TSDJ PSO SP - 2016-00322-01 NI 26337-(24-02-2020)-1

DERECHO A LA INTIMIDAD - NO ES ABSOLUTO: En el ejercicio de ponderación de derechos, el de la intimidad debe ceder frente a otros de mayor peso específico, como lo son aquellas prerrogativas anejas a las víctimas en pos de procurar justicia, verdad y reparación, pero además, la necesidad de una material y oportuna impartición de justicia. DERECHO A LA INTIMIDAD Y DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS – Validez jurídica de grabaciones de conversaciones sostenidas con el acusado. Teniendo en cuenta la ponderación de derechos y dando prevalencia a la búsqueda de la justicia material, el derecho que se tiene a la verdad, a la justicia y a la reparación, la víctima se encuentra revestida de legitimidad jurídica, para, sin mediar orden previa de autoridad judicial competente y sin que el acusado haga expresa o tácita autorización, captar y almacenar la voz y/o la imagen de éste, por lo cual se considera que la grabación del diálogo telefónico sostenido con el procesado es lícita y en consecuencia dotada de vocación probatoria válida para ser aducida en juicio oral, al cumplir con los requisitos establecidos para ello, en tanto la realizó en su condición de sujeto pasivo de la conducta punible, el registro capta una conversación que toca el tema de la perpetración del ilícito y no otro que indebidamente comprometa la intimidad del interlocutor; y lo hizo para preconstituir prueba judicial. APELACIÓN DE PROVIDENCIAS QUE DECIDEN SOBRE LA PRÁCTICA DE PRUEBAS – EXCLUSIÓN PROBATORIA: Las providencias que definen disponiendo la práctica de pruebas en juicio o denegándolas, son susceptibles de ser recurridas en alzada. RECURSO DE QUEJA – Procede en favor de la parte que le fue denegada la

disponiendo la práctica de pruebas en juicio o denegándolas, son susceptibles de ser recurridas en alzada. RECURSO DE QUEJA – Procede en favor de la parte que le fue denegada la posibilidad de recurrir en apelación.

NULIDAD POR IMPEDIR APELAR LA PROVIDENCIA QUE NEGÓ LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA CONSIDERADA ILÍCITA – No se configura.

No obstante la funcionaria judicial erró al denegarle a la defensa el recurso de apelación interpuesto contra la providencia dictada en la audiencia preparatoria, que dispuso la aducción de una prueba calificada como ilícita, -disco compacto que contenía el registro de la conversación sostenida entre la víctima y el acusado sin su consentimiento-, no hay lugar a decretar la nulidad por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, teniendo en cuenta que se considera que la víctima si se encontraba jurídicamente legitimada para realizar dicha grabación, por lo que ésta debía ser valorada y siendo que ante la negativa de recurrir en apelación el defensor debió interponer el recurso de queja, y al no hacerlo, dio su aquiescencia para que dicha probanza se internara en el acervo probatorio, aspecto que es compatible con el principio de convalidación. IN DUBIO PRO REO – El grado de certeza lo excluye de plano. “CONGRUENCIA FLEXIBLE” - Posibilidad jurídica de condenar por un delito distinto al que fue objeto de acusación. Del estudio del material probatorio aducido al juicio oral, se considera que existe la

prueba suficiente sobre la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado, llegando al convencimiento más allá de toda duda razonable, para proferir sentencia condenatoria, sin embargo ésta no lo será por el delitoSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 2 enrostrado de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, al no lograrse establecer el elemento estructural del tipo objetivo que el acusado haya realizado actos dirigidos a colocar a la víctima en ese estado, determinándose conforme la producción probatoria que el comportamiento materia de juzgamiento encaja en la descripción del punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir; lo cual no entraña afectación al Principio de Congruencia, al verificarse los presupuestos que hacen procedente condenar por un delito distinto al que fue acusa do, siendo que se respetó la imputación fáctica, los delitos pertenecen al mismo género y la indemnidad del derecho de defensa fue cabalmente resguardada.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir Condenado : JDMA Radicación : 2016-00322-01 NI 26337

Aprobación : Acta N° 2020-026 (febrero 24 de 2020)

