TSDJ PSO SP - 2019-00429 NI 44368-(21-02-2024)-1

Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 1 de 24

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO SALA DE DECISIÓN PENAL PREACUERDOS– Aplicación de r eglas jurisprudenciales que deben marcar las exigencias, controles y consecuencias. PREACUERDOS - Control judicial atendiendo la modalidad específica del pacto. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - En su estudio resulta exigible la distinción de si la variación tiene o no base factual de fundamento, para poder derivar las consecuencias jurídicas. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SIN BASE FACTUAL – Subrogados Penales: Se determinan con base en la pena de la conducta realizada, no la acordada. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SIN BASE FACTUAL – Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena – Requisitos: No se configuran. (…) nos encontramos ante un evento de terminación anticipada del trámite derivado del consenso, en la modalidad de preacuerdo con cambio o variación de la calificación jurídica (…) (…) para establecer los controles judiciales que corresponden a esta específica modalidad de preacuerdo, es necesario distinguir si la figura penal que resulta del convenio tiene una base factual de soporte, o si, al no tenerla, simplemente la

referencia a normas penales o institutos jurídicos no aplicables al caso tiene como único propósito establecer el monto del beneficio o rebaja compensatoria que ha de otorgarse en virtud del acuerdo, esto último por no tener relación alguna con el asunto; lo anterior en aplicación de los precedentes jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación interpretativa para preacuerdos número SU-479 de 2019, emanada de la Corte Constitucional, como las de Casación Penal en los radicados 52227 del 24 de junio de 2020 y 54039 del 19 de agosto de 2020.(…) (…) terminaciones anticipadas del proceso por vía de la negociación, cuando se utiliza la técnica o modalidad de “reconocer cambios en la calificación jurídica imputada, sin base factual de soporte” según las cuales, cuando hayan de analizarse los requisitos objetivos para viabilizar subrogados, sustitutos y/o beneficios judiciales, siempre deben estudiarse a partir del delito real u ontológicamente cometido, y en la modalidad delictual sobre la que se reconoce la responsabilidad, más no teniendo como base la calificación que es producto del pacto, porque ella es una “ ficción jurídica ”, que no puede gobernar las consecuencias punitivas. (…) (…) la judicatura niega la posibilidad de reconocerle esta figura establecida en el artículo 63 del Código Penal, a pesar de que el monto de pena impuesta en virtud del pacto [38 meses de prisión] es inferior al baremo de cuatro (4) años de pena privativa

de la libertad establecido por la norma para su procedencia, por aquello que el delito respecto del cual fue admitida la responsabilidad y se emitió condena es el de “ porte ilegal de armas de fuego de defensa personal o sin permiso de autoridad competente ”, consagrado en el artículo 365 del Código Penal, que contempla pena mínima de nueve (9) años de prisión, cuya calificación y monto punitivo es el que debe gobernar el estudio de la procedencia de la figura subrogativa penal, porque la pena impuesta de treinta y ocho (38) meses de prisión es producto de un pacto en el que se reconocióFabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 2 de 24 la aplicación de los beneficios de reducción punitiva establecidos en el artículo 56 del Código Penal, pero en un evento marcado por la ausencia de bases factuales y probatorias que lo soporten; de suerte que –en sentir del funcionario de primer gradono es la calificación jurídica pactada la que debe regir el estudio del subrogado, sino la realmente cometida. La sala comparte esta tesis (…) Sentencia Penal Nº: 03

Radicación: 2019-00429 NI. 44368

Acusado: …

Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES (Artículo 365 del CP).

