TSDJ PSO SP - 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI28265-(12-11-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL

Radicación: 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265

Acusado : JJATT

Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO.

DECRETO DE PRUEBAS – ADMISIBILIDAD: Su admisión depende de la acreditación de Pertinencia, Conducencia y Utilidad.

ADMISIBILIDAD - PERTINENCIA INDIRECTA: Pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte.

Hay lugar a decretar los testimonios solicitados por la defensa, en tanto cumplió con su carga argumentativa, presentando un sustento suficiente que permite establecer que con ellos se pretende refutar los hechos indicadores de responsabilidad del procesado y por tanto hacer más probable su teoría del caso; y no obstante no ser testigos presenciales de los hechos, resultan ser pertinentes y útiles. DECRETO DE PRUEBAS - PRUEBA COMÚN: O pera una mayor exigencia argumentativa para quien pretende llevar a juicio un medio de conocimiento que ya ha sido requerido por la contraparte, debiendo dejar en claro la razón por la cual el contrainterrogatorio no resulta ser suficiente para los fines perseguidos. Se niega el decreto como prueba directa, del testimonio de la menor víctima que ya había sido

decretado en favor del ente instructor, dado que la defensa no expuso en forma clara, suficiente y completa la razón de su solicitud, ni explicó por qué el contrainterrogatorio no resulta ser suficiente para los fines propuestos ; determinándose que la entrevista rendida por la menor que dice tener en su poder y que contiene circunstancias disímiles a las expuestas en la declaración previa que ha sido descubierta por la Fiscalía, puede válidamente ser utilizado en el ejercicio del contrainterrogatorio, así como también cualquier otro elemento que pudiera servir para enervar su credibilidad, sin que para ello resulte necesario exponer a la menor a un revictimizante interrogatorio directo preparado por su propio victimario.

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020)

OBJETO DE LA DECISIÓNJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN

ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265.

2 Procedente del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto – Nariño, ha llegado el proceso penal que se adelanta bajo los ritos de la Ley 906 de 2004 en contra del señor JJATT por el probable delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la defensa en contra de unas decisiones parciales adoptadas en desarrollo de la sesión de audiencia preparatoria del 29 de enero de 2020, al negársele la práctica de unos

testimonios. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los acontecimientos históricos que sirven de fundamento al presente asunto, aparecen referidos en el escrito de acusación de la siguiente forma: “ Los hechos tuvieron ocurrencia el día 21 de Diciembre 2018, en la vereda Cerotal - Corregimiento de Santa Bárbara, municipio de Pasto, cuando la adolescente L.V. de la C.F. de 15 años de edad, salió alrededor de las 9:00 pm. de una novena de navidad, llega hasta su casa y sale nuevamente, momento en el cual es abordada por JJATT, quien la halaga, diciéndole que le quería y que es su deseo ser su novio, la toma del brazo, le dice que le va a dar algo, refiriéndose a un obsequio y la conduce hasta la casa donde él vive en el mismo sector, lugar donde se encontraba solo, cuando la menor se resiste a entrar la toma de la fuerza, le tapa la boca, la ingresa a la casa, cierra la puerta y la atranca para que no pueda salir, la encierra y aunque la víctima gritaba y oponía resistencia, JJAT, la atemoriza con golpearla o matarla, la despoja de sus prendas de vestir, la agarra de las manos, le besa los senos , el cuerpo, le toca los senos, las piernas y la vagina, él se despoja de su ropa y la accede carnalmente con su miembro viril en la vagina de la adolescente, la menor al ver que sangraba dado que no había

