al no asistirle interés jurídico para el cabal ejercicio de impugnación, siendo que al suscribir un preacuerdo en el que se pactó la pena, el cual contó con la aprobación judicial, y que el fallo se dictó conforme a las precisas y claras pretensiones elevadas por la Fiscalía, las que fueron las mismas procuradas por el acusado y su defensor, no le reportó ningún agravio, quedando por tanto, inhabilitado para recurrir./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Porte ilegal de armas Condenado : LACM Radicación : 2015-00197 N.I. 21684

Aprobación : Acta N° 2018-042 (febrero 27/2018/) San Juan de Pasto, marzo cinco de dos mil dieciocho

Vistos Se ocupa el Tribunal de decidir lo que en derecho corresponda, respecto al recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía en este asunto, contra la sentencia del 10 de julio del año próximo pasado, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto condenó al ciudadano LACM a la pena de 6 años y 6 meses deSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

Condenado: LACM

M.P. Franco Solarte Portilla 2 prisión, a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y le negó la concesión de cualquier mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros; ello, por encontrarlo responsable de la comisión como autor de los delitos en concurso de fabricación, tráfico, porte de armas, municiones de uso restringi do, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; homicidio en la modalidad tentada; y, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones. Síntesis de los hechos jurídicamente relevantes Da cuenta la actuación que siendo aproximadamente las 8 y 45 de la noche del 4 de mayo de 2015, unidades de la Policía que hacían labores de patrullaje en el sector céntrico de la ciudad de Ipiales, escucharon detonaciones producidas por unos disparos y al dirigirse al sitio de procedencia, esto es la carrera 5ª con calle 17 de la mencionada localidad,

descubrieron la presencia de algunas personas heridas tendidas en el piso, al tiempo que se percataron de la huida rauda del lugar de dos sujetos a quienes los habitantes del sector señalaban como los causantes de esos hechos. Iniciada de inmediato la persecución por parte de los agentes del orden, los rijosos fueron alcanzados en los pasillos del establecimiento conocido como “Hotel Paz Viveros”, al que los mencionados habían ingresado con el afán de buscar un refugio y al ser sometidos a registro, fue encontrado en poder de uno de ellos, luego identificado como JHAH, una pistolaSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 3 calibre 9 milímetros, mientras que al otro, de nombre LACM, le fueron hallados dos tubos de color verde “de marca indumil”, que más tarde se supo se trataba de “un explosivo”. Resumen de la actuación Producida la captura en flagrancia de los dos aludidos ciudadanos, el día 5 de mayo de 2015 se llevó a cabo ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Ipiales cumpliendo funciones de control de garantías, audiencias concentradas donde se verificó la legalidad de la aprehensión, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. En la segunda audiencia referida, la Fiscalía enrostró a los capturados la comisión como coautores

del delito de homicidio tentado, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y fabricación, tráfico, porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas; cargos que no fueron aceptados. El 15 de enero de 2016 las partes anunciaron la celebración de un preacuerdo, de cuyo contenido se desprende el ofrecimiento por parte de la Fiscalía de una rebaja del 50 % de la sanción mínima a imponer, a cambio de la aceptación de responsabilidad por parte del procesado LACM, pactando a irrogar una pena de 6 años y 6 meses de prisión. El aludido convenio fue aprobado sin reparos por la Juez de conocimiento en audiencia pública celebrada el 3 de mayo de 2017, decisión que fueSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 4 impugnada por el abogado que representa los intereses de las víctimas, recurso que fue luego desistido por el aludido profesional del derecho. En la misma calenda se celebró la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. El 10 de julio del mismo año fue leída la sentencia que al ser apelada por el delegado de la Fiscalía, ocupa ahora la atención del Tribunal. El fallo impugnado La Juez de conocimiento se ocupó primero en hacer una reseña de los hechos jurídicamente relevantes para enseguida memorar los antecedentes procesales, precisar los términos del preacuerdo ya

