TSDJ PSO SP - 2015 80108 NI 17906-(20-04-2017)

JUICIO ORAL - Errores de descubrimiento probatorio cometidos por la Fiscalía: No se configuran - Se determina que la señalada omisión en el descubrimiento probatorio de una prueba pericial, por parte del ente instructor no ocurrió, en tanto desde el escrito de acusación hizo conocer de manera explícita su pretensión de contar con el testimonio del profesional, quien había recepcionado la entrevista al menor ofendido y que el dictamen fue conocido por el defensor con suficiente antelación al acto donde se practicó la prueba, por lo cual no se avizora vulneración alguna del derecho de defensa.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ – Cumplimiento del rol de director de la audiencia del juicio oral – El hecho de que el funcionario judicial hubiera concedido un receso al Fiscal en curso la recepción de un testimonio, no constituye ninguna irregularidad con capacidad de afectar la validez de la prueba ni posee la menor relevancia jurídica, teniendo en cuenta que tal actuación no pasó de los límites establecidos dentro del rol de director de la audiencia, circunscribiendo su actitud a lo estrictamente funcional, sin que surja una intención de favorecer de manera indebida el desempeño del Fiscal. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – Impone el deber de demostrar la tesis a la parte que la invoca. / TESTIMONIO DE MENORES DE EDAD – Valoración. / IN DUBIO PRO REOANALISIS PROBATORIO: El grado de certeza lo excluye de plano - Del análisis del material

probatorio aducido al debate oral, se establece que existe la certeza necesaria sobre la autoría y responsabilidad penal del acusado, teniendo en cuenta la contundencia del testimonio del menor víctima, el cual valorado en conjunto con otros medios de conocimiento, hacen procedente proferir sentencia condenatoria, descartando la duda alegada por la defensa y en tanto ésta no logró demostrar su teoría del caso, concerniente a que el menor mintió al rendir su declaración , obligación que le asistía conforme la carga dinámica de la prueba. DOSIFICACIÓN PUNITIVA – Procedimiento. / PRINCIPIO NON BIS IN IDEM – Se sanciona doblemente una misma situación fáctica. / DOSIFICACIÓN PUNITIVA – Aplicación de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad - Hay lugar a redosificar la pena impuesta, siendo que se vulneró el Principio de Doble Incriminación, en tanto la misma circunstancia de la reiteración de los hechos delictuosos fue valorada para incrementar la pena conforme los criterios de ponderación por la gravedad de la conducta punible, como para dar aplicación a la figura del concurso de delitos. Además que la adición de la sanción impuesta por el concurso fue excesiva, resultando proporcional y razonable la disminución de la misma. / Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Condenado : DACC Radicación : 2015 80108. N.I. 17906

Aprobación : Acta N° 2017 – 068 (abril 7 de 2017) San Juan de Pasto, veinte de abril de dos mil diecisiete

VistosSentencia de Segunda Instancia SPA

Aprobación : Acta N° 2017 – 068 (abril 7 de 2017) San Juan de Pasto, veinte de abril de dos mil diecisiete

VistosSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

Procesado: DACC.

M. P. Franco Solarte Portilla

2 Corresponde al Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor de DACC, a quien el titular del Juzgado Penal del Circuito de La Unión (Nariño), mediante sentencia del 8 de junio de 2016, lo condenó a 220 meses de prisión, a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y le negó cualquier sustituto de la prisión intramuros; todo, por hallarlo responsable como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso y agravado. Los hechos Según lo relatado por el delegado de la Fiscalía, tuvieron ocurrencia en la vereda Olaya, comprensión del municipio de Arboleda (Nariño), sitio en el cual el señor DACC, en plurales ocasiones y en distintas fechas, ejecutó diversos actos de contenido sexual con el menor FEML, para cuyo propósito aquél se valió de la cercanía y confianza derivada de su relación de padrino que con éste poseía.

Fueron los específicos episodios acecidos el 23 de junio de 2015 los que alentaron el inicio de la presente actuación penal, día en el cual la madre de la víctima, señora

MMLC, arrimó a la casa de habitación del hoy procesado y luego de escuchar tras de la puerta ruidos en la cama y algunas frases sugeridas al niño por parte de CC como insinuantes a la realización de intimidad, ingresó la mentada mujer de facto e intempestivamente al inmueble, momento que aprovechó el acusado para emprender la huida del lugar. Resumen de la actuación surtida El 2 de octubre de 2015 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Berruecos (N), con función de control de garantías, se llevaron a cabo audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En el segundo acto referido le fue enrostrado al aprehendidoSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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M. P. Franco Solarte Portilla 3 la comisión como autor de los delitos previstos en los artículos 208, 209 y 210 del Código Penal, agravados por virtud de lo consagrado en el numeral 2 del artículo 211 ibídem, “en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo” (sic), cargos que no fueron aceptados.

