TSDJ PSO SP - 2015-80092-1 NI- 17064-(16-03-2017)

NULIDADES EN EL JUICIO ORAL – Extemporaneidad - No era procedente que el funcionario judicial, en la audiencia que tenía por objeto la lectura de sentencia, diera trámite a la solicitud que de forma extemporánea propuso la defensa sobre la configuración de una nulidad presentada en la audiencia de juicio oral, en tanto el debate había concluido con la presentación de los alegatos finales de las partes, sin embargo se desata el recurso interpuesto, en aras de garantizar los principio de doble instancia y la seguridad jurídica. NULIDAD EN JUICIO ORAL – VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA – No se configura - No es factible declarar la nulidad solicitada por la defensa, argumentando que el anuncio realizado por la representación de víctimas y la Fiscalía en torno a una posible retractación de la menor víctima, le hizo variar la estrategia defensiva, trasgrediendo con ello el derecho de defensa y debido proceso, al determinarse que la defensa participó en la audiencia del juicio oral con plenas facultades, participando en el discurrir de cada uno de los debates probatorios, con absoluta libertad se sometió a las normas de juicio oral y no fue engañado ni sorprendido, se le garantizó en todo momento los referidos derechos; estableciéndose que en tal desacuerdo subyace el rechazo frente a la adversidad de los resultados en contra del procesado; ni son de recibo los reproches de que la Fiscalía como el representante de las víctimas debían pedir la absolución, por cuanto ello va en contra de los espacios penales adversariales. TESTIMONIO DE VÍCTIMA MENOR DE EDAD - NULIDAD POR IRREGULARIDADES EN SU PRÁCTICA: Al ser una garantía en favor de las víctimas, solo ellas pueden alegar su

la absolución, por cuanto ello va en contra de los espacios penales adversariales. TESTIMONIO DE VÍCTIMA MENOR DE EDAD - NULIDAD POR IRREGULARIDADES EN SU PRÁCTICA: Al ser una garantía en favor de las víctimas, solo ellas pueden alegar su vulneración. TESTIMONIO DE VÍCTIMA MENOR DE EDAD - Deben ser realizados por profesionales en el comportamiento humano - Improcedencia del decreto de invalidez de la recolección del testimonio de la menor víctima, siendo que, no obstante, en su recepción en juicio oral no estuvo presente un Defensor de Familia, sí estuvo asistida por una psicóloga adscrita al Bienestar Familiar, con la cual se garantizó la permanencia de los derechos que para este tipo de actos procesales se contemplan a favor de los menores, por lo cual solo estos, por medio de su representante legal, se encuentran facultados para alegar su vulneración y en tanto el pretender que dicho testimonio sea nuevamente practicado, iría en desmedro de los derechos de la víctima, con inevitable riesgo de revictimización. PRINCIPIOS DE CONCENTRACIÓN E INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA – No son Absolutos. / NULIDAD DEL JUICIO ORAL POR VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONCENTRACIÓN E INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA – Carácter Excepcional – Teniendo en cuenta que estos principios no deben tomarse como absolutos y que la repetición del debate oral para preservarlos debe ser excepcional y estar fundada en motivos muy serios y razonables, se determina que no

hay lugar a la invalidación de la audiencia del juicio oral, siendo que la suspensión que se efectúo de la misma, no vulneró el principio de concentración y por ende de la inmediación a prueba, en tanto su duración fue corta, por lo que no se vio comprometida la memoria del fallador en el momento de realizar su valoración, y siendo que los motivos esgrimidos por el defensor no son lo suficientemente consistentes como para tomarse el remedio extremo de la nulidad./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación auto que negó nulidad en audiencia de lectura de fallo Delito : Actos sexuales con menor de 14 años Acusados : BRR Radicación : 2015-80092-1 N.I17064

Aprobación : Acta No. 052 (marzo 13 de 2017) San Juan de Pasto, marzo dieciséis de dos mil diecisieteInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064

