TSDJ PSO SP - 2015-80389- NI 15871-(21-04-2017)

REPARACIÓN INTEGRAL - MONTO REBAJA DE PENA: Criterios – El porcentaje de reducción de la sanción, al haberse presentado la reparación de perjuicios, depende de varios factores, tales como el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho hasta que ésta se verifique y la voluntad de los procesados para hacerla efectiva, de ahí que de existir copartícipes en la comisión del hecho, el monto de disminución puede variar atendiendo las particularidades que se presenten dentro del proceso, conforme al margen de discrecionalidad que le asiste al juez; considerándose que el porcentaje de disminución punitiva otorgado, no debe ser igual para las dos procesadas, en tanto que una de ellas realizó una actividad direccionada a procurar el resarcimiento de los perjuicios causados por su conducta, en forma más oportuna, pronta y efectiva que la otra; resultando proporcional y justo otorgarle una rebaja de pena mayor a la concedida en primera instancia; sin embargo no puede ser la máxima reducción, por cuanto el resarcimiento no fue completo y en tanto el mismo no emergió espontáneo sino por el apremio de la investigación adelantada. PRISIÒN DOMICILIARIA – Aplicación del Principio P ro Libertate. / PRISIÒN DOMICILIARIA – ART. 38 G DEL C.P.: Requisitos – En aras de garantizar el Principio P ro Libertate, se impone para el Tribunal el deber de adelantar una nueva valoración sobre los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria de que trata el art 38 G del

C.P., siendo que las circunstancias han variado, teniendo en cuenta el nuevo tiempo efectivo de privación de la libertad de la procesada, como la modificación en razón de haberse concedido una rebaja de pena superior por reparación de perjuicios; determinándose que hay lugar a dicho sustituto al encontrarse satisfechos los presupuesto señalados en la referida norma./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Hurto Calificado y agravado Condenadas : CEYS y otra Radicación : 2015-80389N.I. 15871

Aprobación : Acta N°2017-071 (abril 19 de 2017) San Juan de Pasto, abril veintiuno de dos mil diecisieteApelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871

M.P. Franco Solarte Portilla 2 Vistos Resuelve el Tribunal el recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado por la defensa de CEYS, a quien, junto con otra, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2016, la condenó a 20 meses y 9 días de prisión, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, y le negó cualquier mecanismo sustitutivo de la sanción en encierro carcelario; ello, por hallarla responsable como coautora en la comisión del delito de hurto calificado y agravado. Los hechos Sucedieron en la madrugada del 15 de marzo de 2015, luego de una invitación que a la salida de una discoteca de esta ciudad hicieran los

en la comisión del delito de hurto calificado y agravado. Los hechos Sucedieron en la madrugada del 15 de marzo de 2015, luego de una invitación que a la salida de una discoteca de esta ciudad hicieran los señores JJÁD y JJVL, a las señoritas FMDD y CEYS, para departir en un motel y una vez en este lugar, las aludidas mujeres hurtaron algunas pertenencias de los varones, consistentes en dinero y otros elementos tales como unos celulares y un reloj, para un desfalco que asciende a $ 6.5 00.000, objetivo que se facilitó porque previamente a las víctimas se le hizo ingerir un químico sin especificar su naturaleza, pero que fue camuflado en licor, haciendo que perdieran su conciencia. Resumen de la actuación cumplidaApelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 3 Con la presentación de la denuncia, la Fiscalía adelantó las averiguaciones del caso, que determinaron la solicitud de la captura de las referidas ciudadanas, la que se produjo el 9 de febrero de 2016 y decretada legal por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto con función de control de garantías, en desarrollo de audiencias concentradas llevadas a cabo el día siguiente a la aprehensión, en cuyo contexto un delegado del ente instructor concretó su imputación en la coautoría, con dolo, del delito de hurto calificado y agravado, ante lo cual las encartadas de manera libre, expresa y asesoradas por su

