TSDJ PSO SP - 2016-80040 NI 19705-(13-06-2017)

PRISIÓN DOMICILIARIA – Requisitos: Deben acreditarse concurrentemente - No hay lugar a conceder al procesado el sustituto de prisión domiciliaria, dado que no cumple con los presupuestos legales, teniendo en cuenta que la pena mínima señalada para el delito investigado supera el mínimo previsto en el art 38 del C.P., razón por la que inane resulta estudiar los demás requerimientos./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Homicidio preterintencional Procesado : JALS Radicación : 2016-80040 N.I. 19705

Aprobación : Acta N°2017 107 (junio 6 de 2017) San Juan de Pasto, junio trece de dos mil diecisiete Vistos Corresponde al Tribunal resolver la apelación interpuesta y sustentada por la defensa del señor JALS, a quien el Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego (N) con Funciones de Conocimiento, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016 y previa manifestación de culpabilidad acordada, lo condenó a 104 meses de prisión y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, absteniéndose de concederle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria; ello, por hallarlo responsable como autor de la conducta punible de homicidio preterintencional.

Resumen de los hechosSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

M. P. Franco Solarte Portilla

2 Conforme fue relievado en la sentencia de primer nivel, la controversia remonta su

Resumen de los hechosSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

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2 Conforme fue relievado en la sentencia de primer nivel, la controversia remonta su génesis fáctica al día del 20 de junio de 2016 en la discoteca-bar denominada “La Gris”, ubicada en la vereda El Rosario, jurisdicción municipal de Providencia, donde se encontraban departiendo el extinto LGGM, en compañía de su hermano JOGM y otros de sus amigos; y en ese mismo paraje el procesado JALS con una de sus hermanas y otros de sus coterráneos, cuando acaeciendo una reyerta entre los relacionados ciudadanos, el acusado le profirió al hoy interfecto varias lesiones con arma blanca, las cuales le ocasionaron de manera inmediata su deceso. Síntesis de la actuación cumplida En audiencias preliminares concentradas efectuadas el 21 de junio de 2016 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Samaniego (N) en Función de Control de Garantías se legalizó la captura por mandamiento escrito en contra del señor JALS, a quien en la diligencia de formulación de imputación se le endilgó la calidad de autor y a título de dolo del delito de homicidio simple, tipificado en el artículo 103 del Código Penal, y se le impuso en la audiencia subsiguiente medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. Como el imputado no se allanara a los cargos en aquella oportunidad, el 19 de agosto del año que antecede el ente instructor presentó escrito de acusación que correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego con Funciones de Conocimiento, y posteriormente un preacuerdo, en el que a cambio de la admisión de

del año que antecede el ente instructor presentó escrito de acusación que correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego con Funciones de Conocimiento, y posteriormente un preacuerdo, en el que a cambio de la admisión de responsabilidad, la Fiscalía degradó la modalidad del reato a homicidio preteintencional y fijó la pena final en 104 meses de prisión. Comoquiera que al aludido pacto el Juzgado de conocimiento le impartiera legalidad, acto seguido, en calenda 30 de noviembre de 2016 pasó a dictar la consecuenteSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

M. P. Franco Solarte Portilla 3 sentencia, la cual al ser apelada por parte de la defensa del acusado, ocupa ahora la atención de esta Corporación.

La sentencia apelada Se consignó primero un recuento de los presupuestos fácticos, la identificación del acusado y el rito procesal surtido, luego, el señalamiento de contar con las exigencias probatorias suficientes para fulminar sentencia condenatoria por el delito de homicidio con el haz investigativo recaudado por la Fiscalía y la manifestación de responsabilidad asumida de manera libre, asesorada y consciente por parte del procesado mediante la vía consensuada. En la labor de determinar la dosificación punitiva, el A quo se ciñó a los términos preacordados al estimar la naturaleza vinculante que ostenta dicha eventualidad, con lo que procedió así a irrogar a JALS la pena de 104 meses de prisión, y por el mismo tiempo la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En punto a la forma de ejecución de la sanción, en consideración al monto de la pena

lo que procedió así a irrogar a JALS la pena de 104 meses de prisión, y por el mismo tiempo la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En punto a la forma de ejecución de la sanción, en consideración al monto de la pena privativa de la libertad impuesta, que excede los 4 años de prisión, a que el encartado cegó la vida de un congénere y a sus antecedentes personales, sociales y familiares, no asintió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la penal, ni tampoco el sustituto de prisión domiciliaria, al no encontrarse acreditados los requisitos normativos previstos en el artículo 38 del Código Penal , por manera que lo conminó a pagar su pena al interior del establecimiento de reclusión.