San Juan de Pasto, febrero veintisiete de dos mil veinte Vistos Concierne al Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado en este asunto, contra la sentencia emitida el 23 de abril de 2018 por la titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales (Nariño), mediante la cual condenó a JDMA a 150 meses de prisión, a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y le negó todo mecanismo sustitutivo de la sanción en establecimiento carcelario. Tales decisiones fueron emitidas tras encontrar responsable alSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 3 referido ciudadano por la comisión como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. Los hechos jurídicamente relevantes Cuenta la historia procesal que en las horas de la noche del día 14 de abril de 2016, por invitación voluntariamente aceptada, la señora MEO, departió en el “Bar Chapalá” de la ciudad de Ipiales (Nariño) con el señor JDMA, a quien distingue como un amigo y además comparte la misma ocupación de comerciante, tertulia donde además acudieron otras personas con las que participó del jolgorio ingiriendo licor; dijo aquella que en vista de rehusarse a libar bebidas embriagantes, le ofrecieron unas cervezas. El todo es que, aseguró la señora ME, intempestivamente perdió la noción de tiempo, despertándose al día siguiente en su casa de habitación con fuertes dolores del cuerpo y en particular en el ano, habiendo inferido que fue accedida sexualmente, actitud que la atribuyó a quien en este asunto funge como

tiempo, despertándose al día siguiente en su casa de habitación con fuertes dolores del cuerpo y en particular en el ano, habiendo inferido que fue accedida sexualmente, actitud que la atribuyó a quien en este asunto funge como procesado, como que en la primera oportunidad le enrostró lo acaecido, recibiendo de él como respuesta que al respecto medió consentimiento. Resumen de la actuación surtida El 17 de agosto de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales con función de control de garantías se legalizó la captura que previamente había sido girada en contra de JDMAA, se le formuló imputación por la comisión del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y se leSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 4 impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. Previa oportuna presentación del escrito de convocatoria a juzgamiento, la audiencia de formulación de acusación tuvo ocurrencia el 16 de noviembre de 2016, en donde la Fiscalía se mantuvo en la imputación fáctica y jurídica realizada en preliminares; la preparatoria se llevó a cabo el 28 de febrero y el 23 de marzo de 2017, escenario en el cual, cabe destacar, la defensa se opuso al decreto como prueba de un CD contentivo de una grabación de una conversación sostenida entre quienes son aquí reputados víctima y victimario,

logrado por aquélla sin que éste tuviese conocimiento, probanza que finalmente fue aducida al juicio por cuanto la Juez de conocimiento denegó esa oposición; el juicio oral se desarrolló durante los días 10 de agosto, 19 de septiembre y 17 de octubre de 2017, siendo que el 24 de octubre se emitió sentido condenatorio de la sentencia y enseguida se celebró audiencia de individualización de pena; el fallo fue dictado el 23 de abril de 2018, que al ser apelado por la defensa, ocupa ahora la atención del Tribunal. La sentencia apelada Antecedida de la narración de los hechos jurídicamente relevantes y del recuento de la actuación cumplida en sede de conocimiento, pasó la Juzgadora a enunciar, de manera muy detallada en su contenido, todos los medios de prueba que fueron practicados en la audiencia de juicio oral y luego a exponer con extensión las alegaciones de las partes expuestas al final de la aludida diligencia, para reservar finalmente un apartado de “Consideraciones del Despacho”, en donde consignó las siguientes aserciones:Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 5 Dedujo la configuración de la tipicidad penal de los hechos en el texto del artículo 207 del Código Penal que describe el acople carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, como que, en principio, se tiene probado el acceso sexual sufrido por la víctima a juzgar por los resultados de los exámenes a ella practicados que revelan la presencia de espermatozoides en cavidad vaginal, amen que a la misma conclusión arribó el peritaje de Medicina Legal que fue estipulado por las partes, el que además alertó de un trauma anal sugestivo de penetración reciente.

practicados que revelan la presencia de espermatozoides en cavidad vaginal, amen que a la misma conclusión arribó el peritaje de Medicina Legal que fue estipulado por las partes, el que además alertó de un trauma anal sugestivo de penetración reciente. Que tal aserto se mantiene, pese a la censura hecha por la defensa, acerca de la omisión de prueba toxicológica o de alcoholemia, pues acotó la Juzgadora que de la revisión integral de las atestaciones rendidas por la propia ME y por el recepcionista del hotel donde se asegura sucedieron los hechos, se extrae el convencimiento de lo acaecido la noche del 4 de abril de 2016, sintetizado en la cierta e indiscutible invitación que el acusado le hizo a la mentada mujer para departir junto con otras personas, lo que efectivamente sucedió en el “Bar Chapalá” de la ciudad de Ipiales, pudiendo observar ella que a la cerveza que tomaba, uno de los contertulios de nombre E echó una copa de aguardiente y la posterior insistencia para que siga libando dicho licor hasta perder su consciencia, siendo contradictorio que al respecto el acusado asegure que su amiga se hallaba en sus cinco sentidos, en cambio afirme no recordar lo que sucedió en el hotel por estar muy borracho. De la declaración de ERA destacó haber dado a saber el ingreso de las tres personas al hotel donde aquél era el recepcionista, pero desechó como verídica la afirmación de que todos estaban “tomados pero conscientes” , esto último evidenciado en su comportamiento evasivo a la hora de responder las preguntas, a tal punto que el delegado fiscal se vio en la necesidad deSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 6

