TSDJ PSO SP - 52 001 60 00485 2016 06168-(29-05-2018)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01

N.I. 20265 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA – REQUISITOS: Las anotaciones penales pueden incluirse como uno de los factores a tener en cuenta para el análisis del requisito de tipo subjetivo – No hay lugar a conceder al procesado el referido subrogado, dado que no cumple con el requisito subjetivo, siendo que al registrar antecedentes penales por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, es procedente el examen de los antecedentes personales, sociales y familiares y al reportar anotaciones penales y considerando que ni siquiera la imposición de una sentencia condenatoria fue suficiente para persuadirlo de mejorar su relación con la sociedad, se considera que existe la necesidad de que se ejecute la pena de manera intramural; con lo cual no se vulnera el principio de presunción de inocencia, en tanto no se acude a ellos en su calidad de antecedentes, sino con la finalidad de establecer la procedencia o no del subrogado penal./

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 52 001 60 00485 2016 06168

Número Interno : 20265

Sentenciado : BAML Delito : Tentativa de Homicidio Aprobado : Acta No. 11 del 18 de mayo de 2018

San Juan de Pasto, veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala resolver el recurso de

San Juan de Pasto, veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión proferida el 2 de agosto de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto (N), por medio de la cual se condenó al señor BAML como autor responsable del delito de Homicidio en grado de tentativa y se impuso la pena principal de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN, sin que se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el sustituto de la prisión domiciliaria.

2. ANTECEDENTESMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01

N.I. 20265 2 2.1. SUPUESTOS FÁCTICOS Conforme al trámite adelantado, se conoce que los hechos tuvieron ocurrencia siendo aproximadamente las 12:00 a.m, del día 5 de diciembre de 2016, en la vía pública del barrio Deportivo del Municipio de Chachaguí (N), cuando JJCC, luego de haber departido con el señor José Gabriel Almeida Casallas, en medio de ingesta de alcohol, se dirigía a su residencia, y fue abordado por tres sujetos,

cuando JJCC, luego de haber departido con el señor José Gabriel Almeida Casallas, en medio de ingesta de alcohol, se dirigía a su residencia, y fue abordado por tres sujetos, entre ellos BAML, quien lo atacó con arma blanca ocasionándole graves lesiones en órganos vitales, mismas que no le generaron su deceso, gracias a la oportuna atención médica. Las lesiones sufridas produjeron a la víctima una incapacidad definitiva de 20 días y como secuelas deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. 2.2. ACTUACIÓN RELEVANTE Por los hechos anteriores fue capturado en flagrancia BAML, razón por la cual, el día 6 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chachaguí – Nariño en función de Control de Garantías, se realizaron audiencias preliminares en las que se declaró la legalidad de la captura, luego de lo cual la Fiscalía realizó imputación fáctica y jurídica en contra del precitado en calidad de AUTOR y modalidad DOLOSA, por el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO, cargos que no fueron aceptados, procediendo enseguida a imponerse medida deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 3

procediendo enseguida a imponerse medida deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 3 aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario conforme a lo solicitado por el ente acusador. Continuando con el trámite procesal, la Fiscalía presentó escrito de acusación el 1 de febrero de 20171 , manteniendo la imputación antedicha y antes de que se realizara la formulación correspondiente, se suscribe un preacuerdo que es presentado el 10 de febrero del mismo año, a través del cual el acusado acepta los cargos y como contraprestación y único beneficio el ente acusador aplica la punibilidad prevista en el artículo 57 del C.P. indicando que el punible se cometió en circunstancias de ira. La audiencia de verificación del preacuerdo descrito se desarrolló el 8 de junio de 2017, en la cual se declaró su legalidad, lo que dio paso al desarrollo de la audiencia de individualización de la pena y la sentencia, pero que fue suspendida por solicitud de la defensa en atención a que se presentó por parte de la Fiscalía elementos materiales que acreditarían la existencia de antecedentes y anotaciones penales que fundamentarían una negativa para conceder el subrogado de que trata el artículo 63 del C.P. La audiencia en mención fue reiniciada el día 2 de

penales que fundamentarían una negativa para conceder el subrogado de que trata el artículo 63 del C.P. La audiencia en mención fue reiniciada el día 2 de agosto de 2017 y fue la oportunidad para que la defensa presentara constancias y certificaciones 2 de integrantes del consejo municipal y de vecinos del barrio Deportivo del municipio de Chachaguí, en el cual tiene arraigo su prohijado, que dan cuenta de su buen comportamiento

