TSDJ PSO SP - 2016-05883-1 NI- 19436-(03-10-2017)

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA – Requisitos – Hay lugar a conceder al procesado el referido subrogado, dado que cumple los presupuestos para ello, teniendo en cuenta que los antecedentes penales que registra datan de antes de los 5 años anteriores al hecho delictivo, por lo cual solo se debe tener en cuenta el factor objetivo y que la conducta punible por la cual se condenó, no se encuentre enlistada dentro de las prohibiciones del artículo 68A del Estatuto Punitivo, no siendo necesario el análisis del factor subjetivo que exige la normatividad para la concesión del beneficio./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego Acusados : VHR y otros Radicación : 2016-05883-1 N.I19436

Aprobación : Acta No. 2017 – 169 (Septiembre 5 de 2017) San Juan de Pasto, octubre tres de dos mil diecisiete Objeto del Pronunciamiento Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de Pasto, en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto el día 24 de mayo del hogaño, por medio de la cual condenó a los señores VHR, AOPT y RJHM y les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436

M P. Franco Solarte Portilla 2 Resumen de los hechos

ejecución de la pena.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 2 Resumen de los hechos Tuvieron ocurrencia el 17 de noviembre de 2016, cuando unidades de la Policía, previa alerta ciudadana, practicaron requisa a los señores AOPT, VHR y RJHM, quienes se desplazaban en un taxi en inmediaciones del barrio San Martín de esta ciudad. El procedimiento arrojó como resultado el hallazgo en poder de los mencionados de un arma de fuego y 6 cartuchos, catalogada luego la primera por prueba técnica como de uso personal y apta para disparar. Actuación relevante Ante el Juzgado Segundo Penal Ambulante de Pasto, el 18 de noviembre de 2016, se llevaron a cabo las diligencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de los aprehendidos, a quienes se les atribuyó en calidad de coautores y bajo la modalidad dolosa la comisión de la conducta punible contemplada en el artículo 365 del Estatuto Penal en sus incisos 1 y 5, que para el caso se centró en el verbo rector de portar armas de fuego de uso personal agravado. Adicionalmente, se declaró legal la incautación del arma y del vehículo automotor tipo taxi involucrado en los sucesos. El 31 de marzo del año 2017 se radicó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto que conocería del asunto, el acta de preacuerdo que

condensa la aceptación libre, consciente y voluntaria de los vinculados dentro del asunto, obteniendo como único beneficio el reconocimiento de la disminución punitiva de la marginalidad, ignorancia y pobreza extrema; por loSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 3 que evacuadas las operaciones aritméticas que la norma consagra, acordaron como pena definitiva a imponer la de 36 meses de prisión, además de las accesorias de los artículos 44 y 49 del Código Penal, referidas a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el término de la pena principal. El 24 de mayo de 2017 se impartió legalidad al preacuerdo presentado por las partes y a continuación se dio trámite a la audiencia que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. La representante del ente acusador dio a conocer respecto al señor AOPT, que registra antecedentes de condena emitidos hace más de 5 años atrás, entre tanto la señora RJHM no cuenta con ninguna anotación negativa, por lo que para los mencionados dijo que era procedente la concesión del referido subrogado penal, pues aunado a ello mencionó que cuentan con arraigo domiciliario y el punible por el que se ha llevado a cabo el convenio, no se encuentra entre las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal. Reparó la concesión del sucedáneo para señor VHR 1 , toda vez que indicó que tiene en su contra documentados antecedentes penales, haciendo puntual reseña a la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto proferida el 23 de agosto de 2007 y confirmada por el

que tiene en su contra documentados antecedentes penales, haciendo puntual reseña a la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto proferida el 23 de agosto de 2007 y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 10 septiembre de 2007, variando así negativamente el requisito subjetivo exigido por la norma para otorgar el beneficio.