preguntas, a tal punto que el delegado fiscal se vio en la necesidad deSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 6 confrontarlo con una declaración anterior por dicho testigo rendida, sin pasar por alto su renuencia a asistir al juicio. Recabó en cambio la forma clara y coherente como la víctima expuso los hechos, donde explica la provocación del encartado y sus amigos para que tomara licor esa noche, como después de ello “perdió la lucidez” para ser llevada posteriormente al hotel donde los hechos tuvieron ocurrencia, aspecto éste que se encuentra acreditado por el dicho de los testigos que desfilaron en audiencia, precisando que a ese lugar, concretamente al cuarto piso del establecimiento, hicieron ingreso JDM, un primo de éste y quien ahora es reputada víctima, donde fue “accedida carnalmente en estado de inconciencia”. Remarcó la señora Juez el hecho de que con oportunidad doña ME buscó al hoy procesado y al preguntarle de lo sucedido en aquella calenda, éste le manifestó que fue mutua y voluntaria la decisión de tener relaciones sexuales, como la manera en que la misma se desarrolló, para responder a la inquietud sobre la presencia de sangre en el interior. También memoró la conversación que días después tuvieron los dos, la que fue por la mujer grabada, donde resalta la actitud del procesado al admitir que ambos no se encontraban conscientes de sus actos al momento de tener la relación íntima, hecho del que

culpa a uno de los amigos “de ponerles algo al licor” que tomaban. Es entonces cuando la a quo hubo de referirse a los reparos hechos por la defensa a la decisión de ese Despacho de “impedir la interposición del recurso de apelación” en contra de la providencia emitida en audiencia preparatoria que decretó como prueba documental el aludido CD contentivo del diálogo sostenido entre los reputados víctimas y victimario, grabado por aquella sin la anuencia de éste, ante lo cual la señora Juez adujo, en primer lugar, que por criterio jurisprudencial se tiene establecido que las víctimas de delitos puedenSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 7 lograr esos registros de ese modo, sin que ello signifique violación al derecho constitucional a la intimidad 1 ; y en segundo lugar, que también por los precedentes venidos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se tiene indicado que las decisiones con las que se decreta la práctica de una prueba no admite la alzada2 . Sostuvo luego que la autenticidad del susodicho medio de convicción estaba también establecida, porque quien la recaudó la puso en conocimiento de una persona vinculada a la Fiscalía, en concreto de la asistente Deysy Grijalva, quien la rotuló, la embaló y en suma la sometió a cadena de custodia; en cuanto al cotejo de voz echado de menos por el defensor, afirmó que el mismo no era

necesario merced a que el acusado no negó que él era uno de los interlocutores de esos diálogos registrados , amen que las interrupciones que la susodicha grabación presenta, no afecta el hilo de la conversación, con lo que el mérito de esa probanza se avizora incólume. Enseguida se ocupó la señora Juez de responder a las manifestaciones de la defensa direccionadas a propulsar la existencia de la duda, por cuanto la prueba científica anuncia que la mujer reconocida como víctima en este asunto tuvo relaciones sexuales, pero con una persona hasta ahora desconocida. Adujo al respecto que si bien el informe pericial de ADN y las evidencias encontradas en el laboratorio de biología de Medicina Legal excluyen a MA como aportante espermático de los frotis vaginales y en el interior perteneciente a la referida mujer, debe resaltarse que la conclusión 3 de ese informe aduce que “M (sic) EON, JDMA y al menos un individuo desconocido no se excluyen como aportantes de las células encontradas en el fragmento del interior de parte anterior”.

