TSDJ PSO SP - 2016-00333 NI 20005-(09-11-2017)

SUSTITUTO DE PRISIÒN DOMICILIARIA – PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD: Norma Aplicable al caso. / SUSTITUTO DE PRISIÒN DOMICILIARIA – REQUISITOS: Deben acreditarse concurrentemente - Teniendo en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos y que la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014 adicionó requisitos más gravosos que los existentes para la concesión del referido beneficio, no es factible dar aplicación del principio de favorabilidad por retroactividad, siendo el contenido de la Ley 599 de 2000 en su versión original, el que debe aplicarse en este caso y en tanto se encuentra proscrita la denominada “lex tertia”; estableciéndose que no procede su concesión dado que no se cumple con el requisito objetivo, por cuanto se procede por un delito cuyo tope mínimo punitivo, supera el establecido por la ley para tener derecho, por lo cual no es necesario el estudio del presupuesto subjetivo, al ser requisitos de obligatorio cumplimiento y que deben coexistir./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Hurto Calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego Implicados : ÉJBM y JÉAS Radicación : 2016-00333 N.I. 20005

Aprobación : Acta N° 2017 – 235 (Noviembre 2/2017)

San Juan de Pasto, noviembre nueve de dos mil diecisiete Vistos Corresponde al Tribunal resolver la apelación interpuesta por la defensa de los señores ÉJBM Y JÉAS, a quienes el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 5 de junio del año en curso y previa manifestación unilateral de culpabilidad, los condenó a 39.5 meses de prisión a cada uno, a la inhabilitación de derechos y funciones públicas y a la privación de la tenencia y porte de armas de fuego por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, absteniéndose de concederles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, por lo que dispuso librar orden de captura para el primero, y respecto del segundo su traslado al establecimiento carcelario, dado que se encontraba gozando de detención en su domicilio; ello, por encontrarlos responsables como coautores del delito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneoSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 2016-00333 N.I. 20005

Condenado: EJBM y otro

M. P. Franco Solarte Portilla 2 con fabricación, tráfico , porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Resumen de los hechos jurídicamente relevantes Conforme fue revelado en la actuación, la controversia remonta su génesis fáctica al día 4 de junio de 2011, cuando JERA transitaba en su motocicleta AX-100 de placas

LOR - 27B por las inmediaciones del barrio San Martín de la ciudad de Pasto, fue abordado por 6 sujetos, entre los que se encontraban los hoy procesados ÉJBM Y JÉAS, quienes valiéndose de un arma de fuego lo despojaron de su rodante. Síntesis de la actuación cumplida En audiencias preliminares concentradas efectuadas el 13 de febrero de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, se legalizó la aprehensión de los referidos ciudadanos, producto de la orden de captura girada por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías, a quienes en diligencia de formulación de imputación se les endilgó en calidad de coautores y a título de dolo los delitos de hurto calificado y agravado y de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, en concurso, oportunidad en la cual los imputados aceptaron los cargos enrostrados por la Fiscalía, y fue impuesta medida de aseguramiento de detención domiciliaria, solamente a BM. El 24 de febrero de 2017, el delegado del órgano instructor radicó escrito de acusación que correspondió al Juzgado Primero Penal el Circuito de Pasto y acto seguido, el 5 de junio de 2017 se celebró “audiencia de verificación de allanamiento, individualización de la pena y lectura de sentencia”.Sentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 2016-00333 N.I. 20005

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3 En la mentada diligencia, la Judicatura refirió que el allanamiento a cargos se hizo dentro de la audiencia de imputación, donde se da fe que el mismo se realizó con apego a la ley; de ahí que continuó con el trámite previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, escenario en el que la Fiscalía solicitó una pena a imponer que se halle dentro del primer cuarto mínimo, y el Ministerio Público por su parte refirió no estar de acuerdo con ello por la gravedad de la conducta, para luego la Juez de conocimiento proceder a dictar sentencia condenatoria en contra de los referidos ciudadanos, la que al ser impugnada ocupa ahora la atención de esta Colegiatura. La sentencia apelada Luego de identificar a los procesados, de referirse a los supuestos fácticos y a la actuación surtida, así como a las alegaciones presentadas por los sujetos procesales, pasó la a quo a realizar la valoración jurídico probatoria que corresponde, y a analizar la calificación jurídica de los hechos, así como la situación de los procesados, para concluir que existe certeza de la responsabilidad penal de los encartados, quienes ejecutaron en efecto sendas conductas penalmente típicas, antijurídicas y culpables. Para la dosificación de la pena, precisó que en principio, dado que no concurren circunstancias genéricas de mayor punibilidad fuerza ubicarse en el primer cuarto de

