TSDJ PSO SP - 2015-01674-01 NI 20011-(19-10-2017)

DOSIFICACIÓN PUNITIVA – PROCEDIMIENTO: Criterios para la ubicación en los cuartos de movilidad y de individualización de la pena. / DOSIFICACIÓN PUNITIVA: No porque existan circunstancias de menor punibilidad ello conlleva inexorablemente a la imposición de la pena en su expresión mínima, es factible fijar un monto superior siempre que converjan las exigencias de ley - Los pasos adelantados a efecto de la fijación de la pena en concreto, se realizaron con plena observancia del principio de legalidad, determinándose que las circunstancias de menor y mayor punibilidad no son criterios para disminuir o incrementar la sanción sino para la ubicación del cuarto de movilidad y de darse una de las primeras, no implica que se deba partir del extremo inferior del cuarto punitivo mínimo, pudiendo el juez ubicarse dentro del rango correspondiente al cuarto escogido y de acuerdo con los criterios de ponderación de la pena, tales como la gravedad de la conducta punible, graduar la sanción definitiva; y en el caso en concreto, se tuvo en cuenta la marginalidad, ignorancia y pobreza extrema para afectar los extremos mínimos y máximos de la pena en abstracto, no siendo factible que la misma circunstancia pueda utilizarse nuevamente como criterio para dosificar la sanción, estando prohibida la doble valoración en contra o en beneficio del procesado. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE EL ART 68A DEL CÓDIGO PENAL – Análisis – No hay lugar a la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad

sobre el art 68A del Código Penal, para dejar de aplicarlo, según la defensa, por ser ilegítimo, en tanto no podría ejecutarse la pena a quien no trasgredió ningún bien jurídico penalmente protegido, teniendo en cuenta que al haber existido allanamiento a cargos, no es factible la discusión en lo referente al delito y la responsabilidad penal aceptada, menos alegar que el hecho delictivo no afectó el bien jurídico de la salud pública, de lo contrario sería aceptar una vedada retractación, la cual se encuentra proscrita y si el abogado estimaba que la conducta no era antijurídica, no debió recomendarle a su defendido que se confiese culpable. Además que la referida norma no ha sido objeto de control constitucional general, en punto de evaluar la constitucionalidad de excluir al listado de reatos allí descritos de algunos beneficios penales, por el contrario se considera que esto obedece a la política criminal y resultado de un ejercicio legítimo del legislativo en punto de privar de subrogados penales ciertos delitos considerados graves, entre los cuales se encuentra la conducta punible por la cual se procede./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente: Franco Solarte Portilla Asunto: Apelación sentencia con allanamientos a cargos Delito: Tráfico de Sustancias para el Procesamiento de Narcótico

Acusados: FHR Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011

Aprobación: Acta No. 2017 – 197 (octubre 11 de 2017) San Juan de Pasto, octubre diecinueve de dos mil diecisiete Objeto del pronunciamientoSentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011

M P. Franco Solarte Portilla 2

San Juan de Pasto, octubre diecinueve de dos mil diecisiete Objeto del pronunciamientoSentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 2 Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por quien obra como defensor de FHR, en contra de la sentencia condenatoria fechada a 21 de diciembre de 2016, por el cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de TumacoNariño, condenó al prenombrado como autor del reato de Tráfico de Sustancias para el Procesamiento de Narcóticos, y le negó los subrogados de suspensión condicional de la pena y prisión domiciliaria. Resumen de los hechos El 26 de diciembre de 2015 aproximadamente a las 5 de la tarde, el señor FHR y otras dos personas, atendiendo el requerimiento de la Armada Nacional, detuvieron la marcha de la embarcación en la que se movilizaban por las aguas marítimas del municipio de TumacoNariño; al inspeccionar la lancha, las autoridades encontraron 10 canecas plásticas de color azul con capacidad de almacenamiento de 55 galones –cada una de ellas-, contentivas de una sustancia desconocida; inquiridos por la Marina respecto al contenido de esos recipientes, los tripulantes explicaron que la sustancia que transportan es un ácido para batería y que también se emplea en piscinas. La Flotilla encontró infundada la explicación de los navegantes, por lo que los trasladaron a ellos y a la embarcación al Puerto de Guardacostas de TumacoNariño,