tenido experiencia alguna de contenido sexual, procede a vestirse, posteriormente la tira al piso y le advierte de que no debe contarle a nadie lo sucedido, pidiéndole además de que mienta, diciendo que estaba con una amigas; sin embargo la menor llega a su casa siendo aproximadamente lasJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 3 5:00 am. del día 22 de diciembre de 2018 y le cuenta a su hermana en primer lugar, luego a su madre quien la había estado buscando en la noche, seguido a esto es llevada a atención hospitalaria”. Por esta razón, en audiencias preliminares llevadas a cabo durante el día 5 de abril de 2019 en el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de Pasto, en función de control de garantías, se le imput ó al señor TT la autoría material del delito de acceso carnal violento, establecido en el artículo 205 del Código Penal, que establece penas de prisión entre 12 a 20 años a todo aquél que acceda carnalmente por la fuerza a otro. Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario, la cual fue impugnada por la defensa que cuestionó la existencia de la inferencia razonable de autoría frente al delito acusado, pero que fue confirmada con auto del 28 de junio de 2019 por el Juzgado tercero Penal del Circuito de Pasto.

Radicado el escrito de acusación el 4 de julio de 2019, cuyo trámite correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, se llevó a cabo la audiencia de Formulación de Acusación el 30 de agosto de 2019, en la cual se ratificaron los cargos imputados frente al acusado TT. Seguidamente se surtió la audiencia preparatoria en sesiones del 28 de noviembre de 2019 y 29 de enero de 2020 , en la cual se presentó importante contención en punto a las pruebas requeridas por las partes para afrontar el juicio, en cuyo trámite el despacho cognoscente se pronunció negativamente sobre algunas solicitudes probatorias de la defensa, inadmitiendo los testimonios de la enfermera ANGIE GINETH TUMBACO MENA citada como perito, del doctor JACOBO ANTONIO RIVERA DELGADO como testigo de acreditación (investigador) de la defensa, de la menor víctima L.V. de la C.F. como testigo común, deJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN

ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265.

4 JOSÉ FORTUNATO DE LA CRUZ CUARÁN y MARITZA TUMBACO ROJAS. Es contra esta decisión que interpone el recurso de alzada el apoderado de la defensa, doctor JESÚS FERNANDO ORTÍZ MUÑOZ, cuyo trámite ha dado lugar al arribo del proceso a esta instancia judicial. DEBATE INTERPARTES Y DECISIÓN SOBRE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES DENEGADAS A LA DEFENSA La audiencia preparatoria dentro del presente asunto se surtió en dos

cuyo trámite ha dado lugar al arribo del proceso a esta instancia judicial. DEBATE INTERPARTES Y DECISIÓN SOBRE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES DENEGADAS A LA DEFENSA La audiencia preparatoria dentro del presente asunto se surtió en dos sesiones en los días 28 de noviembre de 2019 y enero 29 de 2020, en las cuales la Fiscalía y la defensa enunciaron una variedad de pruebas testimoniales y documentales con las que pretenden afrontar el juicio. En la fase de deprecaciones probatorias, la defensa extendió petición de decreto de una docena de testimonios, siendo negados la mitad de ellos aduciéndose su falta de pertinencia en el proceso, según la siguiente relación: 1.- En primer lugar aparece la señora ANGIE GINETH TUMBACO MENA, que es una enfermera de profesión, familiar de acusado, de quien dijo le había atendido en la recuperación fisiológica de una lesión física que se había causado en un accidente el 1 de diciembre de 2018, la cual inicialmente había sido atendida en el Hospital San Pedro de Pasto según aparece en su historia clínica. Se indicó que ella podía dar fe de la incapacidad en la que estaba el acusado TT para desarrollar actos violentos o de fuerza para la época de los hechos debido a la pérdida de movilidad y fuerza por la situación traumática, al igual queJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 5 con ella había de incorporarse el fragmento de la historia clínica en la que aparece la epicrisis por el evento. La Representante del ente acusador se opuso vehementemente a la