Aprobación: 32 del 13 de febrero del 2024

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, febrero veintiuno (21) del dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO A DECIDIR Procedente del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales ha llegado a esta Corporación Tribunalicia el proceso penal seguido en contra del señor MFBR como autor material del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, establecido en el artículo 365 del Código Penal. Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por el doctor LUÍS MIGUEL BRAND LARRAHONDO, en su condición de abogado defensor suplente de los intereses jurídicos del acriminado, en contra de la sentencia condenatoria proferida anticipadamente el día 5 de diciembre de 2023 en virtud de preacuerdo, a través de la cual se lo condenó a la pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión y se les negó la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, que trata el artículo 63 del Código Penal, como la prisión domiciliaria en su faz general del artículo 38B Ibídem.Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 3 de 24 HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES Los acontecimientos históricos base de juzgamiento aparecen relatados en el escrito de preacuerdo, en los siguientes términos:

“El día 22 de octubre de 2019, siendo aproximadamente las 13:50 minutos de la tarde, cuando los miembros del Ejército Nacional en compañía de algunos miembros de CTI de Ipiales, se había informado que un sujeto se encontraba aterrorizando a la gente con una arma de fuego, por lo que en ese lugar interceptaron una motocicleta que era conducida por un sujeto y llevaba como parrillera a una mujer, al proceder a requisar al individuo de género masculino se le encontró portando una arma de fuego tipo Revólver, calibre 38 , que la llevaba en una cartuchera sujeta a una sobaquera; en dicha cartuchera también, se encontraron 12 cartuchos calibre 38 largo , además de los que tenía el arma ; al solicitarle salvoconducto o permiso para portar dicha arma les manifestó que no tenía ningún permiso o salvoconducto, razón por la cual procedieron a capturar al sujeto y a incautar el arma y las municiones, así mismo procedieron a leerle y materializarle sus derechos como persona capturada. El sujeto fue identificado como MFBR identificado con cédula de ciudadanía No …. Una vez fue practicado el experticio técnico por un perito experto en armas, se pudo determinar que se trataba de un revólver calibre 38, marca indumil, con capacidad para seis (6) cartuchos, con número de serie IM2207 grabado en la parte baja de la empuñadura, con la inscripción grabada en la parte del cañón IndumilColombia-mod marital 38 spl . También se pudo establecer que corresponde

a un arma de fuego de defensa personal, apta e idónea para disparar, lesionar o matar, al igual que la munición que con dicha arma se encontraron”. Capturado como fue en situación de flagrancia delictual, fue puesto en la misma fecha a disposición de la Fiscalía, quien inmediatamente lo presentó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pupiales (Nariño), con funciones de control de garantías, para las audiencias concentradas de control de legalidad de las capturas y de las incautaciones, paraFabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 4 de 24 formulación de imputación e imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad. Se le atribuyó autoría material en la conducta punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, de que trata el artículo 365 del Código Penal, sin que aceptara responsabilidad. El día 16 de diciembre de 2019 fue radicado el escrito de acusación, ante el Centro de Servicios Judiciales de Ipiales, por parte del Fiscal 16 Seccional de Ipiales, doctor LUÍS EDUARDO DELGADO ORDOÑEZ, en los mismo términos de la imputación fáctica y jurídica anterior. El asunto fue asignado al Conocimiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales, ante quien se informó el 13 de febrero de 2023 que la Fiscalía General de la Nación, teniendo como nuevo Delegado para el caso al doctor MARIO FERNANDO ZAMBRANO PARRA, había llegado a un preacuerdo de responsabilidad para terminar abreviadamente el trámite con el equipo de defensa del imputado MFBR, a través del cual

caso al doctor MARIO FERNANDO ZAMBRANO PARRA, había llegado a un preacuerdo de responsabilidad para terminar abreviadamente el trámite con el equipo de defensa del imputado MFBR, a través del cual este filiado optaba por admitir de manera libre y voluntariamente toda su responsabilidad como autor material del delito establecido en el artículo 365 del Código Penal, por la acción de “llevar consigo” un arma de fuego de defensa o uso personal, sin contar con el salvoconducto correspondiente, y que como contraprestación única por dicho acto de renunciación al juicio se le habría de reconocer la rebaja establecida en el artículo 56 del Código Penal para la “marginalidad, ignorancia o pobreza extremas”. Igualmente manifestaron haber pactado la imposición de penas principal de prisión por treinta y ocho (38) meses y por el mismo término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Precisaron además que, en punto de los sustitutos, subrogados penales o beneficios punitivos, la defensa estaba habilitada para, de ser del caso, proponer las respectivas solicitudes en desarrollo de la audiencia de individualización de pena y sentencia.Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 5 de 24 Tras superarse múltiples vicisitudes y aplazamientos, en audiencia pública llevada cabo el 5 de diciembre de 2023 se produjo el acto judicial de aprobación del preacuerdo, como que también se surtió el