movilidad punitiva, empero, adujo que dada la gravedad y modalidad de la conducta punible, consistente en un asalto a mano armada, en coparticipación criminal y con violencia sobre las personas, así como el daño causado, precisó que para el delito de hurto calificado y agravado no cabe ubicarse dentro del primer cuarto de movilidad; así, anticipó que la pena a imponer para este reato sería de 37.5 meses de prisión, incrementado en otro tanto con ocasión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, quedando en una pena definitiva de 39,5 meses de prisión, más la accesoria de inhabilidad para el ejercicioSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 2016-00333 N.I. 20005

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M. P. Franco Solarte Portilla 4 de derechos y funciones públicas y la privación de tenencia y porte de armas de fuego por igual lapso que la sanción privativa de la libertad.

En lo que atañe a la posibilidad de conceder algún sustituto de la prisión en intramuros, advirtió de entrada que cualquier examen al respecto debe partir de la convicción de que será la Ley 599 de 2000, sin la reforma contemplada en la Ley 1709 de 2014 la llamada a aplicarse, en virtud ello a que para el tiempo en que sucedieron los hechos, esta normativa no se hallaba en vigor; así, descartó la posibilidad de permitir el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por

cuanto no se cumple con el presupuesto objetivo previsto, esto es que la pena de prisión sea inferior a 3 años. En cuanto a la prisión domiciliaria precisó que, asimismo, no se cumple con el requisito objetivo para que la misma sea de recibo, en tanto que el delito por el cual se procede contempla una pena de prisión de 12 años, término que sobrepasa el rango de los 5 previsto en el artículo 38 del Código Penal. Refirió la Sentenciadora que incluso si fuera de aplicación para el asunto de marras la modificación prevista por la Ley 1709 de 2014 nos encontraríamos ante el mismo resultado, pues la citada disposición excluye de manera taxativa, en su artículo 68 A, los delitos que hoy nos ocupan. Por último, en cuanto a la indemnización de perjuicios la a quo precisó que conforme acta de reparación de fecha 19 de enero de 2017, al señor JERA se le hizo entrega de la suma de $200.000 por concepto de reparación integral, con lo cual este acápite queda satisfecho. La sustentación del recursoSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 2016-00333 N.I. 20005

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5 Inconforme con la decisión judicial asumida en la sentencia de primera instancia, el defensor de los encartados apeló en dirección exclusiva a la negativa de conceder el sustituto de la prisión domiciliaria. Arguyó que su petición se fundamenta en el artículo 38 B del Código Penal, el cual

exige como requisito objetivo que la pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión y como requisito subjetivo que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita al juez de manera fundada que el mismo no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Refirió el togado de la defensa que el principal motivo de desacuerdo radica en que la a quo asegura que el hurto calificado tiene como pena privativa de la libertad 12 años, empero que la norma penal prevé para dicho punible 7 años de prisión; de ahí que sus defendidos reúnen los requisitos para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, más cuando también se les ha imputado el delito de porte ilegal de armas, el cual no está excluido para acceder al mentado beneficio. Adujo de manera genérica que existen pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia que respaldan su solicitud y de este modo imploró se revoque la providencia dictada en contra de sus poderdantes, calendada el 5 de junio de 2017, y en su lugar se proceda a reconocerles el sustituto de la prisión domiciliaria. Consideraciones de la Sala Es esta Corporación competente para desatar la alzada propuesta en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto a voces de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.Sentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 2016-00333 N.I. 20005

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6 Ya en el asunto sometido a revisión, se encuentra con la disidencia del defensor de los señores BM Y AS, en tanto la Sentenciadora les negara el sustituto de la prisión domiciliaria, por no satisfacerse los requisitos legales que apareja el artículo 38 B del Código de las Penas, sucedáneo al cual en el sentir del recurrente hay lugar a conceder, dada la pena que se les ha impuesto. Bajo este panorama y respetando el querer del impugnante, que hay que advertirlo, se constituye en límite para la decisión en alzada, el problema jurídico del cual se ocupará el Tribunal en esta ocasión estriba en deslindar si se convalidan los presupuestos jurídicos requeridos para conceder a los señores ÉJBM y JÉAS el sustituto de la prisión domiciliaria y, por esa ruta, establecer si fue acertada o no la decisión de la Funcionaria de primer nivel que negó ese beneficio.