La sustentación del recurso Inconforme con la decisión judicial asumida en la sentencia de primera instancia, el defensor del encartado la apeló en dirección exclusiva a la negativa de conceder el sustituto de la prisión domiciliaria.Sentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

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4 Arguyó que los antecedentes personales, sociales y familiares del inculpado, en su criterio otorgaban el mérito necesario para desestimar con suficiencia la impropiedad del tratamiento intramuros impuesto al condenado. En ese marco, explicitó que su prohijado es un infractor primario y que voluntariamente concurrió ante las autoridades para el esclarecimiento de los hechos y su judicialización. Agregó que a través del beneficio solicitado no busca el reconocimiento o protección del acusado, sino de la unidad familiar conformada por su esposa, una menor recién nacida, y dos menores más que si bien no son consanguíneos del señor LS, dependen de él económica y

beneficio solicitado no busca el reconocimiento o protección del acusado, sino de la unidad familiar conformada por su esposa, una menor recién nacida, y dos menores más que si bien no son consanguíneos del señor LS, dependen de él económica y afectivamente desde que decidió hacer unión marital con la señora MB, persona ésta que no puede asumir solitariamente el cuidado de los infantes. Aunó que su patrocinado carece de bienes y que se encuentra inscrito en el Registro Único de Víctimas. Con su intervención corrió traslado de documentos tales como constancia de la Personería Municipal de Providencia, epicrisis, álbum fotográfico, constancias de la Alcaldía de Túquerres, de la Oficina de Instrumentos Públicos de esa localidad y de la Tesorería del Municipio de Providencia, listado de firmas y registros civiles de nacimiento. Traslado a los no recurrentes En ese espacio el delegado de la Fiscalía General de la Nación indicó que no se encontraban colmados los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria, por lo que apoyó lo decidido por el A quo. Consideraciones de la Sala Es esta Corporación competente para desatar la alzada propuesta en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de SamaniegoSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

M. P. Franco Solarte Portilla 5 a voces de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento

Penal.

Ya en el asunto sometido a revisión, se encuentra con la disidencia del defensor del señor LS, en tanto el Sentenciador le denegara el sustituto de la prisión domiciliaria por no satisfacerse los requisitos legales que aparejan los artículos 38 y siguientes del Código de las Penas, a la que en su sentir hay lugar bajo el proclamo de ser aquel un infractor primario, de haber asumido la responsabilidad de la manutención y crianza de tres menores de edad y de la insuficiencia que en su protección puede prodigarles su madre y compañera permanente. Bajo este panorama, el problema jurídico del cual se ocupará el Tribunal en esta ocasión estriba en deslindar si se convalidan los presupuestos jurídicos requeridos para conceder al señor JALS el sustituto de la prisión domiciliaria y, por esa ruta, establecer si fue acertada o no la decisión del Funcionario de primer nivel de afianzar su negativa. Sea lo primero considerar, que atendiendo la nueva concepción en la que se sustenta el esquema de organización política del Estado Social de Derecho, se constituyó el punto de apoyo sobre el que se han estructurado los mecanismos represivos que superan la ejecución clásica de la pena privativa de la libertad, en donde se impone el mandato para el constituyente derivado de propender por la implementación de herramientas tendientes a la humanización de la pena. Deviene que la anterior teleología en la que se sustenta la aplicación del sustituto de la pena privativa de la libertad, ha sido ampliamente examinada por la jurisprudencia

del órgano de cierre de la jurisdicción penal al establecer: “(…) la pena, además de tener como finalidad la carga represiva y disuasiva que inhibe a las personas de incurrir en conductas punibles, también contiene el objetivo resocializador, el cual permite reincorporar al autor del delito a laSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

M. P. Franco Solarte Portilla 6 sociedad, para que éste sea de nuevo parte activa de la misma, una vez haya purgado su  pena1 .

Ahora bien, el artículo 38B del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, aplicable por la temporalidad de la ocurrencia de los hechos, es el que impone la convalidación de una serie de exigencias de índole objetiva y otras con tinte subjetivo para la procedencia del sustituto de prisión domiciliaria, a saber, que la conducta punible por la cual se impone la sentencia tenga una pena mínima prevista en la ley que sea igual o menor a 8 años de prisión; que se trate de un delito que no esté incluido en el inciso segundo del artículo 68A de esa obra; que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado; y, finalmente, que se garantice bajo caución el cumplimiento de las obligaciones fijadas en dicho precepto. Veamos: “ ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista

en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad.”