trámite del artículo 447 procesal penal, relacionado con las manifestaciones de las partes e intervinientes sobre la forma cómo debía adelantarse el pago de las penas pactadas. En la misma audiencia concentrada se profirió la sentencia condenatoria respectiva , la cual fue fielmente respetuosa del pacto de pena principal a treinta y ocho (38) meses de prisión, como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En el punto segundo de la parte resolutiva de dicho fallo se dispuso la negación del sustituto de la prisión domiciliaria y del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena para el acusado BR, beneficio último que se había reclamado en su favor por el apoderado de la defensa, doctor LUÍS MIGUEL BRAND LARRAHONDO, en desarrollo de la audiencia de individualización de pena. Contra éste apartado último fue interpuesto recurso de apelación por parte del mismo togado defensor, cuyo trámite es el que ha dado lugar al arribo del proceso a esta instancia judicial. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, con funciones de conocimiento, inicio su argumentación indicando que, en el caso en particular, los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida por la Fiscalía daban cuenta que la conducta desplegada por el procesado LFBR el día de los hechos se adecuaba perfectamente a la descripción típica del delito de

FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE

FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, establecido en el artículo 365 del Código Penal , además de que su actuar eraFabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 6 de 24 eminentemente doloso. En similar forma refirió que encontraba superados los mínimos probatorios para llegar a un grado de conocimiento “más allá de toda duda” sobre la existencia del delito y la responsabilidad, lo que le permitía acceder a la sentencia anticipada de condena, que se le deprecaba por la Fiscalía y la defensa del señor BR. Fue así como se impuso la pena de treinta y ocho (38) meses de prisión pactada y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. En punto del estudio de procedibilidad de los sustitutos y subrogados penales, fueron expuestos los siguientes argumentos para su denegación: “En el presente asunto, advierte esta judicatura que no se cumple con el factor objetivo para la concesión de ningún subrogado o sustituto, pues el art. 63 del CP que describe la suspensión condicional de la ejecución de la pena señaló como presupuesto objetivo que la pena impuesta no exceda de 4 años conforme a la modificación de la Ley 1709 de 2014, porque como lo consagra la ley, el extremo mínimo de la pena para el delito que nos ocupa, es de 108 meses, tenemos que la pena supera ampliamente el margen mínimo referido, haciendo improcedente conceder el subrogado”. “Lo anterior, si en cuenta se tiene que el sentenciado aceptó los cargos por la conducta de fabricación, tráfico, tenencia o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, prevista en el artículo 365 del C.P., cuya

“Lo anterior, si en cuenta se tiene que el sentenciado aceptó los cargos por la conducta de fabricación, tráfico, tenencia o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, prevista en el artículo 365 del C.P., cuya pena mínima es de 9 años, y la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, prevista en el art. 56 de la misma Obra, se pactó como una ficción legal solo para efectos punitivos, al tratarse de un preacuerdo sin base factual, debiendo entonces, aplicar las consecuencias jurídicas de la conducta cometida, mas no de la conducta acordada, en especial respecto al tema de subrogados y sustitutos penales. Esto, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en radicado 54535 de 2022, reiterada en radicado AP3291 de 2022; 59822 de 21 de julio de 2022. MP. FABIO ESPITIA GARZON”.Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 7 de 24 “En cuanto a la prisión domiciliaria, igual suerte se predica, pues el art. 38 del CP, con la modificación de la citada ley, ha dispuesto como factor objetivo que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima no sea superior a 8 años, aspecto que como sea no se cumple, pues la conducta por la que se sanciona al penalmente responsable del delito, contempla un mínimo de pena mayor a ese límite”. “En corolario, sin lugar a conceder ningún tipo de subrogado o sustituto, por lo que el justiciable deberá cumplir de manera intramural la condena impuesta en esta sentencia”.

