TSDJ PSO SP - 52 0016 11 6211 2018 80520-(03-05-2019)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01

N.I. 25784 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA – Competencia – Teniendo en cuenta que este instituto jurídico, ha sido reconocido por el legislador tanto en el art 314 del C.P.P. como en la Ley 750 de 2002, de aplicarse para su estudio la primera normatividad, en concordancia con el art 461 de la misma codificación, la competencia se encuentra radicada en el juez encargado de la vigilancia de la pena y respecto de la segunda le corresponde al juez de conocimiento, integrando el sistema normativo con la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2º de la Ley 82 de 1993. PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA – Requisitos conforme la Ley 750 de 2002 – No obstante se acreditó la condición de madre cabeza de familia de la procesada y la inexistencia de familia extensa que puedan asumir la responsabilidad que implica el cuidado de la menor, no hay lugar a conceder el beneficio al no satisfacerse el requisito subjetivo, pues teniendo en cuenta el comportamiento que propició su privación de la libertad y realizando una ponderación entre el interés superior de la menor y la gravedad de la conducta que lesionó el bien jurídico de la salud pública, se determina que aquella representa un

peligro para la comunidad y para su propia hija, a quien la mantiene en un ambiente inmerso en conductas delictivas, por lo que no se puede aducir que el interés superior de la menor pueda protegerse a través de la interacción y contacto con su madre.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 52 0016 11 6211 2018 80520

Número Interno : 25784

Sentenciado : YFLC Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Aprobado : Acta No. 18 de abril 25 de 2019

San Juan de Pasto, mayo tres (3) de dos mil diecinueve (2019)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora YFLC, en contra de la decisión proferida el 14 de agosto de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, por medio deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01

N.I. 25784 2 la cual se condenó a la precitada como autora responsable del delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndole la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, y la multa de setenta y cinco punto cinco (75.5) SMMLV sin que se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el sustituto de la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia.

2. ANTECEDENTES

(75.5) SMMLV sin que se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el sustituto de la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia.

2. ANTECEDENTES 2.1. SUPUESTOS FÁCTICOS Conforme al trámite adelantado, y tal como lo dispone el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto mediante fallo condenatorio, según los Elementos Materiales Probatorios allegados por la Fiscalía, se demuestra que el día 28 de marzo de 2018, siendo las 20:35 horas, en el Establecimiento de la URI de esta ciudad, lugar donde se encuentran recluidas las personas cuya libertad ha sido privada mediante medida de aseguramiento; producto de un registro realizado a la señora YFLC, le son encontradas unas sustancias, las cuales al ser sometidas a prueba preeliminar PIPH, arrojaron resultados positivos para base de cannabis y sus derivados por un peso neto de 5.0 gramos, base de cocaína y sus derivados por un peso neto de 1,6 gramos, y de cocaína y sus derivados por un peso neto de 2,4 gramos. 2.2. ACTUACIÓN RELEVANTEMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01

N.I. 25784 3 Por los anteriores hechos, la señora YFLC, fue

Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 3 Por los anteriores hechos, la señora YFLC, fue aprehendida, razón por la cual a los veintinueve (29) días del mes de marzo del 2018 ante el Juzgado Promiscuo Municipal del Tambo (N) con Función de control de garantías, en turno de disponibilidad en esta ciudad, se realizaron audiencias preliminares en las que se declaró la legalidad de la captura y se realizó la imputación fáctica y jurídica en contra de la precitada en calidad de AUTORA, y con modalidad DOLOSA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, cargo ante el cual guardó silencio. Finalmente, el ente acusador solicitó medida de aseguramiento, imponiéndose la misma para que sea cumplida en el lugar de residencia de la indiciada, conforme a lo dispuesto en el artículo 307 Literal A, Numeral 2 del Código de Procedimiento Penal. Continuando con el trámite procesal, la Fiscalía presentó escrito de acusación el 21 de mayo de 2018, manteniendo la imputación antedicha, realizándose la audiencia de formulación de acusación el 27 de junio de 2018, y posteriormente dando apertura a la audiencia