Previa oportuna presentación del correspondiente escrito, el día 18 de enero de 2016 se adelantó audiencia pública de formulación de acusación por los mismos delitos antes imputados; la preparatoria se realizó el 17 de febrero siguiente; mientras que el juicio oral tuvo inicio el 10 de marzo y culminó el 18 de mayo de la misma anualidad, donde una vez surtidos los alegatos de cierre, se dictó el sentido condenatorio del fallo; la sentencia fue leída en junio 8 de 2016, la que al ser apelada por el defensor,

donde una vez surtidos los alegatos de cierre, se dictó el sentido condenatorio del fallo; la sentencia fue leída en junio 8 de 2016, la que al ser apelada por el defensor, ocupa ahora la atención del Tribunal. La sentencia apelada Luego de efectuar un resumen de los hechos, de identificar con plenitud al acusado, de memorar la actuación cumplida y de referirse a los alegatos presentados por las partes y el apoderado de la víctima en el juicio, dedicó el Juzgador un acápite para los fines de las “Consideraciones del Despacho” , espacio en el que inició por propiciar respuestas a las primeras glosas hechas por el defensor en su discurso de cierre, relacionadas con la necesidad de decretar la nulidad de lo actuado en el decurso del juicio oral, merced a supuestas irregularidades en dicho escenario acaecidas y que tienen que ver con la indebida aducción de una prueba pericial, específicamente una valoración psicológica practicada al menor víctima, y que se sustenta en el descubrimiento extemporáneo de la base de opinión por parte del delegado de la Fiscalía. De igual manera se refirió al pretenso error en el que según el abogado de la defensa incurrió el Juzgador, al permitir y facilitar que el señor Fiscal del caso, insolvente éste del manejo de las técnicas del sistema, recondujera su función de interrogador,Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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M. P. Franco Solarte Portilla 4 momentos antes mal hecha, para cuyo propósito se concedió indebidamente un receso para que lograra ese cometido con el apoyo del representante de víctimas.

Procesado: DACC.

M. P. Franco Solarte Portilla 4 momentos antes mal hecha, para cuyo propósito se concedió indebidamente un receso para que lograra ese cometido con el apoyo del representante de víctimas.

Sobre lo primero, sostuvo el A quo que sin desconocer que en efecto el delegado de la Fiscalía, contrariando el mandato del artículo 415 del Código de procedimiento Penal, allegó a la contraparte la base de opinión pericial sobre valoración psicológica a la víctima apenas 3 días previos a la fecha de la audiencia de juicio oral, tal dislate carece de trascendencia para el derecho de defensa, como que además de haberse ventilado previamente otro peritaje de la misma especie que descarta el sorprendimiento de aquel medio de conocimiento al togado, “la complejidad de la prueba pericial no implicaba para la defensa la necesidad de acudir a otro profesional a fin de entender su contenido” . Amén ello que la ley prevé la exclusión de la prueba como castigo a la parte que no cumpla con el deber del descubrimiento, y no la nulidad. El Juez asimismo restó importancia a su decisión de conceder un receso para que el delegado de la Fiscalía organizara las preguntas de su interrogatorio, en tanto justificó que se trata de “actos de impulso de la audiencia para hacerla más dinámica” , sin que ello tampoco implique afectación al derecho de defensa. Surtido lo anterior, pasó el Juzgador al abordaje de lo que calificó “problema jurídico principal”, que tradujo en la valoración de la prueba arrimada a juicio, en aras de establecer si de ese ejercicio emerge la seguridad, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia de las conductas punibles que fueron objeto de acusación por parte de

principal”, que tradujo en la valoración de la prueba arrimada a juicio, en aras de establecer si de ese ejercicio emerge la seguridad, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia de las conductas punibles que fueron objeto de acusación por parte de la Fiscalía y si quien ahora funge como procesado luce responsable de las mismas. Así, de entrada descartó la configuración en este caso del delito previsto en el artículo 210 del Código Penal, en tanto que la Fiscalía no demostró cuál fue la incapacidad sufrida por la víctima que haya determinado el acceso carnal atribuido al acusado; por el contrario, que los galenos encargados de realizar la valoración médica al menor no descubrieron en él “perturbaciones en la percepción, antes por el contrario, indican deSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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M. P. Franco Solarte Portilla 5 tratarse de una persona normal con lenguaje coherente, fluido y orientado en todas sus esferas”.