defensor, se allanaron a cargos. Lo sucedido en la audiencia de formulación de imputación precipitó la celebración el 9 de septiembre del año pasado en el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento, de la audiencia de individualización de pena, de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y posteriormente la emisión de la sentencia el día 28 de noviembre siguiente, que al ser impugnada por el defensor de una de las procesadas, ocupa ahora la atención de esta Colegiatura. Del fallo impugnado Luego de identificar a las acusadas, de hacer un recuento tanto de los antecedentes fácticos como procesales y de memorar con extensión las intervenciones de las partes en la audiencia de individualización de la pena, procedió el Juzgador a examinar la información arrimada a la actuación, destacando la importancia de la expresión voluntaria de responsabilidad penal, como premisa probatoria que con aquella, conducen al estado de certidumbre acerca de la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penalApelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 4 de las procesadas, en virtud de la comisión probada de una conducta típica, antijurídica y culpable. Describió la tipicidad penal del hecho enrostrado, para decir que el mismo está considerado como delito en los artículos 239, 240-2 y 241-10 del Código Penal. Para la dosificación de la pena, identificó primero el Juez los extremos de la

sanción previstos para el punible en cuestión, que van entre 108 y 294 meses de prisión, considerando que se trata de un hurto calificado y agravado, procediendo enseguida a realizar la operación que determina los cuartos de movilidad, estacionándose en el mínimo oscilante entre 108 y 154.5 meses privativos de la libertad, debido ello a que el ente instructor no imputó circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Luego, calificó de grave la conducta ejecutada por las procesadas, merced a la utilización sin recato ni control de una sustancia química que puso en riesgo la salud e integridad de las víctimas; amen el monto elevado de la ilícita apropiación, sin que aquellas hubiesen dado muestras de reparación total, solo parcial, según actas que para el efecto fueron suscritas con los perjudicados, verificándose para uno de ellos una indemnización exigua, solamente por $ 500.000 y para el otro una que luce simbólica, porque ninguna devolución en concreto se hizo. Bajo esas consideraciones, al extremo menor punitivo le realizó un incremento de 8 meses, para quedar la pena en 116 meses de prisión, a los cuales le hizo el descuento del 50 por ciento por razón del allanamiento a cargos, quedando la pena en 58 meses de prisión.Apelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 5 Prosiguió entonces el Juzgador con el análisis de la reparación de perjuicios,

para dar aplicación, para cada una de las sentenciadas, a lo dispuesto en el artículo 269 del Código Penal. Refirió así que en el caso de CEYS resultaba procedente la disminución de pena en el 65%, debido a la reparación simbólica admitida por las víctimas, pero que “transcurrió un tiempo extenso en la que (sic) la procesada no realizó gestión alguna para resarcir el daño causado, pero si (sic) lo hizo poco tiempo después de la imputación”. De otra parte, reconoció que FMDD hizo reparación al señor JJÁD por la suma de $ 500.000 y que si bien la misma se materializó más de un año luego de los hechos, cabía resaltar el pago monetario efectivo efectuado, lo que en su juicio daba para hacer la rebaja de pena en el mismo rango hecho para su coprocesada, esto es, en el 65%. Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que por virtud del artículo 68 A Sustancial tal beneficio está proscrito para el delito materia de condena. Por la misma razón denegó la prisión domiciliaria regulada en los artículos 38 y 38 B ibídem. Y, habida cuenta que aún no se cumplía el término exigido por el artículo 38 G del mismo Código, tampoco concedió a las procesadas la prisión en su lugar de domicilio. Con todo, concedió el referido sustituto para FMD por haberse probado su condición de madre cabeza de familia, pero no para CEY, por no quedar demostrada la susodicha calidad. La sustentación del recursoApelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 6 El fallo fue impugnado solamente por el defensor de CEYS y su inconformidad

La sustentación del recursoApelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 6 El fallo fue impugnado solamente por el defensor de CEYS y su inconformidad versa con exclusividad sobre el monto de pena reducido a la susodicha acusada por concepto de la indemnización, figura prevista en el artículo 269 del Código Penal. En la sustentación, comenzó por efectuar apuntes relacionados con el alcance de la norma, apoyado para ello en pronunciamientos tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Constitucional, destacando datos atinentes a los sujetos a quienes les recae el deber de indemnizar económicamente por la comisión de un delito, los casos en que opera, la potestad funcional del juez para fijar los montos punitivos derivados de su aplicación, la extensión de los efectos benéficos derivados de indemnización “aunque no necesariamente en la misma proporción” , y la posibilidad que da el ordenamiento jurídico patrio para que la reparación pueda ser “simbólica o no patrimonial”, entre otros. Alertó que si la información acopiada en el proceso revela sin duda los términos de la reparación, en lo que concierne “a la modalidad, el efectivo pago y plena voluntad”, ninguna justificación tiene que el juez intervenga, pero en cambio si no se cuenta con la información que devele la manera como se cubrieron esos tópicos, debe haber indefectiblemente manifestación judicial,