1 Fls. 7 a 10 2 Un total de 439 folios – Carpeta: Elementos Materiales ProbatoriosMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 4 familiar, laboral y social, por lo cual estima que pese a la existencia de antecedentes penales, según lo establecido en el artículo 63 numeral 3º del C.P. se da por satisfecho el requisito subjetivo, aunado al hecho de que la situación por la que atraviesan los internos en los establecimientos carcelarios no permiten su reinserción social y por el contrario se convierten en universidades del crimen. La juzgadora procedió a proferir la sentencia de condena que sobreviene a la forma de terminación anticipada, declarando a BAML penalmente responsable del delito de Homicidio en grado de Tentativa con pena de

condena que sobreviene a la forma de terminación anticipada, declarando a BAML penalmente responsable del delito de Homicidio en grado de Tentativa con pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión. En cuanto a subrogados y sustitutivos fueron negados, aspecto este último que motivó a la defensa a interponer recurso de apelación.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA

En lo que es objeto de la censura la a quo determinó que al existir antecedentes penales, por encontrarse vigente en contra del procesado una sentencia condenatoria proferida el 21 de octubre de 2015, por hechos ocurridos el 1º de febrero de ese año, es imperioso analizar el presupuesto subjetivo fijado en el artículo 63 C.P, el cual gira en torno al estudio de los antecedentes penales, sociales, y familiares del condenado, así como la modalidad y gravedad de la conducta para determinar que no hay necesidad de la pena, según se enseña en Auto del 4 de febrero de 1997, Radicado 12697.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 5 En ese sentido encontró que la sentencia condenatoria aludida se impone por un delito doloso de suma gravedad. Agregó que según se explica en auto del 18 de mayo

N.I. 20265 5 En ese sentido encontró que la sentencia condenatoria aludida se impone por un delito doloso de suma gravedad. Agregó que según se explica en auto del 18 de mayo del 2011, radicado 34.128, las anotaciones penales como las que reporta el procesado si bien no constituyen antecedentes penales, si permiten indicar cuál ha sido su conducta social y familiar, determinando en el caso su proclividad al delito, para lo cual se relacionan las fechas de los hechos y las conductas involucradas. Así, el antecedente penal y las anotaciones penales, indican que no es la primera vez que ML se ha visto en curso en un proceso penal, incluso por la condena que se le impuso conoció y sufrió las consecuencias punitivas, sin que ello hubiese sido de utilidad para que direccionara su vida en aras de alcanzar los fines de la pena durante la ejecución de la misma que son el de prevención especial y el de reinserción social conforme lo indica la CSJ en sentencia del 22 de febrero de 2012, radicado 35.572. En consecuencia llega a la conclusión de que existe la necesidad de tratamiento penitenciario, no solo para cumplir con la función de retribución justa sino de reinserción social, y mantener a la sociedad ajena de las actividades delictivas a las que es proclive el procesado. Finalmente, y en lo referente a la visión de las cárceles

reinserción social, y mantener a la sociedad ajena de las actividades delictivas a las que es proclive el procesado. Finalmente, y en lo referente a la visión de las cárceles presentada por la defensa como universidades del crimen, no puede aceptarse como elemento de estudio ya que ello dependerá de la posición que asuma cada interno, si enMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 6 efecto su internación significa para él un proceso de aprendizaje para incursionar en la comisión de nuevas conductas delictivas o para lograr su resocialización y así convertirse en un hombre valioso no solo para la sociedad sino también para la familia. Por lo anterior, no concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria para ordenar que la pena sea purgada en establecimiento carcelario.

