TSDJ PSO SP - 2021-00249-(07-06-2022)

ÁJCO

HOMICIDIO AGRAVADO

N.I. 38132 Página 1 de 13 AUDIENCIA PREPARATORIA – DECRETO DE PRUEBAS: El auto que ordena una prueba no admite apelación. (…) en este caso particular se ataca por vía de apelación un auto que decreta una prueba testimonial en favor de la Fiscalía, (…) fuerza abstenerse de decidir la alzada, porque la jurisprudencia superior de la Corte estableció de manera tajante, a partir de la sentencia del 27 de julio de 2016 (Radicado 47469), la imposibilidad de impugnar en alzada el auto que decreta pruebas, frente al cual solamente se admite como procedente el recurso de reposición. (…) _________________________________________________________

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL

Auto Penal Nº: 23

Radicación: 2021-00249 NI. 38132

Acusado: ÁJCO Delito: HOMICIDIO AGRAVADO Acta de Aprobación No: 128 del 02 de junio de 2022

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022) ASUNTO A DECIDIR Ha llegado a esta colegiatura el proceso penal que por el probable delito de HOMICIDIO AGRAVADO se adelanta en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nariño) en contra del señor ÁJCO. Correspondería a

la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la defensa, doctor JUAN PABLO OCAÑA ACOSTA, en contra del auto interlocutorio proferido por el Juez de Conocimiento en la sesión de audiencia preparatoria celebrada el 24 de mayo de 2022, a través del cual fueron decretad as en favor de la teoría del caso de la Fiscalía una variedad de pruebas para ser practicados en juicio oral, entre ella el testimonio del médico EDISSON HERNANDO MAFLA BOTINA, al cualÁJCO

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N.I. 38132 Página 2 de 13 se había opuesto en momento oportuno el citado defensor, de no ser porque se advierte palmariamente que la decisión impugnada NO es pasible del recurso de alzada. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Aparece en el escrito de acusación que los hechos ocurrieron el 5 de enero de 2020 en la ciudad de Pasto, por el sector de la Avenida de Los estudiantes, exactamente frente a la empresa de telefonía CLARO, aproximadamente a las tres (3) de la mañana. Ahí se presentó una riña en la que participaron diferentes personas integrantes de dos (2) grupos diferentes, provistos de armas blancas, entre las que hubo un desafío continuo. Habiendo caído al piso el señor WEEB (QEPD) la situación fue aprovechada por el señor ÁJCO, a quien lo conocen con el alias de “Tumaco”, quien lo atacó hiriéndolo de manera violenta con el arma que

portaba, para luego salir huyendo de la presencia de la Policía. Informa la Fiscalía que las personas entrevistadas aseguran que el propio CO manifestó que él había causado las heridas a la víctima y que estaba preocupado por huir del lugar, en momento en el cual sostenía en sus manos el cuchillo con el cual realizó los ataques mortales. La víctima recibió herida penetrante en tórax producida por arma corto punzante, que ocasionó hemotórax derecho y laceración de pulmón derecho, las que desencadenaron la muerte. La Audiencia de Formulación de Imputación se realizó el día 10 de diciembre de 2021 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto, en función de control de garantías, como coautor doloso del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el LIBRO II, TÍTULO I [delitos contra la vida e integridad personal], CAPÍTULO SEGUNDO, artículo 103 del Código Penal, en modalidad AGRAVADA conforme el 104 numeral 7ÁJCO

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N.I. 38132 Página 3 de 13 del Código Penal “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad”, comporta penas de prisión de 400 a 600 meses de prisión. Los cargos no fueron aceptados. Presentado el escrito de acusación por el Fiscal 2° Seccional de La Unidad de Vida de Pasto, doctor JESÚS ARMANDO PORTILLA PORTILLA, se advierte que en el documento anexo de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida recopilados en el ciclo investigativo, relacionó en el acápite de “ testigos o peritos cuya declaración se solicita en juicio” ocho (8) nombres 1 , entre los cuales se encuentra el del doctor EDISSON