con el propósito de dar aplicación cabal al dispositivo del artículo 269, verificando la observancia legal de sus exigencias y de contera constatar el respeto a las garantías de las víctimas del injusto. Por manera que, iteró el defensor, no obstante admitir que la indemnización de perjuicios que realice un procesado se hace extensiva a los copartícipes, no le parece en rigor jurídico acertado que el Juzgador en este asunto hayaApelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 7 omitido dar un tratamiento punitivo diferencial para cada una de las acusadas, habida cuenta ello que distinto fue el acto reparatorio por ellas adelantado. Para el recurrente, dada la manera como discurrió la indemnización, CE debió ser merecedora del descuento máximo descrito en la norma, pero en todo caso no el mismo para FM. Tal debería ser así, como que mientras la primera citada “reparó a escasos tres meses desde la imputación, dicha reparación además de integral, cubrió los derechos y expectativas de las víctimas, fue aceptada y ratificada expresamente y mediante escrito por JJVL y JJAD” , la otra condenada, lo hizo mucho tiempo después y eso de manera insuficiente e incompleto. Con estos esbozos el impugnante único pidió del Tribunal la revocatoria parcial del fallo en el punto objeto de censura “y en su lugar se reduzca la condena impuesta” a su representada. Consideraciones de la Sala Toda vez que esta Corporación es competente para conocer de la contención en este caso presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, corresponde entonces examinar la legalidad de lo resuelto por el Juzgado de conocimiento, en lo relacionado con

en este caso presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, corresponde entonces examinar la legalidad de lo resuelto por el Juzgado de conocimiento, en lo relacionado con la rebaja de pena concedida a la procesada CEYS por concepto de reparación integral, a voces del artículo 269 del Código Penal, único punto de inconformidad expresamente planteado por su defensor, quien plantea error judicial en ese procedimiento.

La referida norma señala: Apelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871

M.P. Franco Solarte Portilla 8 “ Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto materia del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”. Como ya ha sido tratado por el Tribunal, soportado en importantes pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 1 , dado que la correcta aplicación de la mentada figura prevé un margen de discrecionalidad para que el juzgador opte entre el 50 y el 75% del alivio punitivo por reparación de perjuicios, la escogencia del monto a reducir por esos efectos está supeditada a la incidencia de causas multifactoriales, tales como: la voluntad expresa, temprana y consciente del imputado; si se

indemniza o se devuelve el bien o se paga su equivalente; si el pago se efectuó por un tercero o por el imputado o por otro de los procesados o copartícipes2 ; el momento en que se hace la reparación; si el pago fue total y en un solo acto o si se hizo sometido a plazo o condición y el cumplimiento efectivo antes de dictarse sentencia de primera instancia 3 ; si el pago cubrió daños materiales y morales; la condición particular de la víctima; si la reparación fue voluntaria o por acción de las autoridades, de la víctima o de terceros4 , etc. Para decidir la tensión planteada en la apelación en este asunto, deberá la Sala acudir a la información arrimada a la actuación, pero lo hace advirtiendo previamente que, tal como así lo afirma el recurrente, a más de tener en cuenta que esta clase de alivios punitivos no son en puridad beneficios

1 Ver entre otras, providencias del 11 de mayo y agosto 3 de 2011, radicados N.I. 3637 y 3250, respectivamente. 2 CSJ SP, 13 feb 2003. Rad. 15613. 3 CSJ SP, 22 jun 2006, Rad. 24817. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de noviembre 21 de 1998Apelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 9 otorgados por el Estado, sino el cabal reconocimiento de un derecho que se

otorga a quien acusado de perpetrar un delito atentatorio de los bienes patrimoniales de terceros, motivado por un gesto de contrición, procura restañar los daños causados por su indebida actitud 5 , también debe tenerse presente que así como existe la responsabilidad indemnizatoria solidaria de los copartícipes, de igual modo operan los lenitivos de pena para quien en consuno ejecutó la acción punible en cuestión, así haya sido otro quien hizo la reparación. Para el caso se pueden extraer las siguientes particularidades: - Obra a folio 299 de la carpeta un documento donde consta que el día 19 de agosto de 2016, FMDD pagó al señor JJÁ la suma de $ 500.000, persona ésta que manifestó haber recibido ese valor a satisfacción y sentirse integralmente reparado. - A folios 259 reposa similar pieza, en la cual se consigna que CEYS canceló a favor del señor JJVL la suma de $ 2.000.000 como resarcimiento integral de los perjuicios que éste como víctima del delito cometido por aquella reportó; pero además, se compromete la mujer a no reiterar en la conducta. No se dice en qué día exacto se elaboró el documento, pero sí que tal acto sucedió en el mes de mayo del año pasado. - Visible a folio 260 de la carpeta se encuentra un acta que revela la manifestación expresa de los dos ciudadanos reputados víctimas, de sentirse integralmente indemnizados de los daños patrimoniales