M P. Franco Solarte Portilla 2 Objeto del Pronunciamiento Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado BRR, en contra de la decisión del 9 de septiembre del año inmediatamente anterior, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Unión, Nariño, mediante la que negó una petición de nulidad sustentada al inicio de la audiencia convocada para la lectura de fallo. Actuación relevante Ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de La Unión, Nariño, el 23 de diciembre de 2015 se llevó a cabo diligencia de imputación en

de fallo. Actuación relevante Ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de La Unión, Nariño, el 23 de diciembre de 2015 se llevó a cabo diligencia de imputación en contra del señor BRR, por la presunta autoría del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, ante los supuestos tocamientos lascivos que realizó en las partes íntimas de la menor AYMP, aprovechando aquél su calidad de docente y director de grupo de la niña, cargos que no fueron aceptados por el imputado. La audiencia de formulación de acusación fue evacuada por el Juzgado Penal del Circuito de La Unión, Nariño, el día 7 de abril del 2016, oportunidad en la cual la delegada Fiscal refrendó los cargos atribuidos al procesado y realizó el descubrimiento probatorio conforme lo dispone el artículo 344 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. El 25 del mismo mes y año tuvo ocurrencia la audiencia preparatoria, escenario en el cual las partes realizaron unas solicitudes probatorias; la Fiscalía pidió se escuche a un profesional de la Defensoría de Familia, frente a lo que la contraparte sustentó su oposición, indicando que dicho testimonio era impertinente, habida cuenta el papel que desempeñan tales funcionarios cuando brindan acompañamiento a los menores de edad en las entrevistas. A su turno, la defensa solicitó la recepción del relato de un infante, explicando que dicha atestación podía darle a la Judicatura luces delInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla 3 constreñimiento del que fue objeto la víctima menor del presente asunto por parte del

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M P. Franco Solarte Portilla 3 constreñimiento del que fue objeto la víctima menor del presente asunto por parte del ente acusador; a la pretensión anterior se opuso la Fiscalía. La Judicatura se abstuvo de decretar las pruebas testimoniales solicitadas por la Fiscalía y la Defensa, lo que conllevó a que la decisión sea objeto del recurso de alzada y la escucha de las procedentes intervenciones de los no recurrentes y del apoderado de la víctima. En estudio de esta Corporación, el recurso presentado no tuvo éxito, refrendándose la motivación del a quo , cuya decisión negó las practicas testimoniales en estudio. Continuando con el derrotero propio de los espacios procesales que contempla el juicio oral, tras un aplazamiento en miras de una posible firma de un preacuerdo, la audiencia de juicio oral fue programada para el día 24 de agosto de 2016, en la que una vez instalada y realizada la presentación de las partes, se le concedió la palabra al profesional que ejerce la defensa en el asunto, quien dio a conocer la existencia de una circunstancia excepcional, como lo sería el reciente conocimiento de nuevos elementos materiales probatorios que ayudarían a esclarecer los hechos, que calificó como necesario verificar por parte de todos los convocados a la diligencia. La petición fue coadyuvada por la Fiscalía quien dio cuenta de la aparente existencia de una circunstancia articular alertada por la menor que podría aclarar los hechos en

beneficio del acusado y de la víctima; razón por la cual instó se programe una nueva fecha para la realización del juicio oral. El apoderado de víctimas dio cuenta de novedosos hechos de los que dijo pueden cambiar el rumbo del proceso, en orden a que prevalezca la justicia, y entonces solicitó un aplazamiento para corroborar unas nuevas afirmaciones que se han presentado dentro del asunto. Siendo el primer día de septiembre de 2016, cuando se habían surtido los ritos de iniciación de la última audiencia pública convocada, continuó la Judicatura desplegando el rigor de la audiencia de juicio oral, interrogó al procesado respecto a su última posibilidad de aceptar cargos, continuó con la presentación de los alegatosInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla 4 de apertura y la práctica probatoria. Una semana más tarde, el 9 de septiembre, se brindó la oportunidad de lucir los alegatos finales a las partes y, posteriormente, la Judicatura emitió sentido de fallo condenatorio en contra del señor RR. El 28 de septiembre de 2016 se dio inicio a la audiencia que tenía por objeto la lectura de sentencia, y es cuando el defensor invocó la configuración de una nulidad presentada en la audiencia de juicio oral; así, fundamentó su alerta en el artículo 457 del Código de Proceso Penal, cuyo contenido se destina a la vulneración de garantías y derechos fundamentales.