obtenida recopilados en el ciclo investigativo, relacionó en el acápite de “ testigos o peritos cuya declaración se solicita en juicio” ocho (8) nombres 1 , entre los cuales se encuentra el del doctor EDISSON HERNANDO MAFLA BOTINA, galeno de la Fundación Hospital San Pedro de Pasto, con quien señala habría de incorporar la epicrisis de fecha 05/01/2020, la cual también relacionó como documento recopilado. El problema surge en desarrollo de la audiencia preparatoria surtida ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto el día 24 de mayo de 2022, en cuyo desarrollo el nuevo Fiscal 2° Seccional asignado al caso, doctor PEDRO ANDRÉS FAJARDO RUÍZ, presentó solicitud para que se le decretaran nueve (9) testimonios, algunos de los cuales recibieron oposición del apoderado de la defensa, siendo decretados en favor de la Teoría el Caso del ente acusador las siguientes declaraciones: 1.- Doctor ANTONIO ZARAMA CABRERA del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que realizó la necropsia al cadáver de WEEB.

1 Los Técnico Investigadores RICHAR ALBERTO ORTEGA y SANDRA PATRICIA ANDRADE SUAREZ, Lo médicos doctores ANTONIO ZARAMA CABRERA y EDISSON HERNANDO MAFLA BOTINA, El patrullero HERMES INZANDARA, y los testigos presenciales JHON ALEXANDER ACOSTA SUAREZ, MICHAEL GEOVANNY ACHICANOY GONZALEZ y DANIEL FELIPE CHECA LÓPEZ. En la relación de documentos citó un informe ejecutivo FPJ-3 de fecha 05/01/20220, contentivo de unas actas de

MICHAEL GEOVANNY ACHICANOY GONZALEZ y DANIEL FELIPE CHECA LÓPEZ. En la relación de documentos citó un informe ejecutivo FPJ-3 de fecha 05/01/20220, contentivo de unas actas de reconocimiento fotográfico y video gráfico, suscrito por el Técnico Investigador JOSÉ LUÍS BURBANO

CISNEROS.ÁJCO

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N.I. 38132 Página 4 de 13 2.- Dr. EDISSON HERNANDO MAFLA BOTINA, del Hospital San Pedro, quien daría cuenta de la atención de urgencias al hoy occiso y puede dar cuenta de las causas de muerte. 3.- Señor JHON ALEXANDER ACOSTA SUAREZ, como testigo presencial de los hechos y persona relacionada como conocida de la víctima y el victimario. 4.- Señor MICHAEL GEOVANNY ACHICANOY GONZALES, presentado como testigo presencial, con capacidad para exponer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos. 5.- Señor DANIEL FELIPE CHECA LOPEZ, igualmente presentado como testigo presencial de los acontecimientos de muerte. La Fiscalía desistió el testimonio de la Técnico Investigadora SANDRA PATRICIA SUAREZ, porque con ella pretendía ingresar un informe de plena identidad del acusado, y el Juez de Conocimiento le aclaró que ese no es un tema de debate en juicio. A pesar que al ente acusador se le negó la práctica de los testimonios de los Técnicos Investigadores

RICHAR ALBERTO ORTEGA y JOSÉ LUÍS BURBANO CISNEROS, lo mismo que del señor JUAN DAVID CHAVES ORTEGA, manifestó encontrarse de acuerdo con la decisión del Juzgado. Por su parte, el apoderado de la defensa interpuso recurso de apelación en contra del auto que decreta pruebas, exclusivamente en lo relacionado con el decreto del testimonio del doctor EDISSON HERNANDO MAFLA BOTINA, que es el médico del Hospital San Pedro de Pasto, al cual se había opuesto inicialmente manifestando que se trataba de una prueba innecesaria y de muy escasa utilidad, por ser claramente repetitiva, ya que lo relativo a la determinación de las causas de muerte del señor EB lo habría de establecer el médico Forense de Medicina Legal doctor ANTONIO ZARAMA CABRERA.ÁJCO

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N.I. 38132 Página 5 de 13 El Despacho de Conocimiento dio trámite al recurso de alzada, el cual recibió oposición del Delegado de la Fiscalía, del Agente del Ministerio Público y de la Representación de Víctimas para que fuera concedido, aduciéndose que la naturaleza de la decisión n o la hace impugnable por vía del recurso de alzada, porque los precedentes superiores han referido que el auto que decreta pruebas no es impugnable. Con todo, fue concedido en primera instancia por el Juez de Conocimiento quien adujo textualmente que “ La Corte Suprema en un auto del 2022, del cual se le escapa de momento el número de radicado, hizo un pronunciamiento de que cuando hay oposición a las solicitudes probatorias, se habilita el recurso de apelación a la parte opositora ”. Así ha llegado el asunto a segunda instancia, por la concesión