5 Ver sentencia del Tribunal Superior de Pasto del 1º de septiembre de 2010, radicado 3033.Apelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 10 sufridos por la infracción penal y la promesa particular de CEY de no

Radicación: 2015-80389 NI 15871

M.P. Franco Solarte Portilla 10 sufridos por la infracción penal y la promesa particular de CEY de no volver a incurrir en el mismo comportamiento. Como lo anterior, no existe fecha exacta en que el documento fue suscrito, pero se sabe que ello ocurrió en el mes de mayo de 2016. Habrá de recordarse, como primera medida, que el recurrente centró la razón de su descontento, en la decisión del Juez de primer grado de haber concedido a su defendida la misma reducción de pena por el consabido concepto, que el atribuido a la otra condenada, siendo que, debido a que cada una de ellas adelantó gestión diversa destinada a la reparación, los alivios punitivos debieron ser asimismo diferenciados. Pues bien, examinada en detalle la información que ofrece el proceso, descubre la Sala que no son desatinadas las glosas que al respecto hace el referido profesional. Claramente emerge que la actividad adelantada por la procesada YS direccionada a procurar el resarcimiento de los perjuicios causados por su conducta, no solamente fue más oportuna sino también más efectiva e incluso denota mayor preocupación por lograr el beneplácito de las víctimas. En efecto, mientras que FM realizó un pago por la suma de $ 500.000 en el mes de agosto de 2016, CE lo hizo en mayo de esa misma anualidad y por la cifra de $ 2.000.000. Ya se vio cómo según los precedentes jurisprudenciales mencionados ut supra , la temprana reparación se constituye en factor que

debe incidir a la hora de calcular el monto de reducción de pena por estos conceptos; como también lo es la cantidad de lo indemnizado, cuanto más que la figura en examen tiene cabida en el contexto de la comisión de delitos contra el patrimonio económico.Apelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 11 Adicionalmente, no puede pasar inadvertido que la última procesada en mención -a diferencia de su coacusada que no lo intentó- avanzó hacia la consecución por parte de los dos perjudicados, de la manifestación de conformidad por la reparación realizada, actitud que en el plano jurídico debe tener alguna relevancia –desdeñada por el a quoamen que, al menos desde el plano de la teoría procura además del alivio económico, la posibilidad del restablecimiento de la convivencia pacífica. Estos datos extraídos de la actuación procesal, en suma, precisan de la necesidad de otorgar una rebaja de la pena impuesta a CEYS mayor que la concedida a FMDD, que en juicio de esta Sala resulta proporcional y justo en el rango del 70 por ciento. No deviene procedente la máxima reducción reclamada por el apelante, por cuanto el resarcimiento no fue completo, y se alcanza a otear además sin dificultad que el mismo no emergió espontáneo sino por el apremio de la investigación adelantada. En tal sentido, a la sanción penal final calculada por el Juez de primera instancia, que fue de 58 meses de prisión, se hará la deducción del anunciado

70 por ciento, quedando en definitiva a imponer a la condenada CEY una pena de 17 meses y 12 días de prisión; por el mismo tiempo la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En esos términos serán modificados los numerales 1º y 2 de la parte resolutiva de la sentencia impugnada. Otra decisiónApelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 12 Según se recordará, el señor Juez de primer nivel negó al momento del fallo conceder en favor de la condenada CEY la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 G del Código Penal, por cuanto en juicio del Sentenciador, la aludida mujer aún no había cumplido en privación de la libertad el tiempo que la citada norma señala para otorgar el referido beneficio. Hoy se impone para el Tribunal el deber de adelantar una nueva valoración sobre el punto, en cuanto las circunstancias han variado, no solamente por el nuevo tiempo que está reportado como privativo de la libertad para la procesada en comento, amen de la modificación que se ha anunciado hacer en cuanto a la pena que aquella ha de sufragar en definitiva, sino también pero fundamentalmente, por la necesidad de poner en amparo el principio pro libertate.