52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 5 con ella había de incorporarse el fragmento de la historia clínica en la que aparece la epicrisis por el evento. La Representante del ente acusador se opuso vehementemente a la práctica de este testimonio aduciendo por una parte que esta enfermera no era la persona idónea para presentar la historia clínica del acusado, como que los hechos sobre los que ella iba a declarar no tenían relación con los hechos objeto de acusación. La Judicatura de primer grado negó la práctica de este testimonio aduciendo que, siendo cierto que la jurisprudencia superior había establecido que las historias clínicas eran documentos especiales surgidos de la relación médico-paciente, en la que aparecen datos necesarios para el diagnóstico, tratamiento y evaluación, desde que un paciente ingresa a una casa de salud y hasta que es dado de alta, siendo así posible que varios médicos y profesionales de salud sean responsables de esas anotaciones, también lo era que la introducción al juicio de estas evidencias podía intentarse a través de cualquiera de los profesionales del área de la salud que de una u otra manera hubieran intervenido en ella. Pero, considerando que “…si bien la Defensa pretende demostrar la naturaleza de una lesión que dice, habría padecido el acusado y las consecuencias sufridas, omitió explicar qué relación o nexo tiene tal hecho con la clara imputación realizada por la Fiscalía, ni determinó qué pretende probar con ello, no pudiendo el juzgado, contrariando la conducta imparcial que debe mantener,

completar la argumentación de la defensa, en uno u otro sentido. Por lo anterior esta prueba no se decretará”. El apoderado de la Defensa insistió en la apelación en que si la acusación refería actos de violencia física, supuestamente desplegados por su cliente el 21 de diciembre de 2018 para avasallar la sexualidadJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 6 de la víctima, esta prueba estaba orientada a demostrar la incapacidad para ser desarrollada, por ello debía ser decretada. 2.- El Abogado JACOBO ANTONIO RIVERA DELGADO fue requerido como como testigo investigador de la defensa, quien realizó trabajo de campo descriptivo de la región y del lugar donde ocurrieron los hechos, con apoyos fotográficos, y también recaudó evidencias demostrativas sobre el arraigo y personalidad del acriminado . Sobre su finalidad se indicó que radicaba en que serviría el testimonio para ilustrar a las personas sobre el escenario de los hechos en el momento de la recepción de los testimonios, así como lo concerniente a las condiciones en las que vive el acusado con su familia, su arraigo y algunos aspectos similares, tendían a redondear la demostración de la personalidad del acusado. La delegada de la Fiscalía consideró que de éste testimonio pudiera tener pertinencia lo relacionado con las evidencias ilustrativas del lugar

de los hechos, pero no compartió que sirviera de algo el tema de las pruebas de personalidad, porque no se estaba juzgando en un sistema penal de autor sino de acto. La Judicatura de primer nivel negó esta evidencia ratificando que el tema del comportamiento familiar y social el acusado, esto es si era persona peligrosa o no, eran temas que no hacían parte del proceso de juzgamiento. También indicó que la solicitud estaba huérfana de sustentación en punto a la pertinencia, en cuanto la defensa no habíaJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 7 explicado la razón por la cual tendría la necesidad de hacer el ejercicio ilustrativo del escenario de los hechos con los testigos. 3.- La menor víctima L.V. de la C.F. que fue requerida como testigo común, aduciéndose la necesidad de demostrar con ella la relación afectiva que tenía con ella y los problemas que él tenía con su padres y hermanos. Dijo que más allá de lo que con ella pudiera demostrar la Fiscalía en su testimonio directo, él necesitaba precisar cronológicamente lo acontecido , así como unas contradicciones en las que ha venido incurriendo según versión extraprocesal que está en un disco compacto que le compartió la Fiscalía, amén de algunas relaciones que la menor había sostenido con otras personas. Dice que son aspectos novedosos que no resulta posible acreditarlos con el

ejercicio del contrainterrogatorio. La Fiscalía se opuso al decreto de éste testimonio común porque en el proceso no resulta relevante conocer el núcleo familiar de la víctima, ni su relación con los familiares. Que si se pretendía demostrar la existencia de una Alienación Parental, se debía recurrir a los psicólogos. También indicó que la vida íntima de la víctima no era objeto de juzgamiento, sino el tema de la agresión sexual de la cual fue objeto. El despacho de conocimiento negó la prueba común aduciendo que no se había sustentado por la Defensa una pertinencia totalmente diferente a la expuesta por la Fiscalía; que el tema de las contradicciones en sus entrevistas previas era posible afrontarlo en el contrainterrogatorio, y que lo relacionado con la vida íntima de la menor era un aspecto queJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 8 nada tenía que ver con el objeto del juicio, lo mismo que eran aspectos afectantes de la dignidad de la víctima y de ser tratada con respeto dentro del proceso. 4.- El señor JFCC es un Tío de la menor presentada como víctima, con quien el acusado había tenido diferencias personales merced a que éste sujeto denunció el acusado en un proceso por agresión y desplazamiento forzado, cuyo tema sirvió de fundamento a un Juez de