en donde la policía judicial, luego del experticio técnico, coligió que la sustancia de las canecas corresponde a ácido sulfúrico, de manera que procedieron a la captura de los tripulantes y la incautación de la barcaza y las mentadas canecas. Síntesis de la actuación cumplidaSentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 3 En audiencias concentradas preliminares, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Tumaco-Nariño declaró la legalidad de la captura de FHR y los otros navegantes de la lancha. En esas vistas públicas concentradas, la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su delegada, imputó al prenombrado los fácticos atrás narrados, correspondientes al delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, en calidad de autor, modalidad dolosa; aunado a ello le adjudicó el dispositivo modulador del tipo denominado circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema. El ente acusador le puso de presente al procesado la potestad de renunciar a sus garantías penales y allanarse a los cargos adjudicados a cambio de la rebaja prevista en la ley, siendo que el encartado aceptó dicho ofrecimiento, y el juez que vela por la satisfacción de las garantías penales, encontró que la aceptación de responsabilidad es libre, consciente, voluntaria y fue profesionalmente asesorado, por ende le impartió legalidad. No se instaron medidas de aseguramiento.

La providencia impugnada La primera instancia, merced a la aceptación de cargos unilateral, le dio al asunto el impulso que corresponde al proceso penal abreviado, de modo que centró su atención en verificar que exista un mínimo probatorio que denote la ocurrencia del delito y la responsabilidad del procesado en su comisión. Encontró probado lo anterior a partir de los elementos de juicio que aportó la Fiscalía, como son el informe de captura en flagrancia, el acta de incautación, la experticia de PIPH, y el acta de derechos del capturado y constancia de buen trato.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 4 Acto seguido, el a quo se ocupó de la dosimetría penal. Indicó que aplicada la diminuente del artículo 56 del Código Penal al delito por el que se aceptó cargos, la pena va de 16 a 90 meses de prisión, eligiendo el Juzgador el cuarto mínimo correspondiente de 16 a 34.5 meses. Explicó que se posicionó en ese cuarto punitivo, dado que solo obra la circunstancia de menor punibilidad atinente a la carencia de antecedentes penales, y de paso repudió la propuesta que el defensor elevó en la audiencia de individualización de pena, consistente en ubicarse en dicho cuarto mínimo en razón de la feble situación económica del procesado, ya que esa circunstancia, dijo, incide en alongar o contraer el mínimo o máximo de la pena conforme al reato enrostrado, y no determina el cuarto de punibilidad en que se ha de ubicar el sentenciador. Señaló que el artículo 61 del Código Penal preceptúa que el grado de gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o

de punibilidad en que se ha de ubicar el sentenciador. Señaló que el artículo 61 del Código Penal preceptúa que el grado de gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la conducta, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, los fines de la pena y la función que han de cumplir en el caso en concreto, son los aspectos que permiten al juez fijar la pena en concreto, es decir, elegir la pena a imponer dentro del margen de movilidad que ofrece el cuarto punitivo seleccionado. En esa tarea, la primera instancia relievó que el municipio de TumacoNariño y la costa pacífica nariñense se han visto peyorativamente influenciados por el fenómeno del narcotráfico, en el que se presentan todas las actividades propias de esa ilícita actividad como son el cultivo, procesamiento, transporte, promoción y comercialización de los estupefacientes, aparejado a que los actores inmersos en el narcotráfico han acudido a la violencia, como homicidios selectivos, desplazamientos forzados, extorsiones, empleo de armamento de uso privativo de las fuerzas armadas, con el fin de controlar el negocio aludido. En el contexto anterior, el a quo acudió a fijar la pena en el caso en concreto, para lo cual estimó que transportar 275 galones de ácido sulfúrico conlleva gran daño potencial, y que revela gran intensidad de dolo que el procesado y los otros tripulantesSentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 5 de la embarcación buscaron asegurar el éxito de su delictual proceder a transportar el

Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011

M P. Franco Solarte Portilla 5 de la embarcación buscaron asegurar el éxito de su delictual proceder a transportar el ácido sulfúrico por vía marítima, y al ser descubiertos por la Marina, pretendieron engañar a la autoridad alegando que se trataba de ácido para baterías y piscinas. El Juzgador de primer nivel, con base en lo expuesto, consideró que es imprescindible el cumplimiento de la pena para asegurar, de una parte, el fin resocializador, para que el condenado asimile en su ser que no es bienvenido pretender el lucro económico mediante una actividad que repercute en disfavor de la comunidad; y de otra, el fin de la prevención general, para llevar el mensaje a los asociados que quienes incurran en delitos semejantes no saldrán impunes. Expresó que el procesado precavió el desgaste de la justicia al aceptar cargos en la primera oportunidad procesal que se le presentó, cosa que no puede dejar de valorarse, y por eso tasó la pena en concreto en 30 meses de prisión. En lo que atañe a la pena de multa, recordó que ella está atenuada por la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema, quedando la misma entre 500 y 25000 salarios mínimos vigentes al momento de la comisión del reato; añadió que el artículo 39.3 del Código Penal fija los parámetros para tasar la pena de multa en el caso en concreto, siendo que la fijó en el extremo mínimo en atención a la

situación de gran pobreza del procesado. A la pena de prisión y de multa ya concretadas, el sentenciador les aplicó la rebaja del 12.5% en razón del allanamiento, quedando en 26 meses y 7 días, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por igual tiempo a la pena privativa de la libertad, y la de multa en 437.5 salarios mínimos mensuales vigentes al año 2016. Posteriormente, el Sentenciador se avocó al estudio de los subrogados penales. Para ello precisó que el artículo 68A del Código Penal, reformado por el canon 32 de la Ley 1709 de 2014, aplicable al momento de la comisión del delito por el cual se condena al encartado, dispone que no se concederá la suspensión condicional de la pena ni la prisión domiciliaria a los condenados por delitos relacionados al tráfico deSentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 6 estupefacientes, y como FHR se lo está condenado por un reato de esa especie, estimó que ello impide la concesión de dichos sucedáneos. El a quo hizo reminiscencias que el abogado defensor pidió se aplique la excepción de inconstitucionalidad sobre el actual artículo 68A del Código Penal, ya que en su criterio, al ser la pena de prisión impuesta menor a 48 meses, no es necesaria la pena, sumado a la menor lesividad de la conducta punible. Y luego de un estudio sobre el sentido y alcance de esa figura dispuesta en el artículo 4º Constitucional, descartó ese pedimento, ya que a su juicio, el legislador tiene libertad de configuración para excluir de la concesión de subrogados penales a

Y luego de un estudio sobre el sentido y alcance de esa figura dispuesta en el artículo 4º Constitucional, descartó ese pedimento, ya que a su juicio, el legislador tiene libertad de configuración para excluir de la concesión de subrogados penales a ciertos delitos, como el que nos ocupa, que amen de su dañosidad social, requieren un tratamiento penal más férreo para evitar que la salud pública se vea afectada, sin que ello constituya baldón a principios o derechos fundamentales, además de que ello permite concretar los fines de la pena. Desestimó que el punible por el que se condena a FHR no es uno de aquellos insignificantes que excluye el juicio de antijuridicidad, sino que en esta ocasión, la persona sub judice con su proceder sí afectó bienes jurídicos de importancia para el derecho penal; explicó que el tema de la gravedad del delito cobra relevancia al momento de fijar la pena, y no tiene efectos en lo que respecta a los subrogados penales. Mentó que siendo un delito grave el cometido por el encartado, que amerita la ejecución de la sanción penal, y que de proceder de otra manera, ello degeneraría en la proliferación de conductas de esa especie que conculcarían bienes jurídicos guarecidos por el derecho penal, y si bien el brote delictual no es atribuible al justiciable, sí al sentenciador, que dejó de aplicar la pena allí donde es merecida, con lo cual se previene el delito ulterior. Concluyó la primera instancia que la prohibición de otorgamiento de los subrogados de suspensión condicional de la pena y prisión domiciliaria para los delitos enlistadosSentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 7