escapa de momento el número de radicado, hizo un pronunciamiento de que cuando hay oposición a las solicitudes probatorias, se habilita el recurso de apelación a la parte opositora ”. Así ha llegado el asunto a segunda instancia, por la concesión del medio impugnatorio en el efecto suspensivo. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Puede la Sala resolver de fondo la impugnación interpuesta por la Defensa, en contra de un apartado del auto proferido en desarrollo de la sesión de audiencia preparatoria del 24 de mayo de 2022, mediante el cual se pronunció el Juzgado de Conocimiento favorablemente sobre el decreto o admisión del testimonio del profesional médico EDISSON HERNANDO MAFLA BOTINA, requerido por la Fiscalía para acreditar su teoría del caso? CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Cuestiones preliminares sobre la inimpugnabilidad del auto que decreta pruebas en el proceso penal. No es nuevo, dentro del sistema procesal penal de tendencia acusatoria, el debate jurídico sobre la posibilidad de atacar por vía delÁJCO

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N.I. 38132 Página 6 de 13 recurso de apelación el auto que decreta pruebas en favor de las partes, en desarrollo de la audiencia preparatoria. La línea de decisión trazada por el alto tribunal de justicia penal ordinario sobre este aspecto no ha sido recta, porque si bien en un principio [autos del 30 noviembre de 2011 dentro del radicado 37298 y del 20 de marzo de 2013 con radicado 39516] se consideró que, de cara a lo establecido en los artículos 117 numerales 4 y 5, 359 y 363 del Código de Procedimiento Penal solo era pasible del recurso de apelación el auto

marzo de 2013 con radicado 39516] se consideró que, de cara a lo establecido en los artículos 117 numerales 4 y 5, 359 y 363 del Código de Procedimiento Penal solo era pasible del recurso de apelación el auto que inadmitía, rechazaba o excluía una prueba o evidencia, de suerte que el que las admitía o decretaba solamente era recurrible por vía horizontal (reposición); también es cierto que posteriormente la misma corporación judicial estableció que era recurrible en alzada el auto que decretaba las pruebas solicitadas por las partes [Ver autos del 13 de junio de 2012 en el radicado 36562, del 26 de septiembre de 2012 en el radicado 39048 y del 22 de mayo de 2013 dentro del radicado 41106] , siendo esta última tesis la que venía pacíficamente rigiendo el sistema procesal penal Colombiano. Pero la Honorable Corte Suprema de Justicia en muy importante decisión fechada a 27 de julio de 2016 [Radicado 47469 - Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández] cambió nuevamente su jurisprudencia, fijando la regla de que “EL AUTO QUE ACEPTA UNA PRUEBA NO ADMITE RECURSOS” , aclarando que con una decisión de éste talante ningún detrimento sufre la estructura del Sistema Penal Acusatorio, ni la doble instancia, ni mucho menos el derecho de contradicción. Se indicó que cuando el legislador decidió que “solo es apelable el auto que deniega o

imposibilita la práctica de una prueba - no el que la concede” , lo concibió bajo el entendido que la estructura del proceso penal en Colombia ha dado lugar a la existencia de varios mecanismos donde se puede dilucidar el antagonismo propio del sistema, creando escenarios idóneos para queÁJCO

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N.I. 38132 Página 7 de 13 las partes utilicen herramientas para hacer valer sus teorías del caso, como la confrontación y la contradicción en otros escenarios del proceso. Consecuencia de lo anterior es que no necesariamente se requiere de la apelación del auto que decreta pruebas para refutar lo probatoriamente solicitado por la contraparte, sino que en momentos previos a esta decisión las partes están en posibilidad de solicitar al Juez (con su debida sustentación claro está) que rechace, inadmita o niegue la práctica de una prueba. Además, no solo en este momento podrá hacerse esa solicitud al Juez, sino también en el juicio oral puede hacerse uso del contrainterrogatorio a los testigos que de cualquier índole presente su oponente, para impugnar su credibilidad, cuestionar la validez de los elementos materiales probatorios allegados e incluso se pueden llevar elementos de convicción propios para confrontar los elementos suasorios admitidos a la contraparte. No sobre advertir que incluso el testimonio del perito puede ser controvertido con otro de la misma naturaleza. En ese sentido, la decisión adoptada por el alto tribunal de justicia ordinario en el radicado 37298 (auto del 30 de noviembre de 2011) precisó lo siguiente: “En efecto, de conformidad con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, las partes (y el Ministerio Público) podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo

siguiente: “En efecto, de conformidad con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, las partes (y el Ministerio Público) podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que resulten impertinentes, inútiles, repetitivos, ilegales u obtenidos con violación de los requisitos formales (artículo 360 ídem), y acerca de la decisión que al respecto debe adoptar el juzgador, el mismo precepto inicialmente citado consagra en su inciso final (que el actor se cuidó de no citar) lo siguiente:ÁJCO