aprobado, la calificación jurídica y la identificación del acusado, destinando luego en la sentencia un acápite para consignar las “Consideraciones del Despacho” , en donde se refirió a la existencia de elementos de convicción arrimados para cubrir de legalidad la condena a emitir en contra del procesado, como que con aquellos y la aceptación de responsabilidad acordada, llegó a la certidumbre acerca de la ocurrencia de una conducta penalmente típica y antijurídica y ejecutada con culpabilidad. Habida consideración que la pena fue convenida por las partes en el acuerdo, dijo la a quo que tal pacto sería respetado, anunciando entonces que la sanción a irrogar al acusado será de 6 años y 6 meses de prisión; al tiempo que denegó la concesión del subrogado de la suspensiónSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 5 condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tras concluir que dado el monto de la pena a imponer y la establecida en el ordenamiento para los delitos por los que se proferirá condena, no se satisfacen los requisitos objetivos previstos en los artículos 63 y 38 B de la Ley 906 de 2004, respectivamente. De la sustentación del recurso El doctor HAMILTON LASSO MOLINA, en su calidad de Fiscal 9 Especializado de Pasto, interpuso el recurso de apelación en contra de la

reseñada sentencia y en el correspondiente libelo de sustentación, luego de referirse con alguna extensión al contenido del fallo y a los antecedentes del proceso, ubicó en específico su inconformidad en lo atinente a la pena impuesta al procesado, la que en su sentir deviene contraria a la legalidad. Según el recurrente, la reducción de la sanción penal legalmente correcta para este caso no podía superar el 12.5 %, debido a que el acusado fue sorprendido en flagrancia delictual y de conformidad con las voces del parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal. Por manera que, según su criterio, el preacuerdo suscrito por las partes y que dio vía libre a la emisión de la sentencia que ahora impugna, no debió contener el pacto de la sanción en un monto de alivio de la mitad como se hizo. Distinto hubiese sido, iteró, si el delegado de la Fiscalía pactara con el procesado, por ejemplo, la degradación de la participación criminal deSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 6 coautor a cómplice, hipótesis en la cual se posibilita un descuento punitivo mayor, más no cuando el preacuerdo versa con exclusividad sobre el lato descuento de pena, como ha sucedido en este caso, según precedente de la Corte Suprema de Justicia cuyo radicado citó1 . Concluyó el señor Fiscal su escrito afirmando que “resulta desajustado el

preacuerdo, si se quieren (sic) apartado de la legitimidad para que tenga la validez necesaria. Por manera que así las cosas, la sentencia de igual manera dictada con sometimiento a un preacuerdo irregular, resulta en ese mismo sentido afectada de la debida formalidad”. Previo a pedir la revocatoria de la sentencia recurrida, alertó el señor Fiscal de otra falla cometida en la actuación, en punto a que, sin más especificaciones, “se echa de menos la participación de las víctimas en la celebración de la negociación”. Consideraciones de la Sala Las particularidades que rodean el presente asunto llevan ab initio a la Sala a dilucidar si el señor Fiscal estaba revestido de legitimidad para recurrir la sentencia ahora en cuestión, en tanto se establezca que poseía interés jurídico para el cabal ejercicio de impugnación.

1 Citó la providencia 45736 del 24 de febrero de 2016 con ponencia del Magistrado Eyder Patiño Cabrera.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 7 Solamente si el referido examen arroja respuesta positiva, el Tribunal, eso sí sujeto a los límites que impone la alzada 2 , estudiará si la sentencia objeto de censura por parte del delegado del ente instructor fue proferida o no con la indispensable corrección jurídica, en específico, en lo que atañe al monto de pena impuesta al procesado. Dígase de entrada que el derecho de impugnación a las decisiones

judiciales hunde raíces en una filosofía de Estado inspirada en el principio democrático, de conformidad con el cual se imprime potestades a la comunidad para participar de las decisiones oficiales, con lo que de contera previene el riesgo al abuso, poniendo límites y control al poder del que están revestidos los funcionarios públicos 3 . El artículo 2º de la Constitución Política de Colombia, en lo que corresponde, lo explicita así: “Son fines esenciales del Estado: (…) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan…”. Desde óptica distinta, la existencia de los medios impugnativos tiene justificación en la necesidad de proteger la garantía del acierto en las decisiones judiciales, que trasuntan justicia material, por la posibilidad de intervención de los sujetos legalmente habilitados en procura de corregir los yerros, inevitables éstos, como que se trata de actuaciones desplegadas por personas naturales, potencialmente falibles.