Sea lo primero acotar, que sobre las bases que soportan la nueva concepción humanística del Estado Social de Derecho, se ha venido validando la idea según la cual se impone una distinta visión a los mecanismos rigurosamente represivos, para dar paso a posturas que superan la ejecución clásica de la pena privativa de la libertad, imponiéndose el mandato para el constituyente derivado de propender por la implementación de herramientas alternativas de aflicción penal , tales como los llamados subrogados o sustitutos penales, con el ideal en mente de la resocialización:

“…. hoy en día, teniendo en cuenta que la pena debe responder al principio de necesidad, en el marco de la prevención especial y las instituciones que la desarrollan, el legislador colombiano ha considerado que si un condenado, bajo determinadas condiciones y circunstancias, no necesita de la privación física de la libertad para readaptarse a la sociedad, debe brindársele la oportunidad de cumplir con su condena mediante mecanismos que, sin dejar de ser eficaces, comporten una menor aflicción. En este sentido, es claro que nuestra legislación no es ajena a las corrientes de la criminología crítica, pues pese a no recoger una posición extrema como sería la corriente abolicionista, le da cabida a los subrogados penales para evitar la permanencia de los individuos en las prisiones, cuando son sentenciados y condenados a penas privativas de la libertad, buscando con estas medidas dar aplicación en concreto a una de las funciones declaradas de la pena como es la resocialización del sentenciado.”1

1 Corte Constitucional, Sentencia C-806 de 2002.Sentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 2016-00333 N.I. 20005

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7 Ahora bien, dado el contenido de la controversia suscitada en este caso, la respuesta a ese interrogante deberá pasar por establecer previamente cuál ha de ser la normativa aplicable al asunto de marras, dada la temporalidad de la ocurrencia de los

hechos, los cuales datan del 4 de junio de 2011, pues si bien la regla general conforme lo previsto en el artículo 29 de la Carta es que la ley a tener en cuenta en materia penal será la vigente para la época de los hechos, la excepción a dicha regla estaría dada frente al influjo para el concreto caso del principio de favorabilidad. Conforme a ello, y comoquiera que emerge evidente aquí una tensión derivada de la sucesión de normas legales, se impone verificar cuál de dichas disposiciones deberá ser aplicada para el asunto que nos concita. De este modo, vemos que el original artículo 38 de la Ley 599 del 2000, previó como requisito objetivo para conceder el beneficio de prisión domiciliaria que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista para el respectivo delito sea de 5 años o menos; más se sabe que dicho artículo fue reformado por el 23 de la Ley 1709 de 2014 2 y lo hizo fundamentalmente para aumentar el rango objetivo de la prisión domiciliaria, de tal modo que a partir de su vigencia se permite otorgar el sucedáneo para quienes se encuentren condenados por delitos cuya pena mínima es de 8 años de prisión o menos. Claro es que cotejados los dos preceptos en examen, solamente en aquello que dice relación con el quantum punitivo, deviene más beneficioso para los intereses judiciales de los procesados la aplicación del referido artículo 23 de la Ley 1709 de 2014; pero

como el artículo 32 de esta normativa incluyó también reforma al artículo 68 A del Código Penal, consistente en enlistar una serie de delitos respecto de los cuales se prohíbe para su autor o partícipe el otorgamiento del mentado beneficio , habrá que

2 El artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó al Código Penal el artículo 38 B, en lo que interesa a nuestro estudio, reza:// “Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:// 1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.// 2.- Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000.// 3.- (…).”Sentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 2016-00333 N.I. 20005

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M. P. Franco Solarte Portilla 8 concluirse por fuerza que no es dable pregonar en este asunto la aplicación del ecuménico principio de favorabilidad por retroactividad, en tanto la mentada reforma adicionó requisitos mayormente gravosos que los existentes para la concesión del aludido sucedáneo.