Fincó la primera de ellas en señalar que toda su actividad defensiva se ha desplegado con el propósito de que su prohijado firme un preacuerdo, razón por la cual a la audiencia de juicio oral acudió preparado para que se surta ese interés defensivo; no obstante, en un receso concedido en desarrollo de tal acto público, el defensor de víctimas se reunió con sus mandantes y el ente acusador. Dijo que posteriormente fue llamado por la Fiscalía y el representante de víctimas, donde el último de los nombrados comentó que sus mandatarias, madre y menor ofendida, le dieron a conocer su asombro de que se haya llegado a la última fase del juicio oral, siendo que el procesado BR es inocente de los cargos que se le endilgan, manifestaciones que las susodichas declararían dentro de los espacios formales del proceso penal. Fue en aras de recabar la nueva información que en su nombre pidió se suspenda la audiencia de juicio oral; agregó, que de manera extra proceso, la Fiscal encargada de instruir el caso le puso de presente que la menor se había retractado de sus iniciales manifestaciones acusatorias. Continuó indicando que para la fecha en que se programó la continuación de la audiencia de juicio oral, llegó con el pleno convencimiento de que la suerte del procesado sería acorde con la retractación que por voluntad propia hicieran las víctimas; no obstante, el sentido del fallo es “ disímil, suspicaz y sospechoso” , condenando a su prohijado. Precisó que las razones aludidas por el Despacho para adoptar tal determinación van encaminadas a que las acusaciones lanzadas por laInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla 5

adoptar tal determinación van encaminadas a que las acusaciones lanzadas por laInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla 5 menor fueron realizadas cuando la misma ya no era alumna del señor RR, afirmación que el señor defensor consideró errada, concluyendo que se trata de una argumentación basada en una premisa falsa. Culpabilizó a la representación de víctimas por hacerlo incurrir en un yerro, pues “ le cambió las reglas de juego” , obligándolo a abandonar una actividad defensiva que había sido planeada en procura de los intereses de su prohijado, como lo fuera el preacuerdo, obligándolo por el contrario a permanecer pasivo en el desarrollo del juicio oral, omisión que representó un acto lesivo para los intereses del acusado. Por otra parte y en uso de la palabra de la sustentación del recurso, cuestionó la manera como se recepcionó el testimonio de la menor, pues bajo su óptica se trasgredieron los artículos 150 y 193 y siguientes del Código de Infancia y Adolescencia y el artículo 206 A literal D del Código de Procedimiento Penal, preceptos que ilustran cómo deben llevarse a cabo los testimonios vertidos por menores de edad , lo que es reforzado con el pronunciamiento constitucional de la sentencia de tutela 923 del 2013; reprochó que los parámetros legales y constitucionales no hayan sido atendidos, los que enlistó: faltando la presencia del defensor de familia, facilitar el cuestionario de preguntas previo testimonio y la compañía de los padres de la infante, memorando que se recibió el testimonio de manera directa tras los interrogantes que le formuló la Fiscal de manera directa y

defensor de familia, facilitar el cuestionario de preguntas previo testimonio y la compañía de los padres de la infante, memorando que se recibió el testimonio de manera directa tras los interrogantes que le formuló la Fiscal de manera directa y personal. Como consecuencia de ello, solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de juicio oral. Concedida la palabra al delegado del ente instructor, señaló que de la nueva prueba se conoció en el momento en que ya se estaba surtiendo el debate probatorio; corroboró que la audiencia de juicio oral no tuvo inicio por la posibilidad de la retractación de la víctima, lo que no se puede traducir en que se haya inducido en error a la defensa, profesional que debía profundizar en cada una de las alternativas jurídicas. Indicó que la decisión de condena o absolución, como es lógico, se conoce una vez recabado y analizado el acervo probatorio, en el cual participó activamente la parte defensiva.Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla 6 Respecto a la posible vulneración de la recepción del testimonio rendido por la menor, memoró que en la audiencia surtida estuvo presente una funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, psicóloga que hizo presencia en la totalidad de la recepción de la prueba, circunstancia que torna acertada la técnica usada en la obtención de la misma.