De ese modo fustigó el Sentenciador al delegado del ente instructor de carecer desde el inicio, de una orientación clara que debía darse al asunto, razón por la cual notó que aquel “hizo las imputaciones de manera caprichosa o al azar” , imprecisiones que incluso fueron puestas al desnudo en los mismos alegatos finales, donde “no explica el fundamento de su petición” , refiriéndose a la acusación relativa al delito de acceso

carnal con persona en incapacidad de resistir, avocándose entonces la decisión de absolver por este injusto. Conclusión opuesta arribó en cuanto dice relación con la acusación atinente a los actos sexuales abusivos con persona menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal. Para el señor Juez de conocimiento resulta determinante la versión suministrada en audiencia por el directo ofendido, quien hizo saber cómo su padrino, cuando frisaba apenas aquél por los 8 años de edad, le besaba en su boca , atípicos hechos que fueron por el niño informados oportunamente a sus padres, quienes demeritaron cualquier origen lascivo en los mismos, sino más bien los calificaron como muestras normales de afecto del padrino hacia su ahijado. Tales iniciales comportamientos, en criterio del Juzgador, si bien pasaron desapercibidos en el entorno familiar de la víctima, empero fueron “la puerta de entrada hacia otros de mayor daño en la libertad, integridad y formación sexual del menor”, pues de un lado crearon un ambiente de normalidad en la psiquis del infante y por otro generaron una especie de libertad para que el acusado pasara de los simples besos a verdaderos actos de tipo erótico sexual, advertido ello cuando el menor era desvestido por el hoy acusado, quien además le tocaba los genitales y le friccionaba el pene en el ano, actos que si el ofendido no recuerda en las fechas en que acaecieron, es porque fueron “variados y repetitivos”.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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6 En contraste, desestimó el A quo la estrategia exculpativa presentada por el

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6 En contraste, desestimó el A quo la estrategia exculpativa presentada por el procesado y los testigos llevados a juicio a instancia de la defensa, según la cual los sucesos delictuosos enrostrados no tuvieron real ocurrencia, ya que se trata de un montaje elaborado por la madre del menor, como una especie de retaliación por los llamados de atención que DACC hacía a la aludida mujer por abstenerse ella de denunciar a su hijo por portar estupefacientes. Memoró entonces lo acaecido el 23 de junio de 2015, día en el cual la madre de la víctima, ya apoderada por la sospecha, arribó intempestivamente a la vivienda del procesado, donde pudo descubrir la presencia de su descendiente tras escuchar que aquél le decía a éste “que se ponga en posición de pollo asada” (sic), motivo por el cual irrumpió la mujer a la fuerza en el inmueble, desencadenando la decisión del encartado de emprender la fuga por la puerta trasera amparándose en la vegetación del lugar. Para el Juez, tal huida revela en el encartado la evidencia de haber estado ejecutando el comportamiento delictuoso que la Fiscalía le endilga, al paso que confirmaron las sospechas que la susodicha señora tenía al respecto, por lo demás nada infundadas, como que en pretérita vez ya el menor le había hecho saber que su

padrino “le acariciaba, luego le bajaba los pantalones y le sobaba el pene en la cola” , denuncia que al ser desatendida, generó más vulnerabilidad para que el niño las sufriera reiteradamente. Adujo que el hecho de esa huida y la búsqueda de unos familiares para prodigar su defensa armada, develan en el encartado la comisión delictuosa de sus actos. En suma, el Sentenciador basó su fallo de condena en la versión de la víctima, la que en su juicio es creíble por cuanto está exenta del deseo aparente de perjudicar a su inculpado, amé n que los profesionales de la psicología que adelantaron el correspondiente examen, alertaron en el entrevistado el relato de unos hechos basados en la realidad de un suceso trágico vivido, sin que pueda otearse tendenciasSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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M. P. Franco Solarte Portilla 7 mitómanas o fantasiosas, sino por el contrario, se trata de una persona normal, con reconocida capacidad de ubicación cognitiva.