contempla un mínimo de pena mayor a ese límite”. “En corolario, sin lugar a conceder ningún tipo de subrogado o sustituto, por lo que el justiciable deberá cumplir de manera intramural la condena impuesta en esta sentencia”. “Líbrese la boleta de captura antes las autoridades policivas y la de encarcelación ante las autoridades del INPEC, CPMS Ipiales”. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Apoderado Defensor LUÍS MIGUEL BRAND LARRAHONDO, que funge como apelante, expresa su disentimiento con la negativa del despacho de conocimiento de conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su prohijado, reclamando de esta superioridad la revocatoria parcial del fallo, con arreglo a lo establecido en el artículo 63 del Código Penal. Sustentó escuetamente la alzada de la siguiente forma: “El suscrito defensor del señor MFBR, recurre la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales (N) el día cinco (05) de diciembre de 2023, respecto de la solicitud de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, Expresó respetuosamente que el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales (N), resolvió en sentencia sobre la suspensión condicional de la pena manifestando que no se cumple con lo plasmado en el artículo 63 del CP, que describe la suspensión condicional de la ejecución de la pena, señalando que al considerar que el extremo mínimo de la pena para el delito en mención es de ciento ocho (108) meses de prisión, y para poder acceder al subrogado o beneficio en mención la pena no puede ser

de la pena, señalando que al considerar que el extremo mínimo de la pena para el delito en mención es de ciento ocho (108) meses de prisión, y para poder acceder al subrogado o beneficio en mención la pena no puede ser mayor a cuatro (04) años de prisión, en este entendido, como ya seFabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 8 de 24 mencionó, se tiene que tener en cuenta que en preacuerdo se pactó una pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión, a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego prevista en el art 49 del C.P. y a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un periodo de tiempo igual al de la pena principal”. “En este mismo orden de ideas la pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión que se impuso es una condena en tiempo menor a lo plasmado por el legislador en el artículo 63 del CP, el cual describe la suspensión condicional de la ejecución de la pena y refiere en su numeral 1ro “que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (04) años”. “PETICION.- Así las cosas, es imperioso que se REVOQUE el literal segundo de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales (N) el día cinco (05) de diciembre de 2023, en el cual NO CONCEDE al sentenciado la suspensión condicional

de la Ejecución de la Pena, ni la prisión domiciliaria de acuerdo a lo que consideró en el acápite correspondiente”. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER La revisión atenta de la carpeta, de cara a las argumentaciones planteadas por el impugnante, nos permite advertir que el siguiente es el interrogante jurídico fundamental que se debe abordar por esta Colegiatura: “De acuerdo con las reglas jurisprudenciales aplicables al preacuerdo de responsabilidad presentado por la Fiscalía y la Defensa al Juez de Conocimiento el día 13 de febrero de 2023, ¿Tiene derecho el señor MFBR a que se le conceda el SUBROGADO DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, que trata el artículo 63 del Código Penal, al haber sido condenado a la pena de 38 meses de prisión, como autor del delito establecido en el artículo 365 del Código Penal, sanción que es producto de un preacuerdo suscrito entre Fiscalía y Defensa, en el que se le reconoció como únicoFabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 9 de 24 beneficio la diminuente del artículo 56 del Código Penal, pero SIN BASE FACTUAL de soporte?

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el equipo de la Defensa contra la sentencia del 5 de diciembre de 2023, emitida por Juzgado Segundo Penal del Circuito de

Ipiales (Nariño) con funciones de conocimiento, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. Cuestiones Preliminares.