manteniendo la imputación antedicha, realizándose la audiencia de formulación de acusación el 27 de junio de 2018, y posteriormente dando apertura a la audiencia preparatoria correspondiente el 6 de agosto de 2018, en la cual habiendo comparecido todas las partes y una vez realizado el descubrimiento probatorio pertinente, se procedería posterior a un receso, luego de lo cual se pactó un preacuerdo, mediante el cual la acusada aceptó los cargos y como contraprestación y único beneficio, se reconoció por parte de la Fiscalía su obrar en calidad de cómplice, fijándose la pena de prisión en cincuenta y cuatroMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 4 (54) meses, y aplicándose una rebaja en igual proporción a la pena de multa. Como se verificó la legalidad del preacuerdo por parte del juzgado, se abrió paso a la audiencia de individualización de pena conforme al artículo 447, la cual se desarrolló de manera efectiva el 14 de agosto de 2018, donde la defensa solicitó se otorgue en favor de la procesada, el sustituto de prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, allegando Elementos materiales probatorios para sustentar su solicitud. Por su parte, la Fiscalía y el Ministerio Público manifestaron estar de

cabeza de familia, allegando Elementos materiales probatorios para sustentar su solicitud. Por su parte, la Fiscalía y el Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo con la petición de la Defensa. Paso seguido, el Juzgador procedió a proferir la sentencia de condena, declarando a la señora YFLC penalmente responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndole una pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de setenta y cinco punto cinco (75.5) S.M.M.L.V. En cuanto a subrogados y sustitutivos fueron negados, aspecto este último que motivó a la defensa a interponer recurso de apelación.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA

En lo que es objeto de censura, es decir, la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, señala la primera instancia que dicha condición reclama una serie de requisitos, que no solo deviene del hecho de estar a cargo de un menor de edad, dado que enMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 5 materia penal no basta con acreditar esta situación, pues adicionalmente se debe establecer la vulnerabilidad o indefensión en que quedaría el menor si se priva de la

5 materia penal no basta con acreditar esta situación, pues adicionalmente se debe establecer la vulnerabilidad o indefensión en que quedaría el menor si se priva de la libertad a su madre. Indica el A quo que en el caso concreto se encontró una inconformidad en el argumento expuesto por la Defensa, señalando que si bien los derechos de los menores son prevalentes y manifestando que el padre de la menor y el compañero permanente de la condenada se encuentran privados de la libertad con detención intramural, dejando como única responsable para el cuidado y manutención de la menor a la precitada; es menester mencionar que no se ha probado la imposibilidad de la familia en extensión de la procesada para que se haga cargo del cuidado de la menor, y que no fue posible realizar un estudio por parte del ICBF a las condiciones de vida de la misma, lo que implica y demanda una carga demostrativa en cabeza de la Defensa. De igual forma, menciona que en lo concerniente a la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la ejecución de la pena intramural en razón a la condición de madre cabeza de familia, es de resorte exclusivo de los Juzgados de Ejecución de penas, debido que el Juzgado de Conocimiento solo puede pronunciarse respecto de la prisión domiciliaria ordinaria. Por estas razones la primera línea no concedió el sustituto de prisión domiciliaria como madre cabeza de

Conocimiento solo puede pronunciarse respecto de la prisión domiciliaria ordinaria. Por estas razones la primera línea no concedió el sustituto de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia de la procesada.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 6

4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa solicita que se modifique el fallo condenatorio específicamente en cuanto a conceder el sustituto de prisión domiciliaria por madre cabeza de familia en favor de su representada, bajo los siguientes términos.