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N.I. 38132 Página 8 de 13 “ Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra esta procederán los recursos ordinarios ”. La diafanidad de la regla no da espacio a interpretaciones subjetivas o acomodadas, por elaboradas que ellas sean: sólo respecto de los pronunciamientos que impiden o enervan ( afectan ) la práctica de pruebas, son pertinentes los recursos ordinarios. De lo anterior se sigue, en consecuencia, que en la hipótesis contraria, esto es, cuando el juez ordena la práctica o incorporación de las pruebas solicitadas por las partes, o cuando desestima o niega la exclusión, rechazo o inadmisibilidad alegada por alguna de ellas, tal pronunciamiento, en aplicación de la regla general contenida en el artículo 176, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004 2 , sólo es susceptible del recurso de reposición.

Y ello es así porque una decisión en tal sentido implica o apareja apenas el impulso de la actuación hacia la fase subsiguiente: el juicio, con el fin de evitar el entorpecimiento del proceso, sin que por tal resolución quede agotada la controversia o crítica de las pruebas ordenadas, ejercicio cuyo escenario natural es el debate oral y público, espacio en el que con sujeción a los principios de publicidad, contradicción, inmediación y concentración, y con observancia de las reglas inherentes a la práctica e incorporación de cada uno de los diferentes medios de prueba, las partes deben llevar al conocimiento del juez los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, valga decir, los que tienen que ver con la materialidad de un comportamiento constitutivo de una conducta punible y la responsabilidad del acusado como su autor o partícipe (Ley 906 de 2004, artículos 372 y 373). De lo anterior se advierte cantarino que, cuando se niega la práctica de una prueba, de inmediato se imposibilita la facultad de dar a conocer o de hacer valer la información que dicho elemento probatorio contiene; esto implica que en algunos asuntos se afecte en gran magnitud la

2 “ Salvo la sentencia la reposición procederá para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral en la respectiva audiencia ”.ÁJCO

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N.I. 38132 Página 9 de 13 “Teoría del Caso” de la parte a la cual se le negó la posibilidad de presentar su prueba en juicio. Por estas razones, es que se entiende

que el recurso de apelación sí y solo sí procede en estas circunstancias, ya que cuando se niega una prueba, se puede producir un daño irreparable. Contrario a lo anteriormente dicho, cuando el Juez admite una prueba, se habilita a la parte para que haga uso de la información allí contenida y con la misma soporte su tesis, lo que de suyo implica que la parte contraria queda habilitada para controvertirla, ya sea con la confrontación o con el uso de otros elementos de convicción que la confuten . A pesar de que el Juez de primer grado refiere que el alto tribunal de justicia penal ordinario ha vuelto a recoger éste criterio en providencia del año que avanza, lo cierto es que no cumple con el deber de motivar suficientemente el argumento, precisando el radicado y fecha de la decisión que le sirve de fundamento, como se corresponde con la seriedad y trascendencia de la decisión adoptada y del alto cargo que desempeña. Por el contrario, ante la sorpresa generada a las partes e intervinientes con la decisión, el Magistrado Ponente acudió a consulta directa en la relatoría de la Corte Suprema de Justicia, en donde se dio a conocer que la línea jurisprudencial revisada no ha tenido cambio alguno en el curso del año que avanza y que, al contrario de lo paladinamente argüido por el Juez de primer nivel, fue ratificada en el auto del 19 de enero de 2020, en el que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió un recurso de queja en el radicado AP-409