4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa, solicita que se revoque parcialmente el fallo condenatorio, específicamente en cuanto a la negación del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 del C.P.

No comparte el análisis adelantado por la a quo básicamente en punto de incluir como parte del requisito subjetivo las anotaciones o registros de otras investigaciones penales, derivando de tal aspecto que ML es

básicamente en punto de incluir como parte del requisito subjetivo las anotaciones o registros de otras investigaciones penales, derivando de tal aspecto que ML es proclive al delito, en tanto que con ello se estaría afectando el principio de presunción de inocencia que lo ampara, enmarcado en el artículo 29 constitucional, como parte del derecho al debido proceso, cuando dicha información corresponde a procesos en los que no ha sido condenado y por esa razón no pueden formar parte de la prueba que permita negar el subrogado con un evaluación negativa de los antecedentes sociales y familiares de su prohijado.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 7

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado por la defensa en contra de la sentencia de 2 de agosto de 2017, proferida por la señora Jueza Segunda Penal del Circuito de

Pasto (N). 5.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala se ocupará en esta oportunidad, de determinar si hay lugar a conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a BAML condenado como autor del delito de Homicidio en grado de Tentativa. Para resolver lo anterior se plantea como problema subsidiario establecer sin en el caso la a quo vulnera el

como autor del delito de Homicidio en grado de Tentativa. Para resolver lo anterior se plantea como problema subsidiario establecer sin en el caso la a quo vulnera el principio de presunción de inocencia al incluir en el diagnóstico del requisito subjetivo que establece el numeral 3º del artículo 63 del C.P. los registros y anotaciones penales que pesan en contra del precitado. 5.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES El instituto jurídico de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, incluye además de la materialización de aspectos de orden objetivo relacionados con el monto punitivo o el tipo de delito, un elemento de tipo subjetivo, al que en virtud de la libertad de configuración que le asiste alMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 8 legislador, se le ha dado un alcance amplio como ocurrió en el inicial texto del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 o un tanto más restringido como sucedió con la reforma introducida a dicha norma con el art. 29 de la Ley 1709 de 2014. Es así, como en la norma inicial se exigía que en todos los casos se evaluara dicho requisito de tipo subjetivo en aras de establecer si existía o no la necesidad de la ejecución de la pena; esto con dos componentes básicos: por un lado los antecedentes personales, sociales y

aras de establecer si existía o no la necesidad de la ejecución de la pena; esto con dos componentes básicos: por un lado los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado y por otro la modalidad y gravedad de la conducta punible. Sin embargo, con la reforma a que se hace alusión, dicho estudio se restringe únicamente para eventos en que el sentenciado registre antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, en cuyo caso ya no se alude a los dos componentes antes registrados, en tanto que se excluye aquel relacionado con la modalidad y gravedad de la conducta punible, para limitarlo al examen de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado. En todo caso de tiempo atrás, la jurisprudencia en materia penal ha mantenido el criterio de que las anotaciones penales pueden incluirse como uno de los factores a tener en cuenta para el análisis del requisito de tipo subjetivo, como así se expresó en la Sentencia penal de 4 de mayo de 2005, radicación 19139, ratificada en la sentencia penal de 6 de julio de 2006, radicación 25106 yMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 9 en aquella decisión que invoca la primera instancia, es

Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 9 en aquella decisión que invoca la primera instancia, es decir el auto de 18 de mayo de 2011, esta última que señala lo siguiente: “2.3. Finalmente, es por completo infundado el tercer cargo (de acuerdo con el cual las instancias negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena con base en anotaciones o no constitutivas de antecedentes penales), pues la Sala ha precisado que el elemento subjetivo para conceder o negar el mecanismo puede derivarse de cualquier elemento con el que pueda establecerse su personalidad: “Esa personalidad, calificada de ‘proclive al delito’, no obstante que la procesada carece de sentencias ejecutoriadas anteriores, lo único que demuestra es que no registra antecedentes judiciales, requisito no incluido en el artículo 68 del Código Penal de 1980 [actual artículo 63 de la Ley 599 de 2000], pues la exigencia de la norma bajo el criterio subjetivo es el análisis de los antecedentes personales, sociales y familiares, que no penales. Estos precedentes personales son imprescriptibles y no se someten a cosa juzgada por su inquebrantable patrimonio moral”3 ”. 5.4. ESTUDIO DEL CASO Conforme a la normatividad aludida y el precedente jurisprudencial presentado, es claro que aquellas

moral”3 ”. 5.4. ESTUDIO DEL CASO Conforme a la normatividad aludida y el precedente jurisprudencial presentado, es claro que aquellas anotaciones penales que registra BAML en su hoja de vida, constituyen un elemento importante para analizar si existe o no la necesidad de que se ejecute la pena de manera intramural, no solo porque son un claro reflejo de su personalidad sino porque ello se une a otro ingrediente que caracteriza al sentenciado en tanto que tal y como acertadamente lo adujo la primera instancia ni siquiera la imposición de una sentencia condenatoria fue suficiente para persuadirlo de mejorar su relación con la sociedad.

3 Sentencia de 4 de mayo de 2005, radicación 19139.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 10 Mírese en ese sentido y de igual forma que tanto la cantidad de anotaciones como el tipo de conductas por los que se viene investigando al ahora sentenciado dan a conocer otra faceta totalmente contraria a la que pone en evidencia entre su comunidad y su familia, cuando en ese ámbito se presenta como un buen vecino o un buen hijo, pero en un rol social más amplio se ha visto inmerso en la comisión de delitos de hurto calificado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que sin duda constituyen una afrenta a las buenas relaciones interpersonales por los

comisión de delitos de hurto calificado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que sin duda constituyen una afrenta a las buenas relaciones interpersonales por los bienes jurídicos afectados como el patrimonio de los demás o la salud pública. Ahora, no significa que con esta perspectiva se afecte el principio de presunción de inocencia como cree entenderlo el abogado defensor, en tanto que no se acude a ellos en su calidad de antecedentes, en cuyo caso serían atendidos para descartar la circunstancia de menor punibilidad regulada en el artículo 55-1 del C.P., sino con la finalidad de establecer si el sentenciado se hace merecedor de la concesión del subrogado penal previsto en el artículo 63 del C.P. que no aborda temas ya superados relacionados con la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado. De esa forma y con base en las razones expuestas, se arriba a una respuesta al problema jurídico subsidiario concluyendo que en el caso no se vulnera el principio de presunción de inocencia del señor BAML al tenerse en cuenta como parte del estudio de su personalidad lasMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01 N.I. 20265 11 anotaciones relacionadas con la existencia de investigaciones penales en su contra, las que indican que existe la necesidad de que la pena ahora impuesta se ejecute.

11 anotaciones relacionadas con la existencia de investigaciones penales en su contra, las que indican que existe la necesidad de que la pena ahora impuesta se ejecute. En consecuencia se establece que no hay lugar a conceder el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y por esa vía esta Sala procederá a confirmar en su integridad la decisión impugnada, aclarando que si bien la primera instancia incluyó el componente relacionado con la modalidad y gravedad de la conducta pese a que no era procedente hacerlo porque fue eliminado con la reforma introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, el resultado obtenido en cuanto a l incumplimiento del requisito subjetivo no tiene variación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 2 de agosto de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto (N), a través de la cual se negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena al señor BAML, como fue expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y

fue expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones que se establecen en el artículo 183 de la LeyMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 06168 01

N.I. 20265 12 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2.010.

TERCERO: En su debido momento, se devolverá la carpeta al despacho judicial de origen para los fines legales pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO

Magistrada

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO

Magistrado

JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ

Secretario