1 Audio de diligencia de individualización de pena, se refirió a las notas civiles y características físicas del señor VHR, manifestando que en su contra existe una sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Pasto de fecha 02 mayo de 2011 por el delito de receptación y, otra sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 5 Penal de Circuito de Pasto proferida el 23 de agosto de 2007, confirmada por el Tribunal Superior Judicial de Pasto el 10 septiembre de 2007.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 4 El abogado defensor por su parte manifestó que su defendido es un padre cabeza de familia, que a su cargo tiene dos niñas menores de 8 y 15 años de edad, adicionalmente, indicó que su compañera permanente presenta diversos quebrantos de salud, precisamente por causa de este proceso, razón por la cual pidió que se le permita cumplir la pena en su lugar de domicilio. La sustentación fue apoyada en diversos elementos materiales probatorios de los

cuales corrió traslado a las partes y al estrado2 . En la fecha mencionada se continuó con la lectura de la sentencia, la que abarcó el estudio de la conducta típica, antijurídica y culpable, dándole paso a sancionar a los encartados con la pena pactada. Finalmente, se pronunció con relación a la concesión de los subrogados penales, otorgando tal beneficio a todos los declarados culpables de la conducta punible, tópico particular sobre el que reparó la Fiscalía, al considerar que dicho sustituto no era procedente para el señor VHR , toda vez que en su contra existe un registro de antecedentes penales. La providencia impugnada La sentencia que tuvo lectura en la misma calenda hizo referencia a la sanción de pena privativa de la libertad de los 36 meses y las accesorias del artículo 44 y 49 del estatuto represor, conforme habían sido acordadas. Enfocándose en la temática de los subrogados, analizó la suspensión condicional de la pena recordando que para la fecha de los hechos se encontraba vigente la Ley 1709 de 2014; así indicó que, abordado el análisis

2 Tres declaraciones extraproceso respecto al comportamiento personal del encartado, Escrito de la señora YC respecto a la custodia de una menor que estaría bajo el cuidado del señor R, copia de la prestación de servicios por el Hospital San Rafael de Pasto a nombre de la señora GEC, recibo de Empopasto.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436

M P. Franco Solarte Portilla 5 de los numerales 1 y 2 del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 , con atención al requisito objetivo exclusivamente, es viable la concesión del subrogado penal para los señores AOP y RJHM, fijando como periodo de prueba 2 años, bajo el cumplimiento de las obligaciones que para el caso se exigen. Ya en el estudio del subrogado a favor del señor VHR, se memoró que en su contra existe una sentencia condenatoria que logró ejecutoria el 10 de septiembre del año 2007, en la cual se lo condenó a una pena de 20 años y 8 meses de prisión por el punible de homicidio, siendo beneficiario del sustituto de la prisión domiciliaria el 10 de diciembre del año 2015 y, que se le concedió permiso para trabajar el 12 de diciembre del año 2016, siendo posible concluir que al momento de la comisión de los nuevos sucesos delictivos, se encontraba gozando del sustitutivo. A criterio de la Judicatura de instancia, como lo habría aseverado la Fiscalía en la audiencia de individualización de la pena, los antecedentes penales que deben ser valorados son aquellos que se hayan dictado en contra del procesado dentro de los 5 años anteriores a la comisión de los hechos delictivos, y como se dejó sentado, la sentencia condenatoria que registra el señor R data de septiembre del año 2007, por lo que no deben ser considerados en esta oportunidad. No obstante la concesión del aludido beneficio penal en el asunto de estudio,

arguyó que el cumplimiento de las obligaciones en cuanto a la domiciliaria de la que goza en el punible del homicidio, deberá ser valorado por el Juez de Ejecución de Penas a quien se le encomendó la vigilancia de la condena impuesta y le compete asumir las decisiones que en derecho corresponda respecto a los nuevos acontecimientos surgidos.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 6 Notificada la decisión, la delegada de la Fiscalía interpuso el recurso de alzada. La sustentación del recurso El sustento del recurso presentado se encaminó a señalar que reconocer el subrogado sin más consideración que el límite temporal contemplado en el numeral 3 del artículo 63, equivale a desconocer el carácter de antecedentes que tienen las sentencias condenatorias ejecutoriadas y a realizar un tratamiento diferencial respecto a quienes no cumplen con los requisitos del numeral 2 del artículo en cita, lo que llevaría a concluir equivocadamente, que solamente podrán gozar de la suspensión de libertad condicional aquellas personas que carezcan de antecedentes penales, siempre que no se traten de aquellas conductas contenidas en el inciso 2 del artículo 68A del Código Penal. Indicó la recurrente que conocida la existencia de antecedentes penales y la ejecución de la sentencia condenatoria, lo mínimo que se debe esperar del Juez que conoce el caso, es el análisis de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, para de ellos concluir si existe la necesidad de la ejecución efectiva de la pena privativa impuesta. El reproche lo fincó en que a la Judicatura de instancia le bastó memorar que el antecedente penal por delito doloso no se registra dentro de los 5 años