Aduce que para el caso en concreto, y por ser el mismo especial, se debe tener en cuenta el interés superior del menor; adicionalmente queda demostrada la condición de madre cabeza de familia, con base en los documentos y testimonios de personas cercanas a la condenada, en los que se constata que la procesada es la única responsable del cuidado y sustento de la menor, añadiendo los expedientes que prueban que tanto el compañero permanente de la procesada como el padre de la menor se encuentran privados de la libertad en establecimientos carcelarios, dejando como único sustento del cuidado de la menor a LC. Con lo mencionado previamente se constató que la procesada hace las veces de padre y madre de la

carcelarios, dejando como único sustento del cuidado de la menor a LC. Con lo mencionado previamente se constató que la procesada hace las veces de padre y madre de la menor supliendo sus necesidades básicas, sin haber estimado la existencia de familia extensa que se pueda hacer cargo de la menor.

5. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía se abstiene de intervenir en lo señalado, por su parte, el Ministerio Público, manifiesta que si bien la judicatura encargada de la petición realizada por la DefensaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01

N.I. 25784 7 es el Juzgado de Ejecución de Penas, excepcionalmente, bajo las circunstancias descritas en el caso en concreto y con el fin de materializar los derechos de la menor, sería válida la petición expuesta por la Defensa. Sin embargo, acredita que la carga demostrativa para desvirtuar lo referente a la habilitación y posibilidad del cuidado de la menor por parte de la familia en extensión, obra en cabeza de la Defensa.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado por la

6.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado por la defensa en contra de la sentencia del 14 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto. 6.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala se ocupará en esta oportunidad, de determinar si hay lugar a conceder el mecanismo sustituto de prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia, que alega la defensa ostenta su representada. 6.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES El instituto jurídico relacionado con la prisión domiciliaria que se pueda conceder bajo la condición de queMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 8 la procesada o procesado ostentan la condición de madre o padre cabeza de familia, ha sido reconocido por el legislador tanto en la Ley 750 de 20021 como en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, ya que los artículos 38 y siguientes de éste último no establecen esta causal para su concesión. Ahora, en cuanto a la competencia para el estudio de una y otra modalidad, se encuentra decantado que aquellos eventos relacionados con el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, deben ser abordados por el juez encargado de la

una y otra modalidad, se encuentra decantado que aquellos eventos relacionados con el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, deben ser abordados por el juez encargado de la vigilancia de la pena, en concordancia con el artículo 461 de la misma normativa. Y así lo fijó la Corte Suprema de Justicia en SP 27337 del 23 de agosto de 2007 cuando enunció: “Ahora bien, atinente a la solicitud del defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular , en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también distinto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obedecen a postulados fácticos y jurídicos disímiles, estableciéndose escenarios diversos para su auscultación. Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza este de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la

procesado, o mejor, goza este de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporánea por

1 Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitarioMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 9 anticipación, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisión. Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquel que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya citado”.(Subrayas propias de la Sala). De igual manera nuestra Corporación cuenta con varios precedentes que mantienen la línea de la Corte, entre otros en el siguiente que explica: “(…)Siendo en todo caso que, tal precepto normativo no se conjuga en competencia como primera instancia para dirimir el tema por el Juez de conocimiento sino ante el Juez de Ejecución de

no se conjuga en competencia como primera instancia para dirimir el tema por el Juez de conocimiento sino ante el Juez de Ejecución de Penas, como acertadamente lo consideró el a quo. Lo anterior, cobra sentido lógico a partir del mandato de competencia fijado en el artículo 478 del Código Instrumental Penal, donde se le arroga la facultad de conocimiento en segunda instancia sobre las determinaciones de tales institutos a los jueces de primera o única instancia, es decir, a quienes ejercieron la función de conocimiento. Por lo tanto, pensar o afirmar que el Juez de conocimiento se pronuncie sobre la sustitución de la pena, sería tanto como desconocer la competencia que en segunda instancia le asigna el legislador y consecuentemente que el Tribunal asuma en alzada un conocimiento que de manera expresa se ha otorgado a otra autoridad. Así las cosas, en último es el Juez de Ejecución de Penas, quien con base en las reglas generales de competencias del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, quien se debe pronunciar de los institutos propios de la ejecución de laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 10 sentencia, pues precisamente esa es su razón de ser constitucional y legalmente. (…).

Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 10 sentencia, pues precisamente esa es su razón de ser constitucional y legalmente. (…). Es razonable entonces que el legislador dentro del ámbito de discrecionalidad en el manejo de la potestad de configuración legislativa, limite los subrogados y sustitutos penales a través del establecimiento de unos presupuestos con miras al cumplimiento de los fines de las medidas cautelares y de la pena cuando a ésta se llega, todo encaminado a unos fines precisos de política criminal que prevenga o cuando menos controle el delito. (…) Por todo lo considerado, se itera, carecía de competencia el Juez de Primer Grado para resolver la solicitud aludida y su manifestación de ninguna manera riñe con el conjunto de principios y valores que integran el sistema jurídico, por el contrario se ajusta a la interpretación de la norma, sin que con ello, vulnere garantías judiciales en cabeza de la procesada, razón por la cual, la sentencia recurrida debe confirmarse en su integridad.”2 . (Negrita fuera del texto original) Situación diferente se presenta en lo que concierte a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria bajo los postulados de la Ley 750 de 20023 , frente a la cual esta Sala tiene competencia para pronunciarse cuando se genera el

concesión del sustituto de la prisión domiciliaria bajo los postulados de la Ley 750 de 20023 , frente a la cual esta Sala tiene competencia para pronunciarse cuando se genera el debate ante el Juez de conocimiento, cuyo estudio debe hacerse integrando el sistema normativo con la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2º de la Ley 82 de 19934 .

2 Í dem, sentencia No N. I. 8534 del 28 de junio de 2016. M.P. José Aníbal Mejía Camacho. 3 Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario 4 Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familiaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 11 Precisando también que la ley en mención mantiene su vigencia, pese a ser anterior a la Ley 906 de 2004, como así lo señala la Corte Suprema de Justicia5 , posición que ha sido acogida por esta Corporación, así: “ 2.2.8. Por último, no es posible sostener que los artículos 314 numeral 5 y 461 del Código de Procedimiento Penal derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la

persona cabeza de familia. Lo anterior, no sólo porque esta última norma es ley especial en lo que a la regulación de la ejecución de la pena privativa de la libertad se refiere, sino porque además es pertinente el mismo argumento que la Sala, en desarrollo de otra línea jurisprudencial, ha utilizado para concluir que el numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 (que regula la figura de la detención preventiva en el lugar de residencia6 ) de ninguna manera ha derogado los requisitos previstos en el artículo 38 del Código Penal (relativo a la prisión domiciliaria como sustituto de la ejecución de la pena privativa de la libertad7 ) … En este orden de ideas, si para la Corte el numeral 1 artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no modificó la figura de la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, deberá predicarse lo mismo respecto del numeral 5 del artículo 314 del estatuto adjetivo y su relación con los requisitos tanto objetivos como subjetivos de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, pues frente a esta última situación también rigen principios distintos y el tratamiento más benévolo sólo puede justificarse en la medida en que no se haya desvirtuado la presunción de inocencia.”. Fijados los anteriores presupuestos, y en coherencia con el análisis sistemático que propugnamos, se debe

se haya desvirtuado la presunción de inocencia.”. Fijados los anteriores presupuestos, y en coherencia con el análisis sistemático que propugnamos, se debe