Debe ser precisado que bien es cierta la aseveración hecha por el defensor, según la cual en el listado previsto en el artículo 68 A no está incluido el delito de porte ilegal de armas como aquellos sobre los cuales recae la mentada prohibición, sí lo está sin embargo el de hurto calificado, por el cual en concurso con aquél fueron condenados

los procesados de este asunto. La conclusión a la que el Tribunal arriba se robustece, huelga decirlo, por el hecho hoy por hoy ya consolidado, de que nuestro ordenamiento jurídico repudia la denominada “ lex tertia”, que se construye con la fusión de los contenidos beneficiosos de cada una de las leyes que se disputan su aplicación en un caso determinado, como lo decanta el siguiente aparte de la jurisprudencia: “El mecanismo de la combinación de leyes que se ha conocido como lex tertia o tercera ley, en la forma en que la doctrina y la jurisprudencia lo vienen concibiendo, abriga una serie de limitantes para el Juez a la hora de aplicar favorablemente disposiciones que se suceden en el tiempo, en la medida en que el devenir de su construcción teó rica ha debido solventar los prolegómenos que emergen del esquema tripartita del Poder Público, para no invalidarlos, y en este sentido el fenómeno jurídico no es acicate de libre estructuración que permita mezclar indebidamente las leyes para crear una tercera”3 Así, se dirá a manera de síntesis, para el sub examine, si bien el numeral 1º del adicionado artículo 38 B permite otorgar el sucedáneo para quienes se encuentren condenados por delitos cuya pena mínima es de 8 años de prisión o menos, el numeral 2° de la susodicha disposición condiciona el beneficio a que el delito por el que se procesa no se encuentre en el listado del artículo 68 A ibídem , y como se explicó supra, el punible de hurto calificado sí está relacionado en esa prohibición.

3 CSJ SP, Providencia AP782-2014, Radicado 34099 de 24 de febrero de 2014, Aprobación No. 50.Sentenciade Segunda Instancia SPA

explicó supra, el punible de hurto calificado sí está relacionado en esa prohibición.

3 CSJ SP, Providencia AP782-2014, Radicado 34099 de 24 de febrero de 2014, Aprobación No. 50.Sentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 2016-00333 N.I. 20005

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9 Bajo este derrotero entonces, conforme lo determinó acertadamente la Juez sentenciadora de primer nivel, será el contenido de la Ley 599 de 2000 en su versión original, por estar vigente al tiempo de los hechos, el que regirá el destino de la Litis que ocupa ahora nuestra atención, disposición que reza: “ ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes

obligaciones: (…)” No sobra decir que dichas previsiones, por la nitidez de su texto, impiden

interpretaciones distintas a aquella que emerge de su entendimiento literal, y dado entonces que los referidos requisitos son de progenie legal y por ende de ineludible cumplimiento, se destierra cualquier permisión para que el funcionario judicial disponga a su arbitrio de las exigencias allí instituidas, cuanto más que la prisión domiciliaria es un beneficio sometido a unas específicas plurales condiciones , las que deben ser acreditadas concurrentemente. Que el numeral 1º de la aludida norma demande claramente como condición inexorable para la concesión de la prisión domiciliaria “ Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos” , implica, ni más ni menos, que para este asunto no resulta jurídicamente procedente otorgar para los procesados el aludido sustituto de ejecución penal, toda vez que la aflicción punitiva mínima prevista por el artículo 240 inciso 5º, en concordancia con el artículo 241-10 del Código Penal para el delito de hurtoSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 2016-00333 N.I. 20005

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M. P. Franco Solarte Portilla 10 calificado y agravado por el cual fueron aquellos condenados por el Juzgado de conocimiento, es de 12 años de prisión.

La conclusión acabada de referir, que atañe al denominado requisito objetivo del beneficio, hace innecesario abordar el examen de lo normado en el numeral 3º del señalado artículo 38 sustancial –condición subjetiva del sucedáneo-, y sin más

anunciar la dirección de la decisión de la Sala, que no es otra que la de confirmar la sentencia recurrida en el punto atinente que fue objeto de inconformidad para la defensa. Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Confirmar la sentencia materia de apelación en los puntos que fueron materia de impugnación, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y se hace saber que contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a su notificación, según lo prevé el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Cópiese y cúmplase.Sentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 2016-00333 N.I. 20005

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11 Franco Solarte Portilla Magistrado Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada Silvio Castrillón Paz Magistrado Juan Carlos Álvarez López Secretario