Control de Garantías para que le irrogara medida de aseguramiento privativa de la libertad, por ser un sujeto peligroso para la comunidad. Pero que éste ciudadano posteriormente se había retractado de esas manifestaciones. Igualmente indicó que el señor tenía conocimiento de las relaciones que sostenía con su sobrina L.V. de la C.F., menor de edad que se aduce víctima del delito sexual, como también podía declarar sobre el manejo que su familia le dio a las relaciones que él sostenía con la citada adolescente. La Fiscalía se opuso a la práctica de esta prueba, aduciendo que el tema de la denuncia por agresiones y desplazamiento nada tenían que ver directa o indirectamente con el fondo de la presente investigación penal, al igual que no había dado a conocer lo que pretendía probar con el aserto relacionado con el manejo que la familia de la menor le había dado a la relación que esta jovencita con el acusado. La prueba fue denegada por la Jueza de Conocimiento aduciendo falta de pertinencia con el debate que subyace sobre el delito de accesoJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 9 carnal violento que se investiga, con razonamientos similares a los esgrimidos por la defensa. 5.- La señora MARITZA TUMBACO ROJAS fue requerida por la Defensa como testigo, aduciéndose que era una vecina de la comunidad del Cerotal Alto, en donde ocurrieron los hechos, de suerte que conoce a

las familias de las personas en conflicto, y que por ello podía dar fe de la relación afectiva existente entre TT y la menor L.V. de la C.F., quien también podría exponer sobre aspectos socio familiares del acusado, lo cual permitiría entender de mejor manera lo que pasa en la vereda. La Fiscalía se opuso al decreto de esta prueba negando toda relación del testimonio con los hechos de la acusación, porque estamos ante un derecho penal de acto y no de autor. La judicatura coincidió con la Fiscalía en la impertinencia de la prueba y se abstuvo de decretarla, aduciendo que se obvió exponer sobre la finalidad específica de la prueba. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Conforme a la situación fáctica referida, corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Debe decretarse en favor de la Defensa del señor JJATT los testimonios de la Perito enfermera ANGIE GINETH TUMBACO MENA, del Abogado JACOBO ANTONIO RIVERA DELGADO como testigoJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 10 investigador, de la menor víctima L.V. de la C.F. como testigo común, del señor JORGE FORTUNATO DE LA CRUZ CUARAN y de MARITZA TUMBACO ROJAS; o hay lugar a inadmitirlos por falta de pertinencia o utilidad para los fines del caso?

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal. 2.- Anotaciones preliminares. Sea lo primero indicar que la Sala advierte importante tensión entre la funcionaria juzgadora de primer grado y el apoderado de la defensa, en punto de la precisión jurídica de los conceptos de “conducencia”, “pertinencia” y “utilidad” de la prueba, cuyo estudio y aplicación en concreto se constituyen en el fundamento para la admisibilidad de las evidencias con las que las partes van a afrontar el juicio. Se ha indicado por el alto tribunal de justicia ordinaria (ver auto del 30 de septiembre de 2015. Radicado 46153. MP. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR ) que los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba , esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular, según los hechos jurídicamente relevantes planteados por el titular de la Acción Penal (Fiscalía) para que prospere su pretensión punitiva, ora por la defensa en la demostración de las eventuales causales de ausencia deJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 11 responsabilidad que alegue o de cualquier otro tipo de beneficio dogmático que depreque en favor de su patrocinado. A su vez, la conducencia se refiere a una cuestión de estricto derecho , porque sus principales expresiones son: (a) la obligación legal de probar