Con estas puntuales apreciaciones el A quo dejó expuesta su convicción acerca de la ejecución sin duda de los hechos y de la responsabilidad penal de los mismos por parte del señor DACC, vale decir, autor del delito previsto en el artículo 209 del Código Penal, actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado por la condición influyente del sujeto activo sobre su víctima, dado que aquél era de éste su

padrino. Los aludidos eventos delictuosos los ubica el Juez desde que el niño tenía 8 años de edad y se hicieron extensivos al 23 de junio de 2015, fecha en la cual fueron descubiertos. Calificó dichos comportamientos como antijurídicos, como que sin justa causa se atentó contra el bien jurídico de la libertad y formación sexual de un menor de edad, sin capacidad mental para oponerse efectivamente. Y, culpable, merced a que el acusado actuó con conocimiento de su actuar ilícito, buscando “pervertir al menor mediante dadivas (sic) y engaños”. Para la tarea de dosificar la sanción a imponer identificó primeramente los extremos punitivos, entre 144 y 234 meses de prisión, considerando lo consagrado en el artículo 209 del Estatuto Represor, más la regulación prevista por la agravante enrostrada a voces del artículo 211, numeral 2 ibídem. Seguidamente calculó los cuartos de movilidad y se quedó en el mínimo, habida consideración que el delegado de la Fiscalía no enrostró circunstancias genéricas de mayor punibilidad, en cambio conocerse una de atenuación, la preceptuada en el artículo 55 ejusdem, referente a la carencia de antecedentes penales. Siguiendo las pautas del artículo 60 de la citada codificación, valoró el daño sufrido por el menor a causa del abuso repetido como indicativos comportamentales de una mayor gravedad de la conducta punible imputada, por lo que consideró el señor Juez de primera instancia irrogar en definitiva 160 meses de prisión al procesado, cifra a laSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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de primera instancia irrogar en definitiva 160 meses de prisión al procesado, cifra a laSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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M. P. Franco Solarte Portilla 8 cual le incrementó 60 meses por concepto del concurso . Por igual tiempo impuso la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Finalmente, por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 se abstuvo de conceder cualquier subrogado o sustituto de la prisión en establecimiento carcelario. La sustentación del recurso El abogado GAITÁN JOSÉ VILLARREAL ARÉVALO, reconocido como defensor del condenado, hizo inicialmente un recuento detallado de la actuación en este proceso cumplida y reprodujo enseguida con alguna extensión las consideraciones plasmadas por el señor Juez de conocimiento en la sentencia ahora impugnada. En esos contextos, recordó haber elevado oportuna solicitud para que no se permitiera la recepción del testimonio del psicólogo OSWALDO PEÑA, debido ello a que el señor Fiscal 37 radicado en La Unión, a cuenta de quien se decretó dicha prueba, no cumplió con el deber de hacer entrega oportuna de la base de opinión del peritaje, como lo ordena el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal , puesto que apenas lo hizo 3 días antes de la celebración del juicio oral, cuando la referida disposición adjetiva exige que dicha obligación debe ser acatada por lo menos con

antelación de 5 días del día en que tendrá lugar la supradicha audiencia, pedimento que al ser denegado generó afectación al debido proceso, derecho de defensa y contradicción, habida cuenta que se le impidió la asesoría de un experto en la materia; omisión reprochable cuanto más, adujo, que para la audiencia de formulación de acusación ya la Fiscalía tenía cabal conocimiento de ese medio, como que descubrió al aludido galeno como testigo de acreditación. Sobre el punto pide entonces al Tribunal “decidir si el Juez a quo debió considerar que conforme al Art. 415 del código de procedimiento penal, efectivamente, elSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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M. P. Franco Solarte Portilla 9 descubrimiento probatorio se hizo de forma extemporánea respecto de la valoración psicológica forense practicada al menor víctima” , precisando que si bien cuando impetró la solicitud no utilizó el lenguaje técnico correspondiente, esto es, la “exclusión probatoria” sí hizo mención a la “inadmisión del testigo de acreditación” y el documento que con él se pretendía aducir como prueba.

