TSDJ PSO SP - 52 001 60 99032-2015 04762 01 NI 24469-(06-06-2018)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01

N.I. 24469 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Atipicidad del hecho investigado. / PREVARICATO POR ACCIÓN – No toda oposición a la ley califica como prevaricadora sino aquella en la que sea evidente la discrepancia entre lo decidido y lo que debió decidirse, entre el derecho que debió aplicarse y el que se aplicó – Hay lugar a decretar la Preclusión de la investigación con base en la causal 4ª del art 332 del CPP, ante la ausencia de uno de los ingredientes normativos del delito de Prevaricato por acción, en tanto la posición asumida por el procesado no resulta abiertamente irracional o arbitraria y conforme a la fase procesal en la que adelantó la actuación su evaluación de los elementos obtenidos a través de sus actos de investigación y los de la defensa, y su proceso de adecuación jurídica basado en dichos insumos, no es manifiestamente contraria a la ley; siendo en este caso la atipicidad por la que procede la preclusión de tipo objetivo. /

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469

Procesado : BGMB Delito : Prevaricato por acción Aprobado : Acta No. 12 del 22 de mayo de 2018

San Juan de Pasto, seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018) OBJETO DE LA DECISIÓN Se procede a resolver la solicitud de preclusión

Aprobado : Acta No. 12 del 22 de mayo de 2018

San Juan de Pasto, seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018) OBJETO DE LA DECISIÓN Se procede a resolver la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía Sexta delegada ante esta Corporación, coadyuvada por el Ministerio público, Representante de víctimas y la Defensa, a favor de BGMB a quien se inició investigación por el delito de PREVARICATO

POR ACCIÓN.

1. ANTECEDENTES 1.1. FÁCTICOSMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01

N.I. 24469 2 En ejercicio de su función, el señor Fiscal … Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Ipiales BGMB asume la investigación radicada con el Código Único de Investigación 52 356 60 00514 2015 00145 que se inició en contra del señor RDJC como el posible autor del homicidio perpetrado con arma de fuego en contra de su pareja sentimental MKA, en hechos que tuvieron ocurrencia el 6 de abril de 2015. Adelantada la investigación del caso, el señor Fiscal precitado solicitó la emisión de orden de captura en contra de JC, pero antes de que se materializara, éste se presentó voluntariamente1 , y a través de su abogado defensor 2 puso a su disposición un informe de actividades periciales y/o de investigación psicológica realizado por la profesional en esa

de JC, pero antes de que se materializara, éste se presentó voluntariamente1 , y a través de su abogado defensor 2 puso a su disposición un informe de actividades periciales y/o de investigación psicológica realizado por la profesional en esa área LILIANA YACELGA CHAMORRO, quien concluyó entre otros aspectos que él sufría de depresión y presentaba notablemente síntomas de celotipia, y que en relación al hecho que se le atribuye lo realizó “ a causa de alteraciones que generaron sentimientos de “ira” contra su compañera permanente; aunado al “Dolor” por temor a la pérdida”3 . Posterior a ello, el señor Fiscal, con los elementos materiales probatorios (EMP) y evidencia física (EF) con que contaba incluyendo el anterior informe, el 16 de abril de 2015 realizó solicitud de audiencia preliminar para formulación de imputación, la que fue asignada por reparto al señor Juez con función de Control de Garantías (JCG) de

1 De ello se dejó constancia por parte del señor Fiscal en la Audiencia de formulación de imputación. CD del 8 de mayo de 2015. Minutos 00:05:47 y ss 2 Así lo dio a conocer el señor Fiscal en la Audiencia de formulación de imputación. CD del 8 de mayo de 2015. Minutos 00:47:43 y ss 3 Fl. 73 de la carpeta presentada como anexo de la solicitud de preclusiónMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 3