2 Según la teoría general del proceso, la apelación se rige por el principio de tantum devolutum quantum apellatum, que implica que el juez de segunda instancia únicamente puede pronunciarse sobre los temas que el apelante proponga para debate, pero por fuerza también debe hacerlo con otros que resulten inescindibles para la decisión. Sobre el punto ver CSJ.SP.45223, del 20 de abril de 2016. 3 “La garantía del derecho a interponer los recursos de ley se dirige a hacer efectivo el principio de control sobre las actuaciones estatales”. Bernal Cuéllar Jaime y Montenegro Lynett Eduardo. El Proceso Penal, estructura y

garantías procesales. 6ª edición. Universidad Externado de Colombia. Tomo II. Página 1072.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 8 Pero no obstante de concebirse a dicha prerrogativa como un avanzado logro democrático, no puede desconocerse que, como todo derecho, el de impugnar no es absoluto, pues su ejercicio está supeditado a la verificación de ciertas condiciones, entre las que se destaca para el interés de este asunto, la llamada legitimación en la causa, que en suma se concreta en dos aspectos: uno, que quien procura la impugnación esté formalmente habilitado para hacerlo por una cualquiera vinculación al proceso, vale decir, sea un sujeto procesal; y, dos, que ostente éste interés para recurrir. Siendo obvio lo primero, porque deviene en impensable que cualquier ciudadano pueda intervenir en el decurso de un proceso -y que solamente puedan hacerlo entonces aquellos que de alguna manera posean particular interés en las resultas de la actuación u ostenten representación estatal-, lo segundo también lo es en la medida en que por virtud de la naturaleza misma del instituto en examen, esto es diseñado por antonomasia para enervar las decisiones adoptadas, carece de toda razón lógica que se permita impugnar a quien haya sido destinatario de un fallo favorable a sus pretensiones. Este criterio de ya vieja data encuentra respaldo en la jurisprudencia: “ Interés para recurrir. (…) es indispensable que quien los promueva, además de contar con legitimación en el proceso, esto es, que ostente la condición de sujeto procesal habilitado para actuar, le asista también legitimación en la causa, presupuesto que exige de manera

“ Interés para recurrir. (…) es indispensable que quien los promueva, además de contar con legitimación en el proceso, esto es, que ostente la condición de sujeto procesal habilitado para actuar, le asista también legitimación en la causa, presupuesto que exige de manera imprescindible que el impugnante tenga interés jurídico para atacar el proveído en cuanto le cause perjuicio a sus intereses, pues no hay lugar a inconformidad frente a providencias que le reporten unSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 9 beneficio o que simplemente no lo perjudiquen”. (Destaca esta Sala)4 . En reciente pronunciamiento, tal pacífico criterio fue reiterado por la Corte, así: “Por supuesto, el interés para recurrir tiene ciertas limitaciones temáticas, justificadas en los principios de lealtad y buena fe que deben regir la actuación procesal, así como en la consonancia entre las peticiones de las partes e intervinientes y las declaraciones judiciales. Ello ha llevado a la jurisprudencia (…) a afirmar que cuando la decisión judicial no se pronuncia respecto de un específico tópico, como consecuencia de que el sujeto procesal no hizo petición alguna al respecto, por no existir un agravio, la parte se inhabilita para impugnarla, porque ningún daño puede reclamar frente a lo que se resolvió según sus expectativas. Si los

recursos son instrumentos para que las partes reclamen la corrección de los errores cometidos por los jueces al resolver las peticiones de aquellas o adoptar determinaciones oficiosas, no puede señalarse como equivocada la ausencia de pronunciamiento sobre lo que no se reclamó”5 . Huelga advertirlo, en contexto, no está legitimado en la causa para impugnar el sujeto procesal que habiendo solicitado ante el juez la emisión de una determinada decisión, ésta se profirió en la dirección y forma por aquel impetrada. Ahora, mediante Acto Legislativo 03 de 2002 y con el claro propósito de articular el modelo de investigación y justicia penal de corte eminentemente inquisitivo hasta ese entonces imperante, con la nueva concepción constitucional luego de la gran reforma de 1991, el ordenamiento en la materia viró hacia la aplicación del sistema penal