La providencia impugnada La Judicatura indicó que las reglas del debido proceso yacen estipuladas en el artículo 29 de la Constitución, siendo además que el Código de Procedimiento Penal en su artículo 457 contempla causales taxativas de nulidad en aspectos sustanciales. Respecto a la inducción a error en cuanto al cambio de estrategia defensiva alegada, manifestó que la Judicatura se mostró vigilante de los derechos del procesado aun en desmedro de los de las víctimas, con la finalidad de que la defensa pueda encausar los intereses del señor RR. Indicó que de haberse presentado un preacuerdo para ejercer el tamiz de su control, pudo tener la posibilidad de improbarlo si hubiese ido en detrimento de postulados máximos del acusado, pero aseveró, que el mentado no es el caso, pues se continuó con lo ajustado a la audiencia de juicio oral, restándole como Juez de conocimiento, valorar imparcialmente las pruebas practicadas y emitir una decisión . Precisó que no hay violación de garantías a las víctimas, recordando que el interviniente que está legitimado para reclamar tales prerrogativas es el representante de las mismas, más no la parte defensiva. Con aquellas razones no accedió a la petición de nulidad solicitada. La sustentación del recursoInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla 7 El sustento de recurso de alzada se encaminó a relatar los hechos acaecidos el día de

la audiencia de juicio oral, recordando entonces que el 24 de agosto solicitó la suspensión del aludido acto para esclarecer que la menor se retractó de las manifestaciones de acusación en contra de su defendido ; dijo que el defensor de víctimas faltó a la lealtad pues se le debió advertir que la nueva declaración de la menor no era creíble y de esa manera, podía llevar a cabo un acuerdo con la Fiscalía, siendo una alternativa benévola para su prohijado. Enfatizó que de no haber sido conducido a un error, el destino defensivo hubiera tomado otro rumbo. Increpó a la Fiscalía bajo el señalamiento de que le informó de la materialización de la retractación y es apenas en el trámite de la diligencia actual que reveló que la versión rendida por la menor fue informal. Detalló que la Judicatura omitió analizar que la víctima plasmó la primera denuncia en el año 2013, cuando era alumna del procesado, por lo que no le asiste razón al afirmar que aquella esperó a no estar bajo la relación de sujeción para dar aviso a las autoridades. Sumó a lo dicho que la audiencia del juicio oral fue suspendida en el momento de alegatos conclusivos, bajo la consideración de que el Despacho Judicial debía fallar una acción de tutela, impidiendo que en virtud del principio de concentración se logre evacuar la fase final del acto público cuando están vívidas las pruebas practicadas, ello por cuanto atender un compromiso, como el análisis de una acción tutelar, no resulta ser una eventualidad excepciona l a voces del artículo 464 del Código de

Procedimiento Penal, procediendo por tal razón la nulidad y la nueva práctica de la audiencia de juicio oral. Por último dijo que incidió en contra de la defensa, la confrontación directa que en el testimonio realizó la Fiscal a la menor, razones para que la retractación no se proporcione como en derecho era debido, pues la infante bajo esa presión no pudo detallar los hechos conforme acaecieron; precisó que en el momento de la recepción de tal testimonio puso de presente la normatividad respecto a cómo debe realizarse laInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla 8 práctica del mismo , cuestionamiento que la Judicatura zanjó indicando que la menor se trataba de un testigo común que podía ser interrogada por las partes. Arguyó que como consecuencia de la mala práctica del testimonio se obtuvo un relato distante de la retractación que inicialmente había adelantado la niña, lo que atenta ostensiblemente contra el derecho a la defensa. En esos términos sustentó la apelación solicitando que en razón de la racionalidad de la pena, se decrete la nulidad y se vuelva al estado previo al desarrollo de la audiencia de juicio oral. Intervención de los no recurrentes De la presentación del recurso y su sustentación, el ente acusador manifestó que no efectuaría ningún tipo de pronunciamiento. Es importante dar a conocer que el representante de víctimas no compareció a la diligencia receptora del actual debate jurídico.

Consideraciones

Antes de adentrarse al estudio de los pedimentos elevados en alzada por el defensor, es preciso recordar lo expuesto en diversos pronunciamientos penales 1 , de los cuales se extrae sin duda, aquella regla referida a que el debate de juicio oral halla su conclusión una vez se presentan los alegatos finales de las partes y en consecuencia de ello, el juez que valora el caso emite el correspondiente sentido del fallo, eliminando las posibilidades de debatir aspectos que conciernen solo a ese espacio procesal; veamos: “ Al tenor de los dispuesto en los artículos 445 y 446 de la misma normativa, el debate en el juicio se clausura una vez los sujetos procesales han terminado de presentar sus estudios, y luego de un receso, que puede ser hasta por dos (2)