responsabilidad que alegue o de cualquier otro tipo de beneficio dogmático que depreque en favor de su patrocinado. A su vez, la conducencia se refiere a una cuestión de estricto derecho , porque sus principales expresiones son: (a) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (b) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (c) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que se acaban de mencionar. A diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria; ello se colige de la lectura del artículo 373 que establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”. En realidad de verdad, ninguna norma de la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, porque el sistema de tarifación legal no es compatible con nuestro modelo de enjuiciamiento criminal. Finalmente, “ la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente ” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena

Finalmente, “ la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente ” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad alJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 12 asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento. Resulta inevitable precisar que la acusación constituye la principal delimitación del tema de prueba, si se tiene en cuenta que los hechos jurídicamente relevantes allí incluidos por la Fiscalía constituyen el principal objeto del debate en juicio (CSJ AP, 17 Mar 2004, Rad. 22053) , pero este aserto debe asumirse sin perjuicio de los hechos que proponga la defensa, cuando opta por una tesis fáctica y teoría del caso alternativa. Según lo expuesto, la Corte indicó en el radicado 35130 del 8 de junio de 2011 y en el 46153, ya citado, que el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: (1) la trascendencia del hecho que se

pretende probar y (2) la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular. La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes. Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidadoJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 13 al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada. 3.- Análisis del caso concreto. La acusación formulada en contra de JJATT refiere el despliegue de maniobras de fuerza por el filiado, en contra de una jovencita menor de edad, pero con desarrollo etario superior a los 15 años, a la cual se dice

accedió carnalmente en contra de su voluntad el 21 de diciembre de 2018 en su casa de la vereda Cerotal del Corregimiento de Santa Bárbara del municipio de Pasto, a donde la ingresó violentamente desde la 9 de la noche hasta aproximadamente las 5 de la madrugada del d ía siguiente, encerrándola a pesar de los gritos y oposiciones de resistencia.

Desde los albores del presente proceso penal se ha planteado en favor del acusado una suerte de “defensa activa o positiva”, tratando de desvirtuar los hechos jurídicamente relevantes planteados por la Fiscalía como base de su formulación de imputación por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO, orientada a derruir la inferencia razonable de autoría que le sirvió de fundamento al ente acusador para que, desde las audiencias preliminares concentradas surtidas el 5 de abril de 2029 ante el Juzgado Primero Penal Ambulante de Pasto, se irrogara al filiado JJATT medida de aseguramiento privativa de la libertad, en condiciones intramurales. Son dos los aspectos sobre los cuales descansa hasta hoy la “teoría del caso alternativa” que explícitamente ha venido develando la defensa: (1) que el señor TT no estaba en capacidad física de realizar actos deJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 14 violencia sexual, debido a que previo a los hechos denunciados del 21

de diciembre de 2018 había sufrido un accidente de tránsito en motocicleta, que le ocasionó una luxación que lo imposibilitaba para realizar actos de fuerza de esa naturaleza, en esa precisa ocasión; además, (2) que entre la menor víctima y el acriminado existía una relación o vínculo sentimental que había trascendido hasta los contactos heterosexuales, de suerte que lo ocurrido el día de los hechos en su propia casa no resulta ser un acto novedoso y que además fue producto del consentimiento de la menor L.V. de la C.F., quien ya podía disponer libremente de su sexualidad, porque contaba con más de 15 años de edad. Lo anterior (revelación de la tesis defensiva) resulta fácilmente acreditable con la revisión de los argumentos expuestos por la Defensa para oponerse a la imposición de la medida detentiva, así como en algunos de los planteamientos consignados en el momento de la sustentación del recurso de apelación que dio lugar al pronunciamiento de segunda instancia proferido el 28 de junio de 2019 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, en función de control de garantías, cuando confirmó la medida privativa de la libertad intramural que le fue impuesta a TT el 21 de diciembre de 2018; al igual que de varias maneras fue reafirmado en la audiencia preparatoria. Teniendo en cuenta que –según los precedentes jurisprudenciales extractadoslos debates jurídicos en materia de pertinencia deben

reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular, pues resulta de simple obviedad que la Judicatura de Conocimiento se guie por esa teleología evidencial de la defensa, al momento de valorar sus deprecaciones probatorias.JOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN

ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265.