3 Fl. 73 de la carpeta presentada como anexo de la solicitud de preclusiónMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 3 Ipiales SAULO ENRIQUE SOTO FRAGA, quien fijó como fecha para la misma el 8 de mayo de 2015. Ya en el decurso de la audiencia, el señor Fiscal BGMB procedió a individualizar e identificar a quien sería objeto de la imputación, realizó también una breve exposición de los fácticos y adelantó el proceso de adecuación jurídica por el delito de Homicidio Agravado cometido en estado de ira o intenso dolor en concurso con Porte Ilegal de Armas, conforme a los artículos 103, 104-1 y 57 del C.P. así como el artículo 365 del mismo estatuto penal. Enseguida el delegado del ente acusador, hizo conocer al procesado la posibilidad legal de allanarse a los cargos con la consecuente rebaja de penas en caso que a ello acceda, sin embargo antes de continuar con el protocolo de la audiencia, el señor Juez4 advirtió que si bien le está vedado realizar un control material de la imputación, la misma le resulta atentatoria del principio de legalidad, y sin que ello implique adelantar tal control, dispuso compulsar copias a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto para que se evalúe la decisión del Fiscal BGMB y determine si se investiga penal y disciplinariamente.

que ello implique adelantar tal control, dispuso compulsar copias a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto para que se evalúe la decisión del Fiscal BGMB y determine si se investiga penal y disciplinariamente. El señor Juez estimó que el precitado funcionario se apartó de su rol al aceptar un elemento material probatorio presentado por su contraparte, sin tener en cuenta los derechos de las víctimas y haciendo una valoración unilateral la que además no es suficiente, lo que resulta inconsecuente con el debate probatorio que se debe

4 CD Audiencia preliminar 8 de mayo de 2015. Minutos 01:05:55 y ssMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 4 adelantar en juicio, independientemente de la posición que asuma el procesado de aceptar o no la imputación. Consideró igualmente y sin establecer a ciencia cierta si se pactó un acuerdo, que al parecer ello tuvo ocurrencia, inferencia a la que arriba porque el Fiscal aceptó sin controversia el elemento probatorio psicológico presentado por la defensa y con base en él realiza la imputación, lo que va en contravía de la Directiva 001 de la Fiscalía de septiembre de 2006 que prohíbe adelantar preacuerdos antes de la imputación, y más sin tener en cuenta los derechos de las víctimas a las que se debe considerar en

antes de la imputación, y más sin tener en cuenta los derechos de las víctimas a las que se debe considerar en sus intereses cuando la Fiscalía va a adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución penal. Agregó también que no existe razón alguna para considerar que la celotipia demostrada con un documento privado, se deba incluir desde la imputación para reconocer la causal de ira o intenso dolor prevista en el artículo 57 del C.P.5 . El apoderado del procesado intervino advirtiendo y dejando constancia que la actuación y el procedimiento fue totalmente legal, en tanto que en ejercicio de su función defensiva y como se ha realizado en varios casos, se aportaron pruebas para que el Fiscal las tenga en cuenta en el momento de realizar la imputación.

5 CD Audiencia preliminar 8 de mayo de 2015. Minutos 01:19:42 y ssMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 5 Luego de lo anterior y ante la postura de la judicatura, el señor Fiscal decidió retirar la imputación lo que fue aceptado por el señor Juez. 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL: Los hechos antes descritos dieron lugar a que se iniciará investigación en contra del señor Fiscal BGMB la que fue asignada a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

iniciará investigación en contra del señor Fiscal BGMB la que fue asignada a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. Avanzado el trámite legal, el ente acusador resolvió antes que proceder a imputar y acusar al funcionario en mención, a solicitar a su favor preclusión de la investigación por atipicidad del hecho investigado, según lo establece el artículo 332-4 de la Ley 906 de 2004, conforme a escrito presentado el 6 de diciembre de 2017 y que fuera asignado en la misma fecha a este despacho. La audiencia que siguió a lo anterior, se adelantó el 17 de enero de 2018, en la cual sustentó la solicitud y al correrse su traslado fue coadyuvada por el Delegado del Ministerio Público, la representación de víctimas y la defensa, aunque ésta última se apartó de la causal invocada en tanto estimó que al haberse retirado la imputación, resulta más acertado referir que el hecho no existió. 1.3. IDENTIFICACIÓN DEL INDICIADOMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 6 BGMB identificado con C.C. No. … expedida en Ipiales, natural de la misma ciudad, nacido el 15 de septiembre de 1960, profesión abogado, ocupación empleado público vinculado a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal … Seccional de Ipiales, de estado civil casado, cónyuge SRFC, residente en la dirección … de Pasto. 1.4. SUSTENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA: El Delegado del ente acusador presenta en primer lugar un resumen de los hechos que dieron origen a la investigación inicial radicada en el despacho del Fiscal, por el delito de homicidio y que tuvieron ocurrencia el 6 de abril de 2015. Enseguida hace conocer información relevante acerca del trámite adelantado por el Fiscal investigado, quien solicitó y obtuvo la emisión de orden de captura, radicó también petición para realizar imputación con presentación voluntaria del indiciado, así como la asistencia a la audiencia del 8 mayo de 2015 dirigida por el señor Juez 2º Penal Municipal con función de Control de Garantías, actuación de la que resalta que según lo registrado en el minuto 48 se hizo precisión en que la imputación jurídica se respalda en el peritaje psicológico presentado por la