necesidad de la ejecución efectiva de la pena privativa impuesta. El reproche lo fincó en que a la Judicatura de instancia le bastó memorar que el antecedente penal por delito doloso no se registra dentro de los 5 años anteriores, concediendo de manera automática el mecanismo sustitutivo. Apoyó su pedimento en la decisión de la Corte Suprema de Justicia con radicado No. 33177 del 18 de enero de 2016, advirtiendo que si bien hace alusión a una normativa ya modificada, resulta útil para el caso en estudio.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 7 Dicho precedente indica que si hay anotaciones penales anteriores a los 5 años, debe realizarse una evaluación en cuanto a la concesión del subrogado, debiendo sopesar ese factor con otros tantos, como la gravedad y modalidad de la conducta punible, para determinar razonadamente si la persona amerita o no tratamiento penitenciario. Destacó textualmente el ente acusador de la providencia que: “ Es ese factor, fecha de proferimiento de los antecedentes, uno de los que debe tener en cuenta el funcionario para determinar si es posible entender rehabilitada o no a la persona, pero, se reitera, en nada incide respecto de la definición de antecedente penal y la obligación de tomarlo en cuenta para definir si se otorga o no el subrogado a la persona”. Reclamó la imprescindible labor de valorar la ejecución de la pena para el

señor VHR, exigiendo que se haga un análisis de su desempeño, del que recalcó que encontrándose en la purga de un extensa condena en la cual gozaba del beneficio de la prisión domiciliaria, incumplió las obligaciones impuestas y a tan solo 6 meses de salir de la prisión intramural, incurrió en uno de los mismos delitos que años atrás lo llevó a una condena de 20 años y 8 meses de prisión. Finalmente hizo alusión a que informar del nuevo hecho a la Judicatura que tiene encomendada la vigilancia de la pena anterior, no surte los mismos efectos que se lograrían al negar la suspensión de la ejecución de la pena, propósito por el cual ha elevado y sustentado el presente recurso. Intervención de los no recurrentesSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 8 De la presentación del recurso y su sustentación, el abogado defensor del señor VHR arguyó que en el artículo 63 numeral 3 del Código Penal, se establece un requisito objetivo para conceder el subrogado de suspensión condicional de la pena, en lo que respecta a no poseer antecedentes dentro de los últimos 5 años, por lo que calificó como acertada la decisión de primer nivel. En cuanto al estudio de la revocatoria de la prisión domiciliaria indicó que tal labor deberá ser abordada por la autoridad judicial de ejecución de penas que tiene a cargo la vigilancia de la sentencia condenatoria anterior que pesa sobre su prohijado. Consideraciones Este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que profirió en primera instancia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, Nariño, según las voces del artículo 34sobre su prohijado. Consideraciones Este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que profirió en primera instancia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, Nariño, según las voces del artículo 341 de la Ley 906 de 2004. Con los antecedentes esbozados, la Sala identifica como problema jurídico a resolver si ¿la decisión de la Juez de primera instancia resulta acertada para el caso, en tanto que concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor del señor VHR, bajo el argumento de que los antecedentes penales que registra datan de antes de los 5 años anteriores al hecho delictivo, o si por el contrario le asiste razón a la recurrente, al señalar que al existir antecedentes penales en contra del nuevamente condenado, esSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 9 imperativo realizarse un análisis de valoración en cuanto al factor subjetivo que exige la normatividad para la concesión de discutido beneficio? Ha de precisarse, ab initio , que si bien la sentencia condenatoria hoy en cuestión versa sobre tres condenados, el planteamiento de la inconformidad únicamente se dirigió sobre el señor VHR, frente al cual y con exclusividad se realizarán las consideraciones que en derecho corresponden. Sea importante recordar que en ejercicio de la amplia potestad de configuración y de diseño de la política criminal, el legislador cuenta con la facultad de determinar en qué casos se muestra indispensable privar de la