1 Citó CSJ SP, sep. 11 2013, rad. 41190 y CSJ SP, mar. 17 2014, rad. 41741 2 Citó CSJ SP, jul. 27 2016, rad. 47469Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 8 Así, infirió la señora Juez, si bien el procesado no es aportante biológico del

material espermático hallado en la víctima, ello no lo descarta como partícipe del delito, porque lo que se tiene es que ME sostuvo relaciones carnales con un individuo desconocido, sin que ello descarte que también las tuvo con el encartado. Finalmente, reprobó la Juez que el defensor manifestara que no hay lugar a creer en las afirmaciones de una mujer que tuvo los alcances de departir en un bar con tres personas desconocidas e irse luego con ellas a un hotel, si la víctima no hizo cosa distinta que confiar en un amigo de hace mucho tiempo, y que el desplazamiento al hotel ya se dio por su estado de inconsciencia y no porque voluntariamente haya ofrecido su asentimiento. Concluyó ese apartado de la sentencia la Juzgadora, asegurando que la Fiscalía logró cumplir su promesa de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues demostró sin lugar a dudas la comisión por parte del procesado de un comportamiento típico, afrentoso del bien jurídico de la libertad sexual y realizado con culpabilidad, aserto que condujo a la Funcionaria judicial a proseguir con la tarea de individualización de la pena a imponer, la que llevó a cabo de la siguiente manera: Verificó primero los extremos punitivos contemplados en el artículo 207 del Código Penal, los que oscilan entre 144 y 240 meses de prisión, para de ahí calcular los cuartos de movilidad y estacionarse en el mínimo, que va entre 144 y 168 meses privativos de la libertad, merced esto último a que la Fiscalía no imputó circunstancias genéricas de agravación.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 9 Dando aplicación a lo reglado en el inciso 3º del artículo 61 ibídem, adujo que

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M P. Franco Solarte Portilla 9 Dando aplicación a lo reglado en el inciso 3º del artículo 61 ibídem, adujo que no era dable para el caso imponer la sanción mínima dispuesta en la norma de tipificación, ya que “[u]n análisis conjunto de estos aspectos, permite entrever que la conducta reprochada es sumamente grave” , en tanto el acusado era amigo de la víctima, y con ese plus junto con su primo y otra persona más la invitó a un bar a departir, suministró bebidas embriagantes a la aludida mujer ocasionándole la pérdida de su consciencia y en ese estado la accedió carnalmente. Además, “que el daño real fue efectivo, ya que el acusado dejó a la víctima en incapacidad de disponer libremente su sexualidad y en ese estado la accedió carnalmente”. Con esos argumentos decidió incrementar 6 meses al extremo inferior de la pena dispuesto en la ley, para irrogar en definitiva 150 meses de prisión al condenado y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo. Por prohibición expresa del artículo 68 A del Estatuto Penal Sustancial, descartó conceder los sustitutivos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La apelación El abogado Alfonso Max. Guerrero Ortega, defensor en confianza del procesado comenzó su sustentación consignando criterios atinentes a la

verdad que debe ser la guía en la asunción de las decisiones judiciales, para enseguida advertir que para este asunto la presunción de inocencia que ampara a su defendido se encuentra incólume.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 10 Pasó luego a realizar un resumen de lo expuesto por la señora Juez de primera instancia en su fallo, que incluye el relato de los hechos (que los reiteró), una relación de las pruebas aducidas al juicio (de los que resumió su contenido), para descender a los “fundamentos fácticos y jurídicos que soportan la alzada”, en cuyo escenario de entrada cuestionó haberse adelantado “un juicio sui generis”, porque a la Judicatura le fue llevado por la Fiscalía unas pruebas que “a la postre resultaron inexistentes” , en tanto lo que la animaba es solamente un afán persecutorio. En el detalle, censuró que el ente instructor haya anunciado la existencia de unos exámenes de toxicología, pero que a la postre no fueron practicados por ausencia de muestras, sin que por ello pueda saberse la presencia de sustancias tóxicas o narcóticas en el organismo de la víctima, que hayan podido anular su capacidad de resistir, si ni siquiera se adelantó la llamada prueba de alcoholemia. En contraste, la declaración rendida por EARA ratifica que cuando MO arribó al hotel, subió hasta el cuarto piso y lo hizo por sus propios medios.