4 CSJSP. 25726 de febrero 21 de 2007. En idéntico sentido: CSJSP. 16662 de junio 13 de 2002 y CSJSP. 36928 de agosto 31 de 2011. 5 CSJSP.47630. junio 14 de 2017.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 10 acusatorio, cuyo sustento normativo, fundamentalmente, tiene asiento en la Ley 906 de 2004. Este nuevo esquema procesal está inmerso en una filosofía adversativa, de allí que se conciba como “sistema de partes” , donde es natural la

existencia de una contención jurídica entre dos contendores procesales y, desde luego y por contera, cada uno de ellos ejercita su misión en pos de decisiones judiciales que satisfagan sus particulares pretensiones, que en todo caso, salvo excepciones que más adelante se detallarán, resultan ser opuestas a la de su adversario. Siendo que el anterior aserto se constituye como una regla general, la excepción puede hallarse en las denominadas formas tempranas de terminación del proceso, en particular aquellas actuaciones inspiradas en lo que se conoce como “justicia premial”, de conformidad con la cual la contención penal no pasa por el escenario procesal del juicio oral, público, concentrado y regido por la inmediación, principios a los que libre y profesionalmente asesorado renuncia el encartado por su decisión de aceptar su responsabilidad en los hechos enrostrados, a cambio de recibir por ello un sustancial lenitivo de pena. En desarrollo de esa actividad, las partes, estas son la Fiscalía y el procesado al lado de su defensor, abandonan sus posturas antagónicas por excelencia y las encaminan hacia el logro de un propósito común que busca en últimas la satisfacción de sus particulares intereses, como que mientras el órgano de persecución penal alcanza el objetivo de materializar un fallo de condena tras considerar poseer los elementos deSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 11 convicción sólidos para ello, el procesado será receptor de un sensible

alivio punitivo. Ello predica tanto para la aceptación unilateral de responsabilidad, como para la confesión surgida en los entornos de un acuerdo. En la terminación consensuada del proceso, el acta que resume los pormenores del convenio, según lo prevé la ley6 , hace las veces de escrito de acusación, lo que implica que allí va consignada, de igual modo que acontece en los procesos que se tramitan por la vía ordinaria, la postulación de un pedimento jurídico por parte del órgano encargado de la instrucción, que no es otro que la declaración judicial de responsabilidad penal y la consecuente imposición de una pena para el procesado, atendiendo eso sí, los precisos términos con éste acordados.

Nada distinto a ello sucedió en el presente asunto. La actuación revela que tras haber sido improbado un primer pacto suscrito entre las partes7 , el señor Fiscal Segundo Especializado de Pasto y el procesado siempre asistido por su defensor, llevaron a cabo un preacuerdo en el que pactaron lo siguiente: a cambio de la aceptación de responsabilidad el acusado recibiría como único beneficio una rebaja punitiva del 50% de la pena mínima correspondiente al delito calificado de mayor gravedad, este es el previsto en el artículo 366 del Código Penal y de allí se aplicarían las reglas previstas en el artículo 31 ibídem, merced ello a la ocurrencia de concurso de conductas punibles, estas son, las previstas en los artículos 365 y 103 del Estatuto Punitivo.