1 Entre el cual se puede citar, CSJ SP, 29 ene 2014, Rad. 40931: “En ese sentido, el que asista al juez la facultad oficiosa de decretar las nulidades, cuando las advierta, no puede constituir un factor de habilitación respecto a las partes, pues, estas si se hallan sujetas a los estrictos términos y oportunidades procesales, no sea que por el camino de la solicitud reiterada o inoficiosa de este tipo de mecanismos invalidantes, se obtengan efectos dilatorios o entrabe el procedimiento por la sola voluntad de quien los postula”.Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla

9 horas, el juez da a conocer el sentido del fallo, de manera oral y pública, el cual debe contener el delito por el cual se declara a la persona culpable o inocente. Una lógica comprensión de los preceptos citados permite señalar que el funcionario judicial, en aras de garantizar un debido proceso, no puede desconocer la sucesión ordenada de actos que componen su estructura, para permitir a los sujetos procesales la invocación de causales de invalidez, cuando la etapa correspondiente ha sido ampliamente superada y en ella el interesado no ha hecho manifestación al respecto, tal como ocurrió en este caso”2 . De lo manifestado se coligue que para el caso sometido a estudio, no debió el Fallador de instancia haber evacuado la discusión que de forma extemporánea propuso la parte defensiva; sin embargo, como quiera que al pedimento sustentado se le imprimió el trámite propio, recabándose entonces la intervención de la partes y profiriéndose la decisión ahora controvertida, esta Corporación ve necesario salvaguardar las prerrogativas superiores en juego, como lo son el principio de doble instancia3 y la seguridad jurídica4 . Al referirse a estos principios, se hace hincapié en que los mismos van unánimemente en una dirección: brindar confianza y credibilidad en el sistema de administración de justicia, pues en caso de no estudiarse el litigio jurídico desatado y por el cual se busca el criterio del inmediato superior jerárquico, el pronunciamiento del a quo quedaría sin respuesta, dejando la controversia a la que indebidamente se dio cabida,

en una absoluta incertidumbre que a todas luces no resulta jurídico ni conveniente. Así las cosas, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que profirió en primera instancia el Juzgado Penal del Circuito de La Unión, Nariño, de conformidad con lo establecido en los artículos 34.1, 177.4 y 363.1 de la Ley 906 de 2004. Con los antecedentes esbozados, la Sala identifica tres problemas jurídicos a resolver:

2 CSJ SP, 3 mayo 2007, Rad. 26222. 3 T-388 de 2015, refiriéndose al carácter tripartido de la doble instancia, se señala que:” Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía”. 4 C-250 de 2012, en cuanto a seguridad jurídica: “ En otras palabras, que existe seguridad sobre las normas que regulan el conflicto jurídico o la situación jurídica respecto de la cual se solicita la decisión”.Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla 10 El primero de ellos reside en establecer si ¿el anuncio realizado por la representación de víctimas y la Fiscalía en torno a una posible retractación de la menor víctima tiene la entidad de variar la estrategia defensiva, trasgrediendo con ello el derecho de defensa y debido proceso? Seguidamente, se impone el deber de verificar si ¿resultan acertados los cuestionamientos propuestos por la defensa respecto a posibles derechos vulnerados, para la infante y el procesado, en la práctica del

defensa y debido proceso? Seguidamente, se impone el deber de verificar si ¿resultan acertados los cuestionamientos propuestos por la defensa respecto a posibles derechos vulnerados, para la infante y el procesado, en la práctica del testimonio de la menor víctima, de tal magnitud que deba declararse la nulidad del juicio oral? Pese a no haber sido objeto de la decisión impugnada, se atenderá por ser de naturaleza oficiosa, la petición de nulidad por la cual la defensa inquietó; así se debe determinar si ¿en efecto la suspensión de la audiencia de juicio oral vulneró el principio de concentración que reclama ese espacio procesal, o si por el contrario, habiéndose ciertamente suspendido dicha diligencia, no resulta lesivo ello al para por el cual se instituyó el mentado axioma? De elemental conocimiento es que en un sistema con tendencia acusatoria, como el que desde el año 2004 ha adoptado Colombia, se potencializa la dinámica adversarial en el procedimiento; así, la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de participación en cada espacio y, quienes por supuesto llegan al debate con visiones distintas de lo sucedido, concertándose e n un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, que tiene por objeto convencer de su posición jurídica al juez, un tercero imparcial con la obligación de valorar el litigio que a su estrado ha