Criticó a la Juez de ampararse en su decisión en la revelación de los expertos, según la cual la ausencia de material seminal en las cavidades de quien en este proceso ha sido considerada víctima, no significa que no haya sido accedida, pues con otra lectura, la que propone el recurrente, tales aseveraciones no determinan fehacientemente que MA haya vejado sexualmente a la referida mujer, sino que emerge la duda, misma que debe ser resuelta en favor del procesado. En lo sucesivo el apelante se ocupó de referirse in extenso al acaecimiento procesal derivado de una petición de nulidad que hiciera, porque el Juzgado le impidió apelar la providencia con la cual le fue negada la exclusión de la prueba contenida en un CD que registró una conversación sostenida a instancia de laSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 11 víctima transcurrido un mes luego de sucedidos los hechos, pero que no contó con el consentimiento del procesado, considerando el defensor que tal medio de conocimiento fue ilícito. Reconoce que ante esa determinación judicial le quedaba a la defensa el recurso de queja, pero optó por no impetrarlo “con el fin de no dilatar la privación de la libertad de nuestro prohijado, toda vez que la causa de dicha nulidad constituye uno de los ítems que se puede alegar en la apelación”. Trajo a colación una cita jurisprudencial –sin referenciar la fuentedonde se plasma el criterio de conformidad con el cual deviene ilícita la prueba contenida en un registro de audio de una conversación en donde uno de los interlocutores desconoce estar siendo grabado, cosa acontecida en este asunto donde quien

plasma el criterio de conformidad con el cual deviene ilícita la prueba contenida en un registro de audio de una conversación en donde uno de los interlocutores desconoce estar siendo grabado, cosa acontecida en este asunto donde quien se reporta víctima de la afrenta sexual en este proceso, asaltó al acusado un mes después para entablar un coloquio y luego depositarlo en un CD, de cuyo contenido se valió no solamente la Fiscalía para propulsar sus labores investigativas, sino para que la Judicatura afianzara su sentencia condenatoria. Recordó el defensor como fue que en la segunda sesión de la audiencia preparatoria él “se opuso a la inclusión o aceptación en el juicio oral” del aludido CD, bajo la convicción de ser violatorio del debido proceso y el derecho de defensa, pues fue logrado por fuera de permisión legal, pero que dicha petición fue denegada por la Judicatura, con sustento en que comoquiera se trata de una prueba decretada, no hay lugar a la interposición de recurso alguno, actitud judicial ésta que en juicio del apelante contradice un precedente jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que justamente dice lo contrario3 .

3 Citó CSJ SP, sep. 11 2013, rad. 41790 y respecto a las consecuencias procesales derivadas de la indebida negación de ese derecho impugnatorio, evocó la Sentencia T-443 de 2000.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 12 Iteró que la señora Juez de conocimiento al impedirle la posibilidad de impugnar la decisión que denegó la petición encaminada a que no se decrete como prueba el varias veces referido CD transgredió caros principios basilares tales

12 Iteró que la señora Juez de conocimiento al impedirle la posibilidad de impugnar la decisión que denegó la petición encaminada a que no se decrete como prueba el varias veces referido CD transgredió caros principios basilares tales como el debido proceso, igualdad y acceso a la justicia, cuanto más aquí que acaeció la contaminación de ese medio, porque según lo aseverado por la propia víctima, el mismo logrado a través de su aparato celular, fue almacenado posteriormente su contenido en un disco compacto que fue luego entregado a un tercero y finalmente a una servidora de la Fiscalía, “no la grabación original sino una copia”. Así, luego de efectuar incisivas críticas, muy insistentes por cierto, a la manera como el ente investigador acogió la multicitada probanza y luego la Judicatura al disponer su práctica pese a su palmaría ilicitud, para cuyo propósito de valió de distintos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios, el apelante ocupó su atención, muy brevemente, a referirse a la “prevalencia de la presunción de inocencia”, la que en el sentir tanto del delegado fiscal como de la Juzgadora fue derruida en este proceso, persuasión que no es la que corresponde, fundamentalmente debido a que el experto en genética llevado a juicio a instancia de su contraparte en sus conclusiones adujo “que mi representado se excluye como aportante de espermatozoides en cualquier parte de las muestras examinadas, EN ESPECIAL EN LAS ZONAS ANAL Y

VAGINAL”.