En efecto, la susodicha disposición que nació al mundo jurídico por el querer del legislador de la Ley 1709 de 2014, prevé la posibilidad de permitir como sustituto de la pena en encierro carcelario, la prisión en el domicilio, siempre que se cumplan unos requisitos que se concretan en: - Que la persona reporte privación efectiva de la libertad de por lo menos la mitad del tiempo de condena - Que esté demostrado de ella el arraigo social y familiar

que se cumplan unos requisitos que se concretan en: - Que la persona reporte privación efectiva de la libertad de por lo menos la mitad del tiempo de condena - Que esté demostrado de ella el arraigo social y familiar - Que el delito en cuestión no se encuentre en el listado que contiene el mismo artículo Anticipa la Sala que la totalidad de los aludidos presupuestos se encuentran cumplidos para el caso de la señorita CEYS:Apelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 13 - Desde el día en que se hizo efectiva su aprehensión, es decir el 9 de febrero de 2016 a la fecha de la elaboración de este proyecto, han transcurrido 14 meses y 8 días (17 de abril de 2017) en los que la prenombrada ha permanecido efectivamente privada de su libertad por cuenta de este proceso. Ese lapso supera con creces la mitad de la pena de prisión impuesta, ya con la modificación que en esta sentencia hace el Tribunal, que como se recordará es de 17 meses y 12 días. - Las piezas de la actuación revelan que la señorita YS tiene asiento residencial en esta ciudad, barrio …; es bachiller del Liceo de la Universidad de Nariño y para el tiempo de los hechos cursaba sexto semestre, jornada nocturna en el programa de … ofrecido por la Institución Universitaria CESMAG de Pasto; que tiene la responsabilidad de velar por la manutención del niño SDMY y que ha

suscrito varios contratos para la realización de prestación de servicios con el Estado, sin que existan constancias de mal comportamiento. Datos todos que convergen a considerar suficientemente la existencia del arraigo, como lo demanda el numeral 3º del artículo 38 B del Código Penal.6 - La condena que pesa en contra de la mencionada ciudadana fue por la comisión del delito de hurto calificado y agravado, ausente en el listado del multicitado artículo 38 G ibídem; vale decir, el sustituto no se halla prohibido para quienes han sido condenados por el reato en mención.

6 Datos consignados entre folios 192 y 260 de la carpetaApelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 14 Por manera que, surtidos todos y cada uno de los requisitos dispuestos por la citada norma legal, concederá la Sala la prisión domiciliaria para la procesada CEY, que será cumplida en su lugar de residencia cuya dirección obra en autos, para lo cual deberá depositar como caución y en la cuenta que sea indicada en Secretaría, el valor de cien mil pesos ($ 100.000) y suscribirá acta que contenga el compromiso de cumplir con las obligaciones dispuestas en el numeral 4º del artículo 38 B del Código Sustancial de la materia. Se librará oficio al INPEC para que dé cumplimiento a esta decisión y prosiga con la vigilancia de la prisión domiciliaria a la condenada. Decisión Suficientes razones para que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelva: Primero. Modificar los numerales 1º y 2º de la sentencia impugnada, en el

en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelva: Primero. Modificar los numerales 1º y 2º de la sentencia impugnada, en el sentido de imponer a CEYS una pena de 17 meses y 12 días de prisión y por el mismo tiempo la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Conceder en favor de CEYS el beneficio de la prisión domiciliaria a voces del artículo 38 G del Código Penal, previo el depósito de una cauciónApelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 15 por el valor de cien mil pesos ($100.000) en la cuenta que para el efecto indique la Secretaría de la sala Penal y la suscripción de acta de compromisos, como lo dispone el numeral 4º del artículo 38 B del Código Penal, según lo expuesto en parte motiva de esta sentencia. El INPEC se encargará de realizar la correspondiente vigilancia. Tercero. Confirmar en lo demás Esta Decisión queda notificada en estrados y se hace saber que contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro de los 5 días siguientes a la notificación de este fallo, según lo dispone el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Cópiese y Cúmplase. Franco Solarte Portilla Magistrado Blanca Lidia Arellano Moreno Silvio Castrillón Paz Magistrada MagistradoApelación Sentencia – SPA Radicación: 2015-80389 NI 15871 M.P. Franco Solarte Portilla 16 Juan Carlos Álvarez López Secretario