15 Recuerda la Sala que en el evento objeto de marras será objeto de prueba y de exigible demostración la circunstancia que los hechos denunciados probablemente han ocurrido en un plano de privacidad o secreto, dado que las condiciones horarias ( nocturnidad y madrugada ) y de lugar ( al interior de una casa de habitación del Corregimiento El Cerotal ) no permitieron la presencia de terceros espectadores o testigos directos, con los cuales pudiera reconstruirse históricamente lo acontecido, en plano de absoluta imparcialidad. Por eso debe entenderse que la Defensa acude a probar sus manifestaciones defensivas a través de la presentación de elementos indicadores de corroboración periférica de tipo antecedente, que claramente buscan demostrar –por un ladola imposibilidad física en la que pudiera encontrarse el filiado el día de los hechos para avasallar o doblegar por la fuerza física la voluntad de otra persona, para someterla a relaciones sexuales no consentidas, así como –por otro ladotambién para

acreditar que los contactos hetero-sexuales efectivamente se presentaron en aquella ocasión, pero que fueron consentidos, queridos o admitidos pacíficamente por la pareja, ya que sostenían una relación sentimental que era de conocimiento de alguna parte de la comunidad, como que no eran ajenos a ese discernimiento los mismos integrantes de la familia de la menor que funge como víctima. En esta dinámica, procede la Corporación al análisis de cada una de las pruebas negadas a la Defensa, y que fueron materia de impugnación: 3.1.- Sobre el testimonio pericial de ANGIE GINETH TUMBACO MENA . Esta corporación Tribunalicia encuentra absolutamente pertinente laJOSÉ JUAN ARQUIMEDES TUMBACO TIMARÁN ACCESO CARNAL VIOLENTO. 52-001-6000-491-2018-00203-01 NI.28265. 16 solicitud de recepción del testimonio de la citada enfermera, respecto de quien se indicó por la defensa, a partir del record 1:07:15 de la sesión de audiencia del 28 de noviembre de 2019, que era la “enfermera de la familia” , en cuyo rol atendió a JJATT para la recuperación física de un trauma en hombro ocasionado en un accidente que tuvo su cliente el 1 de diciembre de 2018; como ella realizó el manejo terapéutico, también era posible que con la enfermera se ingresara la epicrisis o historia clínica del centro hospitalario donde había sido atendido por el siniestro de tránsito. Fue claro el togado defensor señalando que ella podía dar fe de la pérdida de movilidad que presentaba el acusado para la época de los hechos, sobre la incapacidad para actuar con empleo de fuerza y de la imposibilidad para avasallar sexualmente a la menor.

podía dar fe de la pérdida de movilidad que presentaba el acusado para la época de los hechos, sobre la incapacidad para actuar con empleo de fuerza y de la imposibilidad para avasallar sexualmente a la menor. En la espontaneidad inicial de la presentación de la prueba por el defensor, solicitó en la audiencia preparatoria el decreto de dicho testimonio para que diera fe de las labores desplegadas por ella para la recuperación fisiológica de TT, como también para que con ella se ingresara el extracto de la historia clínica hospitalaria de su paciente; pero la Jueza de Conocimiento intervino para requerir al abogado de la defensa a efecto que le precisara si requería a la enfermera como una testigo común o como perito, procediendo el litigante a expresar razones orientadas a establecer que ella estaba en capacidad de informar como experta sobre la incapacidad física del sujeto para desarrollar la conducta punible de acceso carnal violento que se le endilga, afirmando que efectivamente la presentaría como perito. El primer tema de discusión que planteó la Fiscalía, para que se inadmitiera esa prue