Y eso de que se haya encontrado material genético del enjuiciado en la ropa interior de la señalada víctima, iteró el defensor, no conlleva inexorablemente a afirmar que su representado haya accedido carnalmente a la mujer, pues de tal acontecer no se puede extraer sino la información de que ella por alguna circunstancia tuvo contacto con células que contenían ese ADN detectado, no necesaria o indefectiblemente a través de un acople íntimo, en tanto que bienSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 13 podría darse por causas múltiples, tales como el uso del sanitario, el simple contacto con la ropa o con otro elemento cualquiera, aspectos todos que lejos de respaldar la certidumbre, lo que hacen es alimentar la duda, impidiendo de contera la emisión de un fallo condenatorio. Con esas consideraciones pidió del Tribunal la revocatoria de la sentencia impugnada, para que en su reemplazo se dicte una de carácter absolutorio. Oportunamente el señor representante del Ministerio Público, doctor Luis Carlos Dulce Vallejo, descorrió el traslado del recurso y de entrada adujo que lo haría a manera de “oposición”. Así, antecedido de un discurso explicativo acerca de la naturaleza jurídica de la impugnación y de la exigencia de la sustentación del mismo para ser admitido, lo que apoyó en prolija

jurisprudencia, pasó el señor Procurador a hablar del tema de la nulidad, en cuyos contextos se refirió con bastante extensión al debido proceso como principio fundante de las actuaciones judiciales, para cuyo fin de nuevo trajo a colación abundante jurisprudencia, amen que destacó las causales que habilitan la declaratoria de la ineficacia procesal, para enseguida particularizar el tema en punto referido a la nulidad como consecuencia del proceso de producción probatoria, y lacónicamente remachar diciendo que “la postura de la defensa, no tiene respaldo de vigencia para reclamar un recurso de apelación a una prueba decretada para la Fiscalía General de la Nación”. Adujo no compartir tampoco con aquella aseveración hecha por la defensa, de que la víctima no pueda recoger elementos probatorios al servicio de su causa, en donde se incluye la posibilidad de grabar conversaciones sostenidas con su victimario, para lo cual se afianzó en una providencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 4 , en donde pareciere verse

4 Citó CSJ SP, feb. 9 2006, rad. 19219Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 14 que ese alto Tribunal reviste de validez jurídica, con vocación probatoria, la actitud de la víctima de una extorsión de condensar y depositar el contenido de las charlas sostenidas con quien se reputa el autor del delito. Sostuvo que para el caso no existe vulneración a la intimidad del acusado,

cuando la persona vejada sexualmente grabó el diálogo sostenido con su agresor, pues las circunstancias de tiempo, modo y lugar no permitían que lo haga al momento de los hechos y conservaba la mujer en consecuencia la facultad de “tratar de encontrar claridad de lo que paso (sic)” , amen que con su decisión de recolectar pruebas de ese modo como lo hizo, también ella ponía en riesgo “su intimidad y dignidad de género”. Convencido entonces el señor Procurador de haberse derruido en este asunto la presunción de inocencia que ampara al procesado, pidió del Tribunal mantener la decisión apelada. Consideraciones de la Sala A voces del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 es la Corporación competente para desatar la alzada en esta oportunidad propuesta por la defensa. Se erige entonces como cuestionamiento jurídico establecer si con la prueba legalmente practicada en el juicio oral pudo la Fiscalía desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al ciudadano JDMA, y en consecuencia determinar si la Juez de conocimiento emitió decisión jurídicamente correcta al condenar al acusado por el delito de acceso sexual con persona puesta en incapacidad de resistir por el cual fue convocado aSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-00322-01 N.I. 26337 M P. Franco Solarte Portilla 15 juicio; contrario sensu, si le asiste razón al recurrente cuando sostiene que se impone aquí emitir fallo absolutorio, por cuanto persiste la duda sobre la

responsabilidad penal de su defendido. Sin embargo, tal ejercicio no podrá realizarse si antes no se aborda y decide otras tensiones expuestas por el recurrente, atendiendo particulares acaecimientos en el decurso procesal y que se pueden plantear así: ¿Acertó la señora Juez de conocimiento al denegar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de una providencia dictada en la audiencia preparatoria, que dispuso la aducción de una prueba calificada como ilícita por quien manifestó oposición para su práctica? En caso negativo, ¿Cuál es la consecuencia jurídica de esa decisión y en particular qué debería hacer el Tribunal al respecto, considerando el momento procesal en el que nos encontramos? Por metodología obligada, merced al principio de priorización, los problemas jurídicos acabados de señalar encontrarán respuesta una vez se resuelva el que sigue: ¿Ostenta validez jurídica y en consecuencia puede aducirse en juicio oral como prueba la conversació