de suspensión condicional de la pena y prisión domiciliaria para los delitos enlistadosSentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 7 en el actual artículo 68A del Código Penal, no deviene lesiva de derechos fundamentales, y por eso no accedió a aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre ese postulado legal. Argumentos de la impugnación Inconforme con la decisión en lo concerniente a la dosificación punitiva, a la negación de los subrogados instados y a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el vigente artículo 68A del Código Penal, el abogado defensor confutó en esos puntos la providencia final de la primera instancia. Argumentó que en el presente caso solamente obran las circunstancias de menor punibilidad, referentes a la carencia de antecedentes penales y presentación voluntaria ante la justicia ex post a la comisión del delito o evitar la injusta sindicación de terceros, que se apareja con la demostrada debilidad económica de su prohijado. Esgrimió que el sentenciador, a pesar de ubicarse en el cuarto inferior, pasó por alto que solo hay circunstancias de menor punibilidad y por eso erró al no conceder a su defendido el máximo de rebaja contemplado en el artículo 56 del Código Penal, esto es, que no se ubicó en la parte inferior del cuarto mínimo, sino que impuso una pena de 30 meses de prisión que se redujo a 26 meses y 7 días, amén del allanamiento en casos de flagrancia. Estimó el recurrente que si únicamente militan circunstancias de menor punibilidad, ellas llevan a imponer la pena menor dentro del cuarto mínimo, y por eso reprochó al

casos de flagrancia. Estimó el recurrente que si únicamente militan circunstancias de menor punibilidad, ellas llevan a imponer la pena menor dentro del cuarto mínimo, y por eso reprochó al Juzgador, que en vez de tener muy en consideración lo predicho, se enfocó en tachar de grave la conducta cometida por su cliente, cual acaeció en el marco de una región absolutamente domeñada por el fenómeno del narcotráfico. Censuró que la primera instancia, por fuera de lo probado, haya incrementado la pena basada en fenómenos delictivos que si bien son ciertos en la costa pacífica nariñense,Sentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 8 no son atribuibles a FHR, pues no se demostró ni probó que el citado pertenezca a grupos dedicados al narcotráfico ni que sea parte de la cadena de ese flagelo. Que lo anterior son simples conjeturas de la primera instancia, siendo que en Colombia está vedada la responsabilidad penal objetiva, y que por tanto ello no es motivo para incrementar la pena. Con base en lo manifestado, pidió que se reforme la sentencia en el sentido de conceder a su representado el máximo de rebaja de sanción dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, de modo que la pena a imponer sea de 16 meses de prisión. Propuso otro cargo impugnativo que lo dirigió a atacar la decisión de no aplicar la

excepción de inconstitucionalidad. Arguyó que ciertamente su protegido transportó ácido sulfúrico, pero que el mismo iba destinado a aplicarse a las piscinas de camarones, y que jamás se demostró que esos insumos iban encaminados a la producción de narcóticos, por lo que esa conducta no reporta ninguna afectación a bienes jurídicos protegidos penalmente, yaciendo allí la razón de prosperidad de la petición de excepción de inconstitucionalidad, ya que ejecutar la pena en esas condiciones deviene afrentoso a la dignidad humana –dijo-, para en seguida afirmar que tomar una decisión así causa repelús en los funcionarios judiciales, que prefieren decisiones apegadas a la ley para precaver sanciones disciplinarias, aunque ello implique decisiones injustas. Sustentó así su petición de que en ese punto se revoque la decisión de la primera instancia y en su lugar se conceda el subrogado de la suspensión condicional de la pena, o en su defecto, la prisión domiciliaria. ConsideracionesSentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 9 Ab initio advierte el Tribunal que a voces del artículo 34 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal es competente para examinar el fondo de la cuestión en esta oportunidad planteada en la apelación. Ella, la apelación, según la teoría general, está gobernada por el el principio tantum devolutum quantum apellatum, que implica que el juez de segunda instancia únicamente puede pronunciarse sobre los temas que el apelante le ponga de presente, y por fuerza, también en torno a los temas que respecto al objeto de alzada tengan inseparable relación.