libertad a una persona responsable de haber cometido un hecho delictivo . Para ello, puede definir cuáles conductas son socialmente reprochables y cuáles han dejado de serlo, puede determinar cuándo procede la privación de la libertad y cuándo es necesario imponer sanciones menos gravosas. También puede contemplar y asimismo regular lo concerniente a los denominados subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad: la suspensión condicional de la ejecución de la pena (Art. 63 Código Penal), la libertad condicional (Art. 64 ibídem) y la prisión domiciliaria (Arts. 38 B y 38 G ejúsdem). En virtud de los dos primeros, la privación de la libertad se sustituye por un período de prueba, al cabo del cual, si se cumplen todas las obligaciones impuestas, se declara la extinción de la sanción o se ejecuta la misma en lo que fue motivo de suspensión; la prisión domiciliaria por su parte, comporta el cambio del lugar de reclusión, manteniendo la restricción de la libertad. Particularmente y para el tema que nos ocupa, los subrogados penales son de aplicación cuando a pesar de tratarse de conductas socialmenteSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 10 reprochables que en principio dan lugar a la pérdida de la libertad personal, existen circunstancias condensadas normativamente en requisitos, que señalan que es innecesaria la reclusión en un establecimiento carcelario3 . Al efecto, el actual ordenamiento jurídico matizado por la Ley 1709 de 2014, mediante su artículo 29, reformó las exigencias o requisitos para la concesión de

señalan que es innecesaria la reclusión en un establecimiento carcelario3 . Al efecto, el actual ordenamiento jurídico matizado por la Ley 1709 de 2014, mediante su artículo 29, reformó las exigencias o requisitos para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, los cuales son ahora los siguientes: (i) que la pena de prisión impuesta no exceda de 48 meses; (ii) que el delito por el que se procede no sea de los relacionados en el artículo 68A, inciso 2º, del Código Penal; y, (iii) únicamente en el evento de que el procesado registre antecedentes por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, se condiciona la viabilidad del subrogado a que sus antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe necesidad de ejecutar la pena4 . Se desprende de lo anterior que el señalado precepto es favorable para quienes estén sometidos a una pena privativa de la libertad, dado que la norma expresamente consagra que si el sentenciado no tiene antecedentes y el delito atribuido no corresponde a alguno de los enlistados en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, la mentada suspensión se concederá únicamente en consideración al primer presupuesto, esto es, a la magnitud de la sanción impuesta; y en el segundo evento, cuando existan antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores a la comisión del nuevo hecho punible, espacio de tiempo previsto expresamente por el legislador, obligaría al juez que conoce el caso a realizar una verificación personalizada que conduzca a la definición de la necesidad o no de aplicar la pena en intramuros, conforme el examen preciso de todos los factores conjugados.

3 Véase, Sentencia Corte Constitucional, C 0006 de 2006.

una verificación personalizada que conduzca a la definición de la necesidad o no de aplicar la pena en intramuros, conforme el examen preciso de todos los factores conjugados.

3 Véase, Sentencia Corte Constitucional, C 0006 de 2006. 4 Véase, Corte Suprema de Justicia, Sentencia con Radicado Nº 40782 del 12 de octubre de 2016. M.P Eugenio Fernández Carlier.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 11 Para el caso objeto de examen, es oportuno memorar que la Fiscalía en curso de la audiencia de individualización de pena, hizo alusión al condenado VHR, de quien después de detallar sus notas civiles, características físicas, arraigo y ocupación actual, pasó a recordar que en su contra figuran 2 sentencias condenatorias, el primer y más reciente fallo emitido por el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Pasto de fecha 2 mayo de 2011 por el delito de receptación y, el otro antecedente que tiene asidero en la sentencia que dictó el Juzgado Quinto Penal de Circuito de Pasto, proferida el 23 de agosto de 2007 y confirmada por el Tribunal Superior Judicial de Pasto el 10 septiembre de 2007, cuya pena privativa de la libertad es de 20 años y 8 meses, por la comisión de un punible de homicidio; siendo ésta última la que usó la señora Fiscal para pedir al Juez de primer nivel que se niegue la suspensión