llegado. Para corresponder a las tensiones propias que impone un proceso penal, es indudable que la defensa adquiera y mantenga un rol de suprema importancia, tanto así que como parte integrante de los postulados del debido proceso se encuentra el aludido derecho a la defensa; de esa manera lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C 069 de 2009:Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla 11 “… hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses”, agregando que de esta última se exige “…, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida a asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho”. Es con el conocimiento de las particularidades del caso, que los profesionales del derecho que asumen la destacada labor defensiva evalúan la gama de alternativas jurídicas, de las que deben entrar a valorar cuál resulta adecuada en favor de los intereses de su mandante. Con estas preliminares precisiones es pertinente analizar en concreto las interpelaciones propuestas por la defensa. Aseguró el profesional del derecho, que de no ser por un error al que fue inducido por

la representación de víctimas, el camino jurídico que hubiera emprendido para la defensa de su poderdante hubiese sido la suscripción de un preacuerdo, identificando a esa como la razón para solicitar los aplazamientos a que hubo lugar; de tal afirmación es dable rescatar que, como lo narró la defensa, en efecto su vocería pidió un aplazamiento con miras a clarificar nuevas existencias surgidas en el asunto objeto de debate; de tales sucesos dio fe la Fiscal y la representación de víctimas, quienes sin entregar mayor información, también advirtieron sobre una posible retractación de la ofendida. Ahora, si bien se había alertado sobre una retractación que sería vertida por la menor formalmente dentro del proceso, la defensa debe comprender que al ser convocada a una audiencia de juicio oral, desde los actos previos de notificación 5 , se le estaba dando aviso del objeto de la diligencia, y es precisamente para no tomarlo por sorpresa que se le pone de presente que la diligencia a la que se le citaba contaría con las características intrínsecas del debate probatorio, a las cuales se sometió prevalido de los beneficios de poder participar en el discurrir de cada uno de los debates y proponer los recursos que considere podían ser prósperos.

5 Cuaderno Principal. Folio 45. Citación No. 0306.Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2015-80092-1 NI 17064 M P. Franco Solarte Portilla 12 Es evidente que el defensor compareció al llamado de la autoridad judicial con la

plena convicción de lo que se trataría en ese escenario era la audiencia de juicio oral, máxime si ya se había agotado la preparación para el juicio; ese convencimiento tiene esta Corporación una vez se han escuchado los audios que registran las actuaciones, los que con marcada precisión permiten colegir que antes de iniciar el desarrollo nuclear de la audiencia nombrada, una vez instalada y presentadas las partes, la Judicatura interrogó en torno a si en el recinto de la sala de audiencias habia testigos de las partes que vayan a ser escuchados, frente a lo cual, el abogado defensor cerciorándose de la presencia de algunas personas que identificó como pruebas a su cargo, les pidió que se retiren. Momentos después, con las plenas facultades contrainterrogó a los declarantes que por pedido del ente acusador desfilaron y, enseguida presentó a quienes declararían en favor de su teoría del caso 6 , por lo que resulta palmario que con absoluta libertad se sometió a las normas de juicio oral y no fue engañado ni sorprendido, como es su dicho, al escoger la alternativa que le sugiriera el representante de víctimas. La censura resulta infundada y no representa más que un discurso especulativo en el que subyace el rechazo de las resultas del juicio, sin reconocer la libertad en el ejercicio del derecho de defensa, lo que como se dijo, después encarna en un desacuerdo frente a la adversidad de los resultados; y es que la Corte Suprema de Justicia en un caso de similares disensos, en su Sala Penal de la misma adujo:

“Por consiguiente, surge palmario que una visión subjetiva de lo que se considera pudo haber sido una mejor estrategia, edificada a partir de los resultados obtenidos, es insuficiente para admitir la carencia de defensa técnica, en especial cuando en este asunto el defensor intervino activamente en el juicio, pues, más allá de no haber presentado teoría del caso, postuló pruebas de descargo y contrainterrogó a los testigos de la Fiscalía. Entonces, no tiene asidero pregonar la ausencia de condiciones reales de oposición y contradicción.”7 Conviene decir aquí que entrar a responder lo atinente a la retractación de la víctima es como caer en la tentación de incursionar indef