actuación de la que resalta que según lo registrado en el minuto 48 se hizo precisión en que la imputación jurídica se respalda en el peritaje psicológico presentado por la defensa, por el cual reconoce que la acción delictiva se desplegó en estado de ira. Resalta también la posición que asumió el señor Juez quien cuestionó la imputación según se registra en laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 7 audiencia en el minuto 01:05:40, a la vez que reclama por la ausencia de las víctimas y ordena la compulsa de copias, ante lo cual el delegado Fiscal acepta los cuestionamientos y retira la imputación. Presenta además información sobre el curso que siguió la investigación, indicando que fue reasignada a otro despacho, en el cual se siguió en sus inicios la misma senda procesal que adelantó el Fiscal investigado, esto es, solicitud de la orden de captura, que fue emitida el 28 de mayo 2015, realización de audiencias concentradas el 23 junio 2015, en las que el acto de comunicación procesal se adelantó por el delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas, excluyendo en esta oportunidad el reconocimiento de las circunstancias de atenuación previstas en el artículo 57 del C.P., para luego presentar el

con porte ilegal de armas, excluyendo en esta oportunidad el reconocimiento de las circunstancias de atenuación previstas en el artículo 57 del C.P., para luego presentar el 7 de septiembre de 2015 escrito de acusación, y posteriormente, el 25 de noviembre de 2015 radicar acta de preacuerdo en la que se reconoció el estado de ira como consecuencia punitiva, de tal manera que se adelantó la correspondiente verificación del preacuerdo y se procedió a individualizar la pena. Ahora, retomando la actuación que dio origen a la compulsa de copias, resultó que para el señor JCG la tipificación mediante la cual se reconoce el estado de ira no resulta adecuada, básicamente por dos razones: la primera dada la existencia de un proceso inicial a través del cual se conoce que la situación de violencia intrafamiliar era sistemática, como así lo manifiestan MSA y MCIA, madre y hermana de la occisa MKA, además de la entrevista que ellaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 8 misma rindiera ante la comisaría de familia 6 , y las medidas de protección preventivas que no surtieron efecto, ante lo cual el señor Fiscal estaba en la obligación de ahondar en el aspecto psicológico; la segunda razón se relaciona con el sustento utilizado para realizar la adecuación jurídica

cual el señor Fiscal estaba en la obligación de ahondar en el aspecto psicológico; la segunda razón se relaciona con el sustento utilizado para realizar la adecuación jurídica consistente en un concepto de una psicóloga particular, según el cual se trata de un caso de celotipia7 . Expuesto lo anterior, se presentan los siguientes argumentos para sustentar la preclusión. El Fiscal investigado contaba con EMP que le permitían realizar la imputación, pero acogió el concepto psicológico de tipo particular sin adelantar otro tipo de valoraciones, como la de un especialista psiquiatra, de lo que resulta que fue apresurado reconocer la atenuante punitiva relacionada con el estado de ira, cuando el sustento probatorio resultaba débil para hacer ese proceso de adecuación jurídica, condiciones en las cuales se apartó de la ley porque no tenía pruebas para realizar la imputación jurídica que incluía las circunstancias de atenuación. Sin embargo, se adelantó investigación para determinar si el Fiscal actuó con DOLO, y así se logró recaudar lo siguiente: - Inspección judicial al despacho de la Fiscalía a cargo del procesado, para determinar la existencia de otros procesos