devolutum quantum apellatum, que implica que el juez de segunda instancia únicamente puede pronunciarse sobre los temas que el apelante le ponga de presente, y por fuerza, también en torno a los temas que respecto al objeto de alzada tengan inseparable relación. Con todo, si el juez observa que hay afectación a valores fundamentales, puede oficiosamente pronunciarse sobre ello, aunque no sea tema de apelación, esto, con el fin de respetar tales garantías. Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP4886-2016, radicación No. 45223 del 20 de abril de 2016, tiene dicho: “ (…) si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló. Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa

entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales.” Por lo expuesto, la Sala únicamente sobre el tema de apelación y los que le sean inherentes puede pronunciarse:Sentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 10 - ¿Erró la primera instancia en la dosificación de la pena al no ubicarse en el extremo inferior del cuarto punitivo mínimo, sin contemplar que solamente existen circunstancias de menor punibilidad y bajo el argumento de que el procesado pertenece a grupos delictivos dedicados al narcotráfico? - ¿Cabe aquí la excepción de inconstitucionalidad sobre el artículo 68A del Código Penal, y de ser así, debe otorgársele a FHR el subrogado de la suspensión condicional de la pena o la prisión domiciliaria? Para una correcta resolución del primer problema jurídico, conviene referir un poco a las reglas que gobiernan la dosificación de las penas; sin embargo, nos concentraremos en aquellas que atañen a la dosimetría de las sanciones de prisión, y no aludiremos a las reglas de dosificación punitiva que dicen relación a la pena de multa, siendo la razón de ello que el tema de la apelación gira en torno a la prisión.

El reato que se atribuye al procesado determina en primera medida la punibilidad, pues todo delito fija un mínimo y un máximo de pena de prisión; en este asunto, la sanción que corresponde al Tráfico de Sustancias para el Procesamiento de Narcóticos es de 96 a 180 meses de prisión. Después de ello, incumbe establecer si existen circunstancias que contraigan o estiren esos extremos punitivos mínimos y máximos, y para el caso sería la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema prevista en el artículo 56 del Código Penal. Esa disposición legal prevé que quien cometa el reato influido por esa circunstancia, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición. El delito atribuido a FHR contempla una pena de prisión mínima de 96 meses, que al aplicársele la rebaja de una sexta parte, quedaría en 16 meses de prisión, luego entonces, la pena de prisión mínima es esa, sin que pueda ser inferior, ya que elloSentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 11 trastocaría el principio de legalidad de las penas; en cuanto a la pena máxima que contempla el delito de Tráfico de Sustancias para el Procesamiento de Narcóticos, ella es de 180 meses, y como la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema tiene influjo sobre aquel extremo al disponer en que tales casos la pena no puede superar la mitad del máximo, ello significa que la prisión en el extremo máximo quedaría en 90 meses.

No se entiende qué pretende el abogado defensor cuando solicita que se aplique la

puede superar la mitad del máximo, ello significa que la prisión en el extremo máximo quedaría en 90 meses.

No se entiende qué pretende el abogado defensor cuando solicita que se aplique la mayor rebaja prevista para las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema, puesto que el mentado artículo 56 del Código Penal no da margen de acción al sentenciador, sino que le ordena disminuir la pena mínima contemplada en el delito en una sexta parte y acor tar la pena máxima a la mitad, luego entonces, el operador judicial no cuenta con la potestad discrecional de dar una rebaja oscilante entre una sexta parte y la mitad de la pena, claro que no, y por eso es errado ese entender del impugnante. Una vez que a la punibilidad del delito enrostrado se le aplican las disposiciones que para el caso en concreto afectan los extremos mínimos y máximos de la pena, a voces del artículo 61 del Código Penal corresponde dividir el ámbito punitivo en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo; no hubo cargos de apelación en contra de la labor de la primera instancia en el establecimiento de dichos cuartos punitivos, pues, hay que decirlo, tal tarea es correcta. En efecto, el precepto legal en cita establece que el juzgador se ubicará en el cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva. Y como en el sub examine únicamente concurre la circunstancia de menor punibilidad