En adición, señaló que toda vez que tal probanza fue trascendental a la hora de la emisión condenatoria del fallo ahora apelado, “ya que las otras fueron apenas complementarias y por ende devendría la ABSOLUCIÓN del señor DACC ” ,

permanecería en consecuencia y en favor de éste incólume la presunción de inocencia. Del mismo modo considera violatorio del debido proceso y derecho de defensa, la actitud oficiosa adoptada por el señor Juez, que interrumpió la recepción testimonial de la señora MMLC, para que el señor Fiscal, falente él en el manejo de la técnica de sentar bases para la aducción de un documento con la referida testigo, pudiera recibir instrucciones del representante de la víctima y así poder, como en efecto pasó, que el delegado del ente instructor lograra su cometido. Para el defensor, el director de la audiencia ante ese desconocimiento debió “rechazar la solicitud y no decretar oficiosamente el receso para que el fiscal organizara el interrogatorio”. Ya en lo que atañe con la valoración de la prueba, repudió la connotación suasoria dada por el A quo a la declaración del reputado víctima, por cuanto, en primer lugar, para el día en que éste rindió su versión ya contaba con 15 años de edad, limitándose a decir que fue abusado sexualmente en varias ocasiones y al ser interrogado de las circunstancias modales y temporales de esos supuestos desafueros, dicho testigo guardó silencio. Y sobre lo sucedido el 23 de junio de 2015, que el adolescente fue enfático en asegurar “que nunca ha sido objeto de acceso carnal”, amén que para esa calenda no estuvo en la casa del acusado por más de 5 minutos, como así enfáticamente éste loSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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M. P. Franco Solarte Portilla 10 aseveró, dicho respaldado por el testigo de la defensa, señor FRF. Justificó enseguida

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M. P. Franco Solarte Portilla 10 aseveró, dicho respaldado por el testigo de la defensa, señor FRF. Justificó enseguida la decisión de su defendido de salir por la puerta trasera de su casa ese día, por el escándalo y amenazas proferidas por doña MML y otro hijo de ella, vale decir, de ese modo obró el hoy procesado por la necesidad de proteger su seguridad.

Desde otra orilla, fustigó en contra de los psicólogos que por parte de la Fiscalía rindieron su concepto, tachándoles de repetir aquí lo que siempre dicen en asuntos similares, esto es, respaldar como verídica la versión de las víctimas. Para el caso remarcó que los profesionales de esa área del conocimiento hayan admitido que estados tales como la angustia o la tristeza pueden ser experimentados por causas distintas al abuso sexual, así como tampoco pudieron ellos descartar que los menores de edad puedan mentir, abriéndose paso la posibilidad de que eso haya ocurrido en este asunto, por lo que se explicaría la razón de que su memoria no evoque los detalles acerca de los hechos investigados, con mayor razón si para el tiempo en que el menor rindió su declaración ya contaba con 15 años de edad, con plena capacidad mental como para hacerlo. En medio de citas de autores que, según se afirma han estudiado el tema en profundidad, concluyendo que los niños desde la edad de los 2 años ya se encuentran

en capacidad de mentir y advirtiendo que tales falencias testificales dejan una honda duda acerca de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad penal de su prohijado, el defensor pidió la revocatoria de la sentencia impugnada y en su lugar se emita en reemplazo fallo absolutorio. Luego, propuso el recurrente que si el Tribunal no acoge los planteamientos expuestos en precedencia, considere en forma subsidiaria que, como no fueron especificados espacio y temporalmente los supuestos abusos, solamente de manera genérica, que no es suficiente, no se dé aplicación a la figura del concurso homogéneo de que habla el artículo 31 del Código Penal. Del mismo modo que, comoquiera que no se arrimó prueba idónea que demuestre la calidad de padrino del acusado respecto a la víctima, cual sería la partida de bautismo, que no se apliquenSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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M. P. Franco Solarte Portilla 11 entonces las consecuencias punitivas derivadas de la agravante prevista en el artículo 211 numeral 2 ibídem.

Retomó enseguida lo sucedido el día 23 de junio de 2015, para insistir que la huida del procesado de su propia casa obedeció a la necesidad de preservar su integridad en peligro, pero al margen de ello, que de ninguna prueba se extrae que en ese día hubo ejecución de actos de contenido sexual por parte de su representado, y si así hubiese sido, no puede desdeñarse que para ese entonces ya la supuesta víctima había superado los 14 años de edad, con lo que se tiene que no deviene acusación penal jurídicamente válida por esos concretos episodios y que más allá representa