6 Fl. 46 7 fl. 73Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 9

6 Fl. 46 7 fl. 73Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 9 que se estén adelantando por homicidio y tentativa de homicidio en los que se constate actuaciones similares como aquella que dio origen a la investigación en su contra y en los que actuara el abogado defensor JORGE ARMANDO CHAMORRO FUERTES, estableciendo que ello no tuvo ocurrencia. - Estudio y obtención de documentos para determinar la existencia de un posible parentesco entre el defensor JORGE ARMANDO CHAMORRO FUERTES y la esposa del Fiscal SRFC, lo cual fue descartado con base en los registros civiles de nacimiento. - Entrevistas de MSA como familiar de la víctima, de su apoderado el abogado JORGE EFRAÍN MONTENEGRO MIER, del Juez de Control de Garantías SAULO ENRIQUE SOTO FRAGA y la asistente de la Fiscalía … Seccional ANA LUCIA LUNA CORAL, con lo cual se descartó que el Fiscal investigado haya actuado de manera parcializada hacia alguna de las partes. - Interrogatorio del Fiscal procesado Así se presentan e introducen en la audiencia como EMP los siguientes: -Cuaderno 1: que contiene el proceso penal adelantado por homicidio. -Cuaderno 2: que contiene la investigación que se siguió por

Así se presentan e introducen en la audiencia como EMP los siguientes: -Cuaderno 1: que contiene el proceso penal adelantado por homicidio. -Cuaderno 2: que contiene la investigación que se siguió por el delito de prevaricato.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 10 -Cuaderno 3: que se integra con los resultados de la inspección judicial y el estudio de parentesco. Con estos EMP e información legalmente obtenida (ILO) no se demuestra interés hacia las partes, es decir que se acreditaría que actuó sin dolo, y si bien la actuación procesal relacionada con la imputación que reconocía el estado de ira e intenso dolor resultó apresurada, no se adelantó con la intención de torcer la ley. Por lo anterior solicita que se precluya la investigación a favor del Fiscal con base en la causal 4ª del artículo 332 del CPP, ya que la conducta resulta atípica desde el punto de vista subjetivo. 1.5. INTERVENCIÓN DEL DELEGADO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el caso, se encuentra que el acto reprochado al investigado consiste en la inclusión de la atenuante relacionada con el estado de ira en el acto de imputación, con lo cual el Juez consideró que vulneraba el principio de legalidad. Ciertamente la inclusión a que se hace referencia constituye un acto contrario a la ley, se presenta una

con lo cual el Juez consideró que vulneraba el principio de legalidad. Ciertamente la inclusión a que se hace referencia constituye un acto contrario a la ley, se presenta una equivocada apreciación de dos circunstancias, la primera que se relaciona con la existencia de un cuadro sistemático de violencia y de celos y la segunda respecto del concepto técnico de la psicóloga que presenta la defensa, según el cual el investigado actuó en estado de ira.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 11 Se presenta por parte del Fiscal procesado, una errada apreciación de los anteriores elementos, los que no demuestran los requisitos para el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva, pues la ira exige la existencia de un acto grave e injusto y una relación causal entre ese acto y la reacción del autor. Al contrario, lo que se constata con los EMP aportados es que la causa del homicidio, radicó en el hecho de que el agresor se enteró que su pareja sentimental, había presentado en su contra una denuncia ante la comisaría de familia, lo que no constituye un acto grave e injusto que propicie la ira, de lo que deviene en que no había lugar a reconocer lo establecido en el art. 57 del C.P., igualmente porque los celos sin razón descartan el estado de ira.

propicie la ira, de lo que deviene en que no había lugar a reconocer lo establecido en el art. 57 del C.P., igualmente porque los celos sin razón descartan el estado de ira. Por consiguiente, al formular la imputación el Fiscal realizó un acto contrario a la ley porque no concurrían circunstancias de ira. Sin embargo, procede la preclusión con sustento en la causal regulada en el numeral 4º del artículo 332 CPP, por atipicidad de la conducta ante la ausencia del elemento subjetivo, por las siguientes razones:

1. El Fiscal recaudó EMP que propiciaron una errada valoración.

2. El procesado realizó una imputación fáctica completamente errada y puede ser objeto de investigación penal y disciplinaria, pero se determina que actuó deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01

N.I. 24469 12 manera negligente con desconocimiento de los elementos del estado de ira y porque antes de atender de plano el informe psicológico debió confirmar su opinión con un concepto forense.