6 Artículo 350 de la Ley 906 de 2004, parte final del inciso 1º. 7 Cuya historia está plasmada entre los folios 75 y 95 de la carpetaSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

7 Cuya historia está plasmada entre los folios 75 y 95 de la carpetaSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 12 Por manera que, realizadas las operaciones atinentes en definitiva fue pactada a irrogar al procesado una pena de 6 años y 6 meses de prisión, convenio que se presentó oportunamente para su examen de legalidad al Juzgado de conocimiento, despacho que punto seguido impartió aprobación en providencia que fue inicialmente impugnada en alzada por el representante de víctimas, recurso que en su trámite fue desistido por dicho interviniente procesal. La audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal ya había tenido ocurrencia. Es entonces que el Juzgado de conocimiento se consideró funcionalmente habilitado para la emisión del fallo correspondiente y en efecto así lo hizo mediante proveído del 10 de julio de 2017, que fue apelado por el delegado de la Fiscalía General de la Nación que para ese entonces había sido designado para actuar en el asunto y que determinó su arribo a esta Corporación. Es determinante precisar para los fines de esta decisión, que la sentencia ahora reprochada fue dictada conforme a las precisas y claras pretensiones elevadas por la Fiscalía –que para el caso fueron las mismas procuradas por el acusado y su defensa técnicaen lo que jurídicamente se considera como escrito de acusación, con lo que deviene como

conclusión, con fidelidad a las argumentaciones plasmadas al comienzo de este acápite, que el señor Fiscal carecía de legitimación en la causa para impugnar.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 13 Ahora bien, lo que la Sala avizora sin mayor dificultad es la ocurrencia de una postura jurídica del funcionario de la Fiscalía hoy apelante, abiertamente distinta a la que dejó ver su colega que otrora suscribió el acuerdo en cuestión, porque en el sentir de aquél, éste realizó un pacto con el procesado que resultó alejado de la legalidad. Más, si no se pierde de óptica que la intervención del ente instructor en el decurso de un proceso de esta especie no es personal sino institucional, lo que se tiene por cumplido es entonces una actuación de esa entidad como una sola y en el punto en debate, que la Fiscalía presentó postulación con definidas pretensiones, mismas que fueron oídas por el Juez competente y en ese contexto, mal hace el apelante en renegar de una decisión emitida conforme a una solicitud procesal que le fue cabalmente concedida. Ese discurso conlleva necesariamente a considerar un razonamiento adicional: cuando bajo el amparo del ordenamiento jurídico que rige las actuaciones penales, las partes en pugna contemplan y avanzan hacia la suscripción de un preacuerdo que ponga fin al proceso, que luego recibe la aprobación judicial, como en este caso sucedió, los suscriptores honran

la promesa de respetar lo pactado y opera en consecuencia para ellos el fenómeno de la irretractabilidad, según la cual, salvo cuestiones de gran entidad, como por ejemplo vicios en el consentimiento, deviene jurídicamente imposible desdecirse de lo acordado y en caso de así suceder, el juez está en la obligación de desestimar esa postura. Huelga decir que en un sistema de juzgamiento de partes, la irretractabilidad opera tanto para el procesado como para la Fiscalía. El siguiente precedente ilustra bien lo referido:Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 14 “Sobre el tópico, ya la Sala reiterada y pacíficamente ha sostenido, en consonancia con lo expuesto en vía de exequibilidad por la Corte Constitucional, que en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, voluntaria y completamente informada, desdecir de lo pactado, no importa si ello proviene, en caso de los acuerdos, de la Fiscalía o el acusado”.8 Por manera que, detectada la falta de legitimación en la causa por carencia de interés jurídico para recurrir en el sujeto procesal que propone la alzada, no le queda camino distinto a esta Sala que abstenerse de conocer el fondo de la contención planteada, en tanto no ha quedado revestida la Corporación de la potestad funcional para hacerlo. Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto

conocer el fondo de la contención planteada, en tanto no ha quedado revestida la Corporación de la potestad funcional para hacerlo. Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Penal, Resuelve: Abstenerse de conocer el fondo de la inconformidad planteada por el señor Fiscal en este asunto, ateniendo los argumentos consignados en esta providencia.

8 CSJ SP. 38349. Marzo 14 de 2012.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2015-00197-01 N.I. 21684

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M.P. Franco Solarte Portilla 15 Esta decisión se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no cabe recurso alguno. Cópiese y Cúmplase. Franco Solarte Portilla Magistrado Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada Silvio Castrillón Paz Magistrado Juan Carlos López Álvarez Secretario