Sea lo primero indicar que el proceso sometido a decisión de la Sala refiere a hechos ocurridos el día el 22 de octubre de 2019, encasillados por la Fiscalía como constitutivos del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, contemplado en el artículo 365 del Código Penal, que conmina penas de prisión entre nueve (9) y doce (12) años a quien “sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte , almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones”. En segundo término, está llamado a finiquitarse por la vía consensuada del preacuerdo, al que han llegado el Fiscal 26 Seccional de Ipiales y el equipo de defensa del implicado MFBR, antes de que se surtiera la audiencia de formulación de acusación. Este preacuerdo contiene fundamentalmente las siguientes clausulas:Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 10 de 24 1.- El imputado MFBR acepta de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor de confianza, toda la

responsabilidad en la comisión del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, establecido en el artículo 365 del Código Penal, que conmina penas de prisión entre nueve (9) y (12) años, bajo el verbo rector PORTAR o LLEVAR CONSIGO Esta responsabilidad se admite en calidad de autor material y en modalidad dolosa. 2.- Como contraprestación única compensatoria por la aceptación de cargos y la renuncia a que su responsabilidad se debata en juicio, acuerda el reconocimiento de la figura diminuente genérica de responsabilidad del artículo 56 del Código Penal, según la cual “El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor a la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”. Por virtud de la norma, los extremos punitivos del delito imputado variarían de dieciocho (18) a setenta y dos (72) meses de prisión. 3.- La pena principal la pactan en treinta y ocho (38) meses de prisión, más la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. 4.- Absolutamente Ningún pacto se hizo constar en torno a la concesión de subrogados, sustitutos o beneficios adicionales para el condenado, de suerte

que quedaban a la solicitud que hiciera la Defensa en la audiencia de individualización de pena y sentencia, establecida en el artículo 447 procesal penal, como a la valoración jurídica que se hiciera por el Juez de Conocimiento, en torno a su procedencia. Resulta suficiente claro que nos encontramos ante un evento de terminación anticipada del trámite derivado del consenso, en la modalidad de preacuerdo con cambio o variación de la calificación jurídica , la cual tiene operancia en casos en los que la FiscalíaFabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 11 de 24 inicialmente ha considerado pertinente comunicar a su contraparte cargos concretos producto de su “juicio de imputación” o del denominado “juicio de acusación ”, y el imputado o acusado decide aceptarlos simple y llanamente, renunciando al debate propio del juicio, pactando como contraprestación o beneficio único la readecuación del caso en un delito que consagra una pena menor, o la desestimación de una causal de agravación, o se pacta el reconocimiento de una circunstancia de atenuación punitiva, de naturaleza genérica o específica , o bien se modifican los cargos de autoría material o de determinación, para postular la calificación a mera complicidad. Es bien sabido que, para establecer los controles judiciales que corresponden a esta específica modalidad de preacuerdo, es necesario distinguir si la figura penal que resulta del convenio tiene una base

factual de soporte, o si, al no tenerla, simplemente la referencia a normas penales o institutos jurídicos no aplicables al caso tiene como único propósito establecer el monto del beneficio o rebaja compensatoria que ha de otorgarse en virtud del acuerd o, esto último por no tener relación alguna con el asunto; lo anterior en aplicación de los precedentes jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación interpretativa para preacuerdos número SU-479 de 2019, emanada de la Corte Constitucional, como las de Casación Penal en los radicados 52227 del 24 de junio de 2020 y 54039 del 19 de agosto de 2020. La Sala tiene claridad en que, antes del aparecimiento de este cuerpo de precedentes constitucional y del órgano de cierre de la Justicia Penal Ordinaria, se había venido decantando por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que las consecuencias punitivas derivadas de los preacuerdos, en los que operaba variación de la calificación jurídica, se debían aplicar dentro de los límites del delito yFabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 12 de 24 modalidad que se pactaba; como que a partir de este acuerdo final tipológico debía estudiarse la viabilidad de los subrogados, sustitutos y beneficios judiciales para los sujetos pasivos de la acción penal, que se acogieran a esta modalidad de terminación anticipada del trámite penal. PERO AHORA, a partir de los nuevos precedentes citados, resulta