3. El señor Fiscal una vez escucha los reparos que realiza el Juez adopta la decisión de retirar la imputación, lo que es indicativo de que no tenía intención decidida y consciente de incurrir en contrariedad legal.

Se concluye que el procesado actuó sin dolo y si es así,

Juez adopta la decisión de retirar la imputación, lo que es indicativo de que no tenía intención decidida y consciente de incurrir en contrariedad legal. Se concluye que el procesado actuó sin dolo y si es así, la conducta es atípica desde el punto de vista subjetivo, por lo que procede la preclusión.

Finaliza su intervención el Delegado del Ministerio Público, solicitando además que se llame la atención a la Fiscalía sobre la seriedad que se debe asumir al hacer una adecuada imputación jurídica, porque existe un entendimiento difundido de que cualquier elemento conduce a realizar una determinada imputación jurídica y adelantar preacuerdos. 1.6. INTERVENCIÓN DEL REPRESENTANTE DE LAS VÍCTIMAS Efectivamente el procesado en su condición de Fiscal realizó una imputación errónea, pero se constata que realmente en la audiencia que tenía como objetivo la formulación de imputación, no existió de su parte una intención de actuar de manera ilegal, pues lo que se denota por una parte es la premura en reconocer el dispositivoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 13 amplificador que no estaba demostrado y por otra parte la ignorancia derivada de la falta de elementos. Además, se denota en la decisión de retirar la imputación, el interés en no persistir en el desacierto.

13 amplificador que no estaba demostrado y por otra parte la ignorancia derivada de la falta de elementos. Además, se denota en la decisión de retirar la imputación, el interés en no persistir en el desacierto. Para mayor claridad, resulta pertinente revisar lo enseñado por la Corte, en el radicado 45410 de 2011, en el que se explica que el delito de prevaricato no se configura por simples discrepancias sino por dolo. Por lo tanto, solicita la preclusión 1.7. INTERVENCIÓN DE LA DEFENSA Si bien comparte la posición de la Fiscalía de solicitar la preclusión de la investigación, es fundamental destacar que en el asunto no se realizó imputación, la que además en principio se basó en el estudió de un EMP que sustentaba el reconocimiento de la atenuante de la ira, lo que significa que no existió ningún comportamiento delictivo y en consecuencia la causal por la que procede la preclusión, es la que corresponde al numeral 3º del artículo 332 del CPP, es decir la inexistencia del hecho.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA: Se encuentra radicada en esta Corporación, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01

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2.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se trata de determinar si procede decretar la

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2.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se trata de determinar si procede decretar la preclusión por atipicidad del hecho investigado según el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, solicitada por la Fiscalía a favor del procesado BGMB a quien se adelantó indagación por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN dada su intervención como Fiscal … Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Ipiales en audiencia preliminar de imputación realizada el 8 de mayo de 2015, en el asunto penal a su cargo seguido en contra de RDJC a quien endilgó la comisión del delito de Homicidio Agravado cometido en estado de ira o intenso dolor en concurso con Porte Ilegal de Armas, conforme a los artículos 103, 104-1 y 57 del C.P. así como el artículo 365 del mismo estatuto penal En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes temáticas: i) fundamentos de la institución jurídica de la preclusión, ii) elementos fácticos y jurídicos que integran el tipo penal de Prevaricato por Acción, iii) formulación de la imputación y principio de progresividad del proceso penal y iv) facultad de realizar control material de la imputación por parte del JCG.

2.3. PRESUPUESTO PROCESAL

Prevaricato por Acción, iii) formulación de la imputación y principio de progresividad del proceso penal y iv) facultad de realizar control material de la imputación por parte del JCG.