Radicado 6037, y con ponencia del HM. HUGO QUINTERO BERNATE expresó:ÁJCO

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N.I. 38132 Página 10 de 13 “Así pues, desde lo dispuesto en el dispositivo normativo que regula el procedimiento, es claro que en contra del auto que ordena pruebas no procede al recurso de apelación , pues este solo resulta procedente contra la providencia que niega la práctica de esas” . “En gracia de discusión, bajo el supuesto de que la reglamentación aplicable guardara silencio al respecto, se tiene que a la luz de la Ley 906 de 2004 también resultaría inadmisible la pretensión del censor, toda vez que la actual línea jurisprudencial de la Corte ha precisado que contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición 3 , a menos que se discuta su exclusión en virtud de la cláusula del artículo 23, en cuyo caso procede la reposición y la apelación 4 , situación que aquí no fue la invocada por el recurrente”. 2.- Análisis del caso concreto. Descendiendo al caso objeto de análisis de esta Sala, se observa que en desarrollo de la sesión de audiencia preparatoria adelantada en este asunto el día 24 de mayo de 2022, la Fiscalía ha tenido a bien requerir el decreto de nueve (9) probanzas testimoniales, integrando en ellas testigos directos de los hechos [JHON ALEXANDER ACOSTA SUAREZ,

MICHAEL GEOVANNY ACHICANOY GONZALEZ y DANIEL FELIPE CHECA LÓPEZ],

Técnico Investigadores de Policía Judicial [RICHAR ALBERTO ORTEGA,

SANDRA PATRICIA ANDRADE SUAREZ y JOSÉ LUÍS BURBANO CISNEROS]; un

Técnico Investigadores de Policía Judicial [RICHAR ALBERTO ORTEGA, SANDRA PATRICIA ANDRADE SUAREZ y JOSÉ LUÍS BURBANO CISNEROS]; un uniformado de la Policía Nacional [Patrullero HERMES INZANDARA] y una dupla de profesionales de la medicina que han de disertar sobre las causas científicas de la muerte de WEEB [doctores ANTONIO ZARAMA CABRERA del INMLCF y EDISSON HERNANDO MAFLA BOTINA del Hospital san Pedro de Pasto]

3 El direccionamiento dispuesto en la providencia referida por el recurrente CSJ SP, 13 jun. 2012, Rad. 36562, fue variado a partir del proveído AP4812-2016, 27 jul. 2016, rad. 47469. 4 Cfr. AP4812-2016, rad. 47469, AP948-2018, rad. 51882, AP4812-2016, rad. 47469 y AP29012019, rad. 55139.ÁJCO

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N.I. 38132 Página 11 de 13 Ya se precisó que cuatro (4) de los nueve (9) testimonios requeridos le fueron negados a la Fiscalía, pero el delegado de dicho órgano acusador mostró su conformidad con la depuración probatoria del Juez de Conocimiento. Es el defensor de confianza del acriminado ÁJCO quien solicita se inadmita el testimonio del médico MAFLA BOTINA por considerarlo “repetitivo”, petición que no tuvo eco en la primera instancia, porque fue decretado en consideración a que resultaba relevante para establecer con certidumbre la causa de muerte y la relación de causalidad con los hechos imputados. Se insiste en la

considerarlo “repetitivo”, petición que no tuvo eco en la primera instancia, porque fue decretado en consideración a que resultaba relevante para establecer con certidumbre la causa de muerte y la relación de causalidad con los hechos imputados. Se insiste en la inadmisión de la prueba a través del recurso de alzada. Teniendo en cuenta que en este caso particular se ataca por vía de apelación un auto que decreta una prueba testimonial en favor de la Fiscalía , la que se tilda de innecesaria o poco útil por repetitiva, pero que no toca con aspectos relacionados con su legalidad o licitud (temas de exclusión) o sobre su indebido descubrimiento (tema que generaría rechazo de la evidencia), fuerza abstenerse de decidir la alzada, porque a jurisprudencia superior de la Corte estableció de manera tajante, a partir de la sentencia del 27 de julio de 2016 (Radicado 47469), la imposibilidad de impugnar en alzada el auto que decreta pruebas , frente al cual solamente se admite como procedente el recurso de reposición. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO : ABSTENERSE de conocer del recurso de apelación interpuesto por el doctor JUAN PABLO OCAÑA ACOSTA, en suÁJCO

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N.I. 38132 Página 12 de 13 condición de apoderado defensor de los intereses jurídicos del acusado ÁJCO , en contra del auto interlocutorio proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 24 de mayo de 2022 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nariño), por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

audiencia preparatoria del 24 de mayo de 2022 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nariño), por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

Cúmplase,

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado

0151ÁJCO

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