hubiese sido, no puede desdeñarse que para ese entonces ya la supuesta víctima había superado los 14 años de edad, con lo que se tiene que no deviene acusación penal jurídicamente válida por esos concretos episodios y que más allá representa afrenta al principio de congruencia, puesto que el delito enrostrado tiene que ver con actos sexuales con menor de 14 años, amén que con ello se le priva de direccionar su defensa, como lo sería un acuerdo, permitido en casos en que los perjudicados sean mayores de edad. Finalmente, censuró el apelante la cantidad de sanción impuesta al acusado, la cual la considera inmotivadamente excesiva, si en cuenta se tiene la ausencia para él de antecedentes penales ni se imputó agravantes genéricos, por lo que era deber del Juez partir de la sanción mínima, esto es 12 años de prisión, ya considerada la agravante. Así, con fundamento en la duda rogó el defensor la revocatoria del fallo impugnado. En el traslado, el señor DACC allegó escrito donde, en lo fundamental, pregona su inocencia y la carencia probatoria que lo catalogue como responsable del delito inculpado, atribuyendo en suma la acusación a una trama urdida por la madre del menor reputado víctima y a otro hijo de la referida mujer, amén de que su caso no fue atendido con la necesaria seriedad, como que hubo cambios repetidos de fiscales y por limitaciones de recursos económicos no pudo contratar un abogado de confianza que defienda con responsabilidad sus intereses.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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12 Consideraciones de la Sala Establecida la competencia de esta Corporación para conocer del presente asunto,

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12 Consideraciones de la Sala Establecida la competencia de esta Corporación para conocer del presente asunto, según las voces del artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, serán estos los problemas jurídicos que corresponderá dilucidar: - ¿Hubo errores cometidos por el delegado de la Fiscalía en la audiencia de juicio oral respecto al descubrimiento de una prueba pericial? Con todo, dadas las circunstancias en que dicho acto discurrió en el punto en cuestión, de ser real ¿qué salida jurídica ameritaría el asunto? - ¿Incurrió el Juez de conocimiento en una irregularidad al conceder un receso para que el Fiscal tuviera la oportunidad de ilustrarse y luego avocar la técnica relacionada con sentar las bases para la aducción de una prueba documental? Siendo así, dadas las particulares circunstancias en que sucedieron ¿cuál sería la consecuencia jurídica derivadas de esa actitud? - ¿La prueba legalmente aducida en juicio oral dejan dudas insalvables acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, que obligan a la decisión de absolver de los cargos penales al procesado, como de esa forma lo asevera el recurrente; o fue jurídicamente correcta la decisión del Juez A quo que por persuadirse de lo contrario emitió fallo de condena en este caso?

• Solamente de arribar a la última hipótesis presentada, entrará la Sala a verificar si se encuentra debidamente probada la agravante que la Fiscalía enrostró al procesado en este caso y si además hubo errores en el proceso de dosificación punitiva que amerite la corrección judicial que en derecho corresponda.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2015 80108 N.I. 10014

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13 De alegados errores de descubrimiento probatorio cometidos por la Fiscalía en desarrollo del juicio oral. De entrada conviene precisar que el ordenamiento jurídico que gobierna el tema del debido proceso probatorio, en concreto la norma dispuesta en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 prevé de forma inequívoca al rechazo como sanción atribuible a la falta o incompleto descubrimiento probatorio; no es pues el camino de la nulidad procesal, como lo planteó el señor defensor en sus alegatos finales y de alguna forma lo refrendó en su libelo de impugnación; pero tampoco es salida jurídicamente válida la exclusión, como lo sostuvo el Juez al emitir el sentido del fallo, evento este último reservado como instrumento de sanidad para conjurar riesgos derivados de la aducción de pruebas inconstitucionales. Pero sin necesidad de ahondar en más disquisiciones, pues la solución al tema está en otros lados, la Sala se limitará a decir que la mentada omisión en el descubrimiento probatorio por parte del delegado de la Fiscalía, en la práctica no tuvo ocurrencia.

En efecto, según esta develado en la historia del proceso, el delegado del ente instructor desde el escrito de acusación, luego ratificado en la correspondiente audiencia y posteriormente en la preparatoria, hizo conocer de manera explícita su pretensión de valerse para reforzar su teoría del caso, de la intervención profesional del psicólogo clínico adscrito al Instituto de Medicina Legal, OSWALDO PEÑA HERNÁNDEZ, quien había adelantado entrevista con el menor reputado víctima. Cierto es que en la audiencia preparatoria el señor Fiscal difirió la entrega material del dictamen base de opinión para una oportunidad posterior, la que finalmente se produjo el día 7 de marzo de 2016, según constancia no rebatida. Ahora que, si bien es verdad que para el 10 de ese mismo mes y año fue programada la audiencia de juicio oral, también lo es que en esa fecha no se surtió rito distinto al de la instalación, en tanto fue aplazada la diligencia para un día posterior, viniéndose a verificar solamente el 28 de abril de 2016, ocasión en la cual se recibió el testimonioSentencia de Segunda Instancia SPA Radic