1 CSJ SP, 19 oct 2010, Aprobación No. 333.Sentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

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7 Debe acotarse que esa disposición legal, buscando dar un alivio a la problemática carcelaria del país, visible en lo fundamental por el hacinamiento, intentó hacer más

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7 Debe acotarse que esa disposición legal, buscando dar un alivio a la problemática carcelaria del país, visible en lo fundamental por el hacinamiento, intentó hacer más flexibles las exigencias para la concesión de sustitutos y subrogados penales, en aras de facilitar, entre otras, el purgamiento de las condenas fuera del establecimiento carcelario. En esa dinámica, en lo que a la prisión domiciliaria concierne, eliminó los criterios subjetivos para limitar la valoración judicial a los objetivos, como el límite temporal, que fue ampliado, la existencia del arraigo y lo relativo a su exclusión para algunos tipos penales. En efecto: “Pero hoy en día, teniendo en cuenta que la pena debe responder al principio de necesidad, en el marco de la prevención especial y las instituciones que la desarrollan, el legislador colombiano ha considerado que si un condenado, bajo determinadas condiciones y circunstancias, no necesita de la privación física de la libertad para readaptarse a la sociedad, debe brindársele la oportunidad de cumplir con su condena mediante mecanismos que, sin dejar de ser eficaces, comporten una menor aflicción. En este sentido, es claro que nuestra legislación no es ajena a las corrientes de la criminología crítica, pues pese a no recoger una posición extrema como sería la corriente abolicionista, le da cabida a los subrogados penales para evitar la permanencia de los individuos en las prisiones, cuando son sentenciados y condenados a penas privativas de la libertad, buscando con estas medidas dar aplicación en concreto a una de las funciones declaradas de la pena como es la resocialización del sentenciado.”2 (Se resalta)

sentenciados y condenados a penas privativas de la libertad, buscando con estas medidas dar aplicación en concreto a una de las funciones declaradas de la pena como es la resocialización del sentenciado.”2 (Se resalta) En ese ámbito, se tiene que los referidos requisitos son de progenie legal y de ineludible cumplimiento en la labor de determinar los eventos de su procedencia, y no se colige una permisión para que el funcionario judicial disponga a su arbitrio de las exigencias instituidas para su aprobación, pues la prisión domiciliaria es un derecho sometido a condiciones; sin embargo y en el evento en que del precitado examen dimanen rasgos de discrecionalidad, el juzgador deberá disponer de dicha facultad en sujeción a los componentes axiológicos de razonabilidad y proporcionalidad. De esta manera los requisitos deben acreditarse concurrentemente, y no puede darse aplicación sino a los instituidos en su integridad.

2 C-806 de 2002.Sentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

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8 Con ese preludio, conviene ser dicho que la negativa en asentir la prisión domiciliaria en favor del procesado fue acertada, pues no quedaba vía distinta a esa al operador judicial de Primera instancia, no solamente por la falta de concurrencia de los requisitos arriba relievados, sino además por la dinámica surtida en los actos de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Eso es así, por cuanto el primer requerimiento de índole objetiva, que es predecesor a cualquier consideración posterior, no tiene cabida, habida cuenta de que la pena mínima prevista para el delito de homicidio preterintencional asciende a 104 meses de prisión o lo que es lo mismo a 8 años y 8 meses, superando el mínimo que prevé el artículo de la referencia, razón por la que inane resulta estudiar los demás requerimientos, y que de entrada hace decaer la posibilidad del procesad o de acceder a este beneficio. Y también inocuas son las demás alegaciones vertidas por el apelante, quien en su intervención hubo de demostrar su desconocimiento sobre la regulación del instituto analizado, pues tópicos tales como la carencia de antecedentes penales, su buen comportamiento en otras esferas sociales, particularmente la familiar, su colaboración con el aparato de justicia y sus condiciones económicas, no son objeto de valoración en ese particular instituto según la regulación más reciente, que es la aplicable al caso, al amparo del principio de legalidad, como sí lo podían ser eventualmente en la prescripción normativa original del Código Penal sin la introducción de las modificaciones de la ley del año 2014, aquellas no aplicables en el sub lite. Por más de que el recurrente haya hecho entrega de cierta documentación con el ánimo de acreditar esas circunstancias, cosa que con todo está mal hecha, puesto que no es el traslado para la sustentación de los recursos escenario para hacerlo, sino el que contempla el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, por lo que no pueden ser por ninguna razón valorados, no tiene ese estilo de argumentaciónSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

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pueden ser por ninguna razón valorados, no tiene ese estilo de argumentaciónSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

M. P. Franco Solarte Portilla 9 incidencia alguna por lo dicho párrafos arriba. Dicha evidencia en efecto fue ajena al debate propuesto por los sujetos procesales en desarrollo de aquella oportunidad procesal, por lo que ésta ahora carece de validez. Así lo señala el presupuesto jurídico en comento: “Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a la condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.” Lo anterior basta para confirmar la providencia materia de apelación.

Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Confirmar la sentencia materia de apelación. Esta decisión se notifica en estrados y se hace saber que contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a su notificación, según lo prevé el artículo 98 de la Ley de 2010. Cópiese y cúmplase. Franco Solarte Portilla MagistradoSentenciade Segunda Instancia SPA Radicación: 201680040 NI 19705

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10 Blanca Lidia Arellano Moreno Silvio Castrillón Paz Magistrada Magistrado Juan Carlos Álvarez López Secretario