del artículo 55.1 del Código Penal, referida a la carencia de antecedentes, imperativamente el Juzgador debió ubicarse, como ciertamente lo hizo, en el cuarto inferior.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 12 Discrepamos de la apreciación del abogado apelante, según la cual también comparece la circunstancia de menor punibilidad relativa a presentarse voluntariamente ante las autoridades después de cometer el delito. Si revisamos los hechos, encontramos que el procesado no se entregó a las autoridades de forma voluntaria, sino que fue capturado en flagrancia. Ahora bien, el artículo 61 del Código Penal señala que elegido el cuarto punitivo, que para el caso es el inferior, el juez se moverá dentro del respectivo ámbito de dicho marco, pero no de manera arbitraria, sino atendiendo aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad (aquí se debe tener cuidado de no incurrir en doble valoración proscrita)1 , la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso en concreto. Son esos aspectos los que han de tenerse en cuenta para imponer la pena en concreto, y no otros, ya que si el juzgador valora situaciones distintas está

desatendiendo las disposiciones legales que regulan el punto. La propuesta del apelante de ubicarse en el extremo inferior del cuarto punitivo en atención a la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema va en contravía de los parámetros legales para fijar la pena, porque fíjese que ese no es un criterio previsto en el artículo 61 para tasar la pena en concreto. Además de que se incurre en doble valoración proscrita, en tanto la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema ya sirvió para afectar los extremos mínimos y máximos de la pena en abstracto, y ahora no puede nuevamente utilizarse como criterio para dosificar la sanción. Al respecto la doctrina ha dicho que “ en el proceso de individualización de la pena está proscrita la doble o múltiple valoración pues se vulneraría el brocárdico

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia fechada a 29 de junio de 2006, radicado 22858..Sentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 13 constitucional del non bis ibídem. De una misma circunstancia no pueden derivarse consecuencias desfavorables o en contra del procesado o condenado; igualmente, no se puede deducir de una misma circunstancia favorable consecuencias dobles en beneficio del justiciable.” 2 De manera que el pedimento del abogado defensor no respeta los dictados del

artículo 61 en torno a los criterios a tener en cuenta para fluctuar entre el mínimo y máximo punitivo que ofrece el cuarto elegido, aunado a que tal pedimento envuelve ofensa a la prohibición de doble valoración. Entonces, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso en concreto, son los aspectos a evaluarse para fijar la pena en específico, siendo estos criterios los que de presentarse permiten al juez alejarse del extremo inferior del cuarto elegido. Así ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 8 de junio de 2006, radicado 24375: “a pesar de presentarse sólo diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de los elementos señalados en el citado artículo 61”. Significa que no hay yerro alguno en la dosificación punitiva efectuada por la primera instancia, ya que sí le está permitido alejarse del extremo mínimo del cuarto inferior aunque solo obren circunstancias de menor punibilidad, claro, siempre que al fijar una pena mayor la funde en los criterios del artículo 61 del Código Penal.

No hacen falta más argumentos para rechazar el cargo de impugnación atinente a que se fije la pena mínima del cuarto inferior al obrar únicamente circunstancias de menor punibilidad, pues itérese, este aspecto no es de aquellos a tener en cuenta en la

2 DOSIFICACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, NÉLSON SARAY BOTERO, página 121.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicación: 2015-01674-01 N.I. 20011 M P. Franco Solarte Portilla 14 actividad de fijar la pena en concreto dentro del ámbito de acción del cuarto punitivo seleccionado. Sin embargo valga la siguiente acotación: la primera instancia calificó de exótico el pedimento de la defensa de tener en cuenta la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema en punto de radicarse en el extremo menor del cuarto elegido, pues ese no es uno de los criterios que establece el artículo 61 del Código Penal para fijar la pena dentro del marco de acción del cuarto punitivo, y razón le sobra en esa afirmación como ya hemos visto. Pero paradójicamente el quo utilizó como cr