condicional de la ejecución de la pena. Ahondó en razones el ente acusador, al considerar que dentro del cumplimiento de la fuerte sanción de 20 años y 8 meses de prisión, le fue concedido el 10 de octubre de 2015 el sustituto de la prisión domiciliaria y, el 12 de diciembre de 2016 se le dispensó por parte de un juzgado de garantías permiso para trabajar, siendo factible concluir que para la ocurrencia de los nuevos hechos delictivos acaecidos el 17 de noviembre de 2016, el condenado estaba sujeto a la figura jurídica de la prisión domiciliaria. No obstante los planteamientos realizados por la representante de la Fiscalía, resulta palmario que el artículo 63 del Código Penal aplicable para zanjar el disenso planteado, contempla 2 eventos para la concesión del subrogado, en el primero con la sola verificación objetiva de los requisitos y el segundo, que se debe realizar un análisis subjetivo de la procedencia del beneficio; veamos:Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 12 “(i) que la pena de prisión impuesta no exceda de cuarenta y ocho meses que el delito por el que se procede no sea de los relacionados en el artículo 68A, inciso segundo, del Código Penal; y (ii) sólo en el evento de que el procesado registre antecedentes por delito doloso dentro de los cinco años, se condiciona la viabilidad del subrogado a que sus antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de

que no existe necesidad de ejecutar la pena”(Subraya propia). Sin dificultad se puede establecer que el antecedente que registra el señor VHR y del cual se ha socorrido la Fiscalía para sustentar su disenso, cobró ejecutoria del 10 de septiembre de 2007, y que existe ciertamente otro, el más reciente, referido al fallo condenatorio datado del 2 de mayo de 2011, pero que dadas las fechas de su proferimiento hasta la actualidad, superan con creces los 5 años de los que taxativamente habla la normatividad en comento, estando en consecuencia el estudio del caso regulado exclusivamente bajo el primer evento, por lo que le asiste razón a la S entenciadora de primer nivel al conceder el subrogado del sustituto de ejecución condicional de la pena, sólo bajo la consideración de que la sanción ahora irrogada es de 36 meses, inferior a los 48 que trae el requisito y, que la conducta punible por la cual se condenó, cual es la de tráfico, fabricación y porte ilegal de armas de fuego de uso personal, no está enlistado dentro de las prohibiciones del artículo 68A del Estatuto Punitivo. Sin ambages se tiene que la valoración objetiva realizada en el sub examine está acorde con la situación jurídica sometida a debate, pues mal se haría en admitir la realización de un examen subjetivo sobre el tópico, cuando es la misma norma la que sin reservas expresa que procede el reconocimiento del beneficio al verificarse llanamente la concurrencia del requisito objetivo. Obrar de la forma como lo propone la recurrente es tanto como atribuirle validez a una interpretación desfavorable para el condenado, en desmedro de caras garantías sustanciales que lo protegen, como la favorabilidad y el principio proSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436

una interpretación desfavorable para el condenado, en desmedro de caras garantías sustanciales que lo protegen, como la favorabilidad y el principio proSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 13 persona, cuanto más que el referente jurisprudencial que trajo a colación, como la misma delegada del ente instructor lo admitió sin reticencias, tiene vigencia para un caso no gobernado por los efectos jurídicos de la Ley 1709 de 2014 que, se itera, ya determinó como lindero irrebatible que no hay lugar a examinar el factor objetivo para la concesión del sucedáneo en comento, cuando no se revelen antecedentes penales o el condenado los registre con anterioridad a los 5 años. Con todo, debe destacarse que en la providencia hoy apelada se ordenó poner de presente la nueva conducta sancionada del señor VHR ante la Judicatura de ejecución penas que vigila el cumplimiento de las sanciones otrora irrogadas, para que proceda con lo propio de su encargo, temática que no puede ser del resorte de esta instancia. Sean las anteriores consideraciones suficientes para despachar negativamente los argumentos de alzada propuestos por la Fiscalía y en contraste confirmar la providencia impugnada. Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ResuelveSentencia segunda instancia SPA Radicación: 2016-05883-1 NI 19436 M P. Franco Solarte Portilla 14 Confirmar en su integridad la providencia impugnada y en consecuencia de ello regrese la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.

Radicación: 2016-05883-1 NI 19436

M P. Franco Solarte Portilla 14 Confirmar en su integridad la providencia impugnada y en consecuencia de ello regrese la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo. Se notifica en estrados y se hace saber que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual debe ser propuesto dentro de los 5 días siguientes a su notificación. Cópiese y cúmplase, Franco Solarte Portilla Magistrado Blanca Lidia Arellano Moreno Silvio Castrillón Paz Magistrada Magistrado Juan Carlos Álvarez López Secretario