necesario distinguir si la figura penal que resulta del convenio tiene una base factual de soporte o si, al no tenerla, simplemente la referencia a normas penales o institutos jurídicos no aplicables al caso tienen como único propósito establecer el monto del beneficio o rebaja compensatoria que ha de otorgarse en virtud del acuerdo , esto último debido a que no tiene relación alguna con el asunto. Bajo la premisa anterior, debe indicarse –desde ahoraque resultan desafortunadas las argumentaciones que sirven de sustento a la petición de togado defensor, porque ellas desconocen las nuevas reglas penales fijadas en la jurisprudencia superior (precedentes verticales) en torno a las terminaciones anticipadas del proceso por vía de la negociación, cuando se utiliza la técnica o modalidad de “reconocer cambios en la calificación jurídica imputada, sin base factual de soporte” según las cuales, cuando hayan de analizarse los requisitos objetivos para viabilizar subrogados, sustitutos y/o beneficios judiciales, siempre deben estudiarse a partir del delito real u ontológicamente cometido, y en la modalidad delictual sobre la que se reconoce la responsabilidad, más no teniendo como base la calificación que es producto del pacto, porque ella es una “ ficción jurídica ”, que no puede gobernar las consecuencias punitivas.Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 13 de 24 Precisamente esta Corporación Tribunalicia 1 no se ha cansado en insistir sobre el cuerpo de reglas o líneas conceptuales trazadas por la

jurisprudencia superior, en torno a las consecuencias jurídicas de adoptar un pacto inter partes en torno a la variación de la calificación jurídica, en cada caso. Al respecto se ha indicado: “I.- En el primer evento, que es cuando el pacto contiene modificación de la calificación jurídica, porque existe base factual que la soporta , lo cual contiene en sí mismo una beneficiosa reducción punitiva para el imputado o acusado, resulta imperioso que se acompañe no sólo un mínimo evidencial de la probable existencia ontológica de la nueva figura, como que -en los casos precisos en los que las normas penales lo requieranse establezca el vínculo de la misma con el delito cometido. Así lo dejó sentado la Corte Constitucional en la sentencia SU-479 del 15 de octubre de 2019 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado), al revisar eventos en los cuales se preacordaba el reconocimiento de la figura de la marginalidad, pobreza e ignorancia extremas que trata el artículo 56 del Código Penal”. (…) “En estos eventos la pena se dosifica legalmente de acuerdo con la nueva calificación jurídica ofrecida al asunto. Si las partes pactan la pena, el Juez de Conocimiento solamente está habilitado para verificar que esta se encuentre dentro del marco de determinación legal (calidad preestablecida y cantidad entre mínimos y máximos legales); así mismo, los subrogados y sustitutos se estudiarán a partir de la calificación jurídica final o fruto del preacuerdo ”. “II.- La situación es bastante diferente cuando el pacto contiene modificación de la calificación jurídica, sin que exista una base factual que

la soporte, y el preacuerdo solamente está orientado a una simple y ortodoxa disminución de pena o a mejorar la condición punitiva de un sujeto en cualquier otro sentido , esto es que se introduce una calificación jurídica que no corresponde directa o indirectamente con los hechos, como por ejemplo cuando se reconoce la rebaja de la tentativa (artículo 27 del Código Penal) para un delito que los fácticos lo acreditan indefectiblemente

1 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto. Sala Penal. Sentencia del 9 de septiembre de 2020, radicado 2018-08328, NI.26912. MP. SILVIO CASTRILLÓN PAZ. De la misma Sala, Auto penal 02 del 26 de enero de 2021, radicado 2018-04998 NI.29439. Sentencia penal número 05 del 10 de mayo de 2021, radicado 2019-02015 NI. 31442, entre otros.Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art 365 CP). 2019 -00429 NI. 40231 Página 14 de 24 consumado; o cuando se reconoce un estado de ira e intenso dolor (artículo 57 Ídem) que no se divisa medianamente configurado, o se pacta la circunstancia de marginalidad (artículo 56 Ídem) sin que se otee existente, o cuando en virtud del pacto se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de autor”. “La citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Radicado 52.227) señala que cuando se opta por este mecanismo, realmente no se presenta

una situación problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, de suerte que no es menester aportar por las partes, ni exigir por la judicatura, elementos evidenciales de respaldo . En esa dimensión, los conflictos se traducen a la estimación de la rebaja punitiva a