2.3. PRESUPUESTO PROCESAL Procede el estudio de la solicitud ya que no se ha presentado escrito de acusación en contra del procesadoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 15 BGMB, de lo que resulta factible invocar cualquiera de las causales previstas en el art. 332 de la Ley 906 de 2004. 2.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES La solicitud que eleva en esta ocasión la Fiscalía, constituye sin duda el ejercicio de una de las facultades otorgadas a dicha institución por nuestra Constitución, bajo los principios del Sistema Penal Acusatorio (SPA) por ser la titular de la acción penal, lo que la obliga no solo a investigar cuando se encuentre ante hechos que revistan las características de un delito, sino también y conforme se establece en el numeral 5º a “ Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar”. A su vez, el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 en siete numerales indica los eventos en que procede este tipo de solicitud, entre los cuales se establece en su numeral 4º la

A su vez, el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 en siete numerales indica los eventos en que procede este tipo de solicitud, entre los cuales se establece en su numeral 4º la “ Atipicidad del hecho investigado ”, aunque también se incluye la invocada por la defensa en el numeral 3º, esto es la “Inexistencia del hecho investigado”, a la que se puede acudir aún en la etapa de juzgamiento a iniciativa de la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa. Ahora, en aras de establecer si se estructuran estas causales para que finalice la investigación, la Corte impone para la parte que la solicita la carga de demostrar su ocurrencia, según se explica en AP del 11 de marzo de 2015, radicado 44507, en el siguiente tenor:Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 16 “ El análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, atendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito

terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para continuar con la persecución penal.

Lo anterior y como lo tiene precisado esta Corporación, sin perjuicio de que el juzgador pueda decretar la preclusión de la actuación con fundamento en una causal distinta de la invocada por el peticionario, siempre que « sus componentes estructurales y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen»8 ”. Como se ve, además de centrar la petición en una causal que de todas formas puede variar según lo demostrado, se impone revisar los elementos fácticos y jurídicos que integran el tipo penal respecto del cual se requiere la terminación del proceso, lo que implica adentrarnos en los elementos dogmáticos tanto en lo que se refiere al componente objetivo como subjetivo del delito de Prevaricato por Acción, por el cual se adelanta la investigación en contra de BGMB. En lo primero la Corte Suprema de Justicia en sentencia penal del 6 de septiembre de 2017, radicado 46395, explica: “La tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, conforme a la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del CP, reclama un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo

conforme a la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del CP, reclama un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo

8 CSJ SP, 6 de diciembre 6 de 2012, Rad. 37.370.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 17 rector: proferir y, dos ingredientes normativos, asaz diferenciados: (i) «resolución, dictamen o concepto» y, (ii) «manifiestamente contrario a la ley». Ahora en cuanto al primer ingrediente normativo, se exige que el servidor público haya actuado a través de una resolución, dictamen o concepto, pero dada la función que desempeñó el procesado en la audiencia preliminar de formulación de imputación, dejamos de lado lo relacionado con el dictamen y el concepto, para concretarnos a la primera de las actuaciones, sobre la cual doctrinal y jurisprudencialmente se maneja una estructura amplia e integral, como así lo entiende el doctrinante Alfonso Gómez Méndez9 , en criterio al que adhiere Carlos Mario Molina Arrubla cuando explica que “ resolución” es “ cualquier determinación de orden jurídico que deba tomar el empleado oficial en ejercicio de sus funciones”: En la misma línea se ha pronunciado el Órgano de Cierre en los siguientes términos:

determinación de orden jurídico que deba tomar el empleado oficial en ejercicio de sus funciones”: En la misma línea se ha pronunciado el Órgano de Cierre en los siguientes términos: “Que aquel servidor público en ejercicio de sus funciones emita la resolución, dictamen o concepto; entendiéndose por resolución aquella que no es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino también por funcionario administrativo, en ejercicio uno u otro de sus respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el empleado oficial decida algo en ejercicio de su función”10. Referenciado lo anterior, pasamos al otro ingrediente normativo que exige el artículo 413 del C.P. ya que para su

9 Citado por MOLINA ARRUBA, Carlos Mario. Delitos contra la Administración Pública. Pág. 412 10 CSJ, SP, 21 ago 2013, rad. 39751Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 001 60 99032-2015 04762 01 N.I. 24469 1