5 CSJ. SP., Rad. 35943, 22 Jun. 2011; CSJ. SP., Rad. 50427, 28 Feb. 2018; y CSJ SP, Rad. 46277, 31 May. 2017. 6 Numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007: “Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imputación, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado”. 7 Artículo 38 del Código Penal: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: […]”Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 12 abordar el estudio incluyendo el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, que enuncia que es madre cabeza de familia “… quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o

de 2008, que enuncia que es madre cabeza de familia “… quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Definición sobre la que se precisó por parte de la Corte Constitucional que: “…[p]ara tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”8 . Valga resaltar, que conforme a decisión de la Sala de

los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”8 . Valga resaltar, que conforme a decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia SP77522017, Radicación n° 46277, del 31 de mayo de 2017, MP. Patricia Salazar Cuellar, para el análisis de la procedencia para otorgar este sustituto, se debe tener en cuenta el

8 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 13 material probatorio existente en el proceso, sin la manifestación de especulaciones respecto de la existencia de familia extensa, cuando eso no ha sido sustentado ni demostrado. Por otro lado el mismo tribunal constitucional puntualiza que en materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia, lo siguiente: “… (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo

persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.”.9 Esta Corporación, respecto de la condición de padre o madre cabeza de familia, además de lo dicho, ha señalado que debe acreditarse si se reúnen ciertos requisitos, que han sido señalados por nuestra Corporación10, así:

9 Corte Constitucional, sentencia SU – 389 de 2005. 10 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal NI. 18129 del 18 de mayo de 2018, MP. José Aníbal Mejía Camacho.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 14 “ i) que bajo la tutela y cuidado integral del procesado se

Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 14 “ i) que bajo la tutela y cuidado integral del procesado se encuentran sus hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente, antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición o el riesgo inminente para aquellos; ii) que exista ausencia permanente o incapacidad del cónyuge o compañero permanente del procesado para hacerse cargo de los hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente; iii) que el procesado prodigue el sustento económico, y el apoyo emocional, de manera que ante su ausencia los hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente se verían expuestas a situaciones de riesgo o desamparo.” Por su parte, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, establece la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, al hombre11 o mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de ciertos requisitos que la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal ha referido de la siguiente manera: “2. De acuerdo con esta norma, cuatro serían los requisitos exigidos para acceder a esta prerrogativa, (i) que el

Justicia en Sala de Casación Penal ha referido de la siguiente manera: “2. De acuerdo con esta norma, cuatro serían los requisitos exigidos para acceder a esta prerrogativa, (i) que el peticionario tenga la condición de madre o padre cabeza de familia,12 (ii) que el delito por el cual se procede no esté excluido del beneficio, (iii) que el infractor no registre antecedentes penales, y (iv) que su desempeño personal, laboral, familiar o social permita determinar que no colocará en peligro la comunidad o las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.”13.

11 Mediante Sentencia C-184 de 2003, se extendió el beneficio a los padres, cuando tengan a su cuidado a hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas de manera permanente, y los mismos dependan de aquél no solo económicamente sino afectivamente. 12 Por mujer cabeza de familia se entiende “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar” (artículo 2° de la Ley 2ª de

1983). 13 CSJ. SP., Rad. 32864, 17 Nov. 2010, reiterado en CSJ SP, Rad. 46277, 31 May. 2017Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016 11 6211 2018 80520-01 N.I. 25784 15 6.4 ESTUDIO DEL CASO De entrada se advierte que la solicitud elevada por la defensa que representa los intereses de YFLC durante la audiencia de individualización de la pena y la sentencia, no tiene un norte definido en orden a establecer si lo que se requiere es la aplicación de la causal 5ª del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 o el instituto regulado en la Ley 750 de 2002, razón que lleva a la Sala a seguir la misma línea de análisis que abordó la primera instancia, en los dos sentidos, concluyendo en definitiva que por lo primero carecía de competencia y que por lo segundo no se demostró la inexistencia de familia extensa que se haga cargo de la menor. En ese sentido, fácil resulta descartar el primer punto de debate, como así lo precisó el a quo, en tanto que conforme se indicó en la invocación legal y jurisprudencial, su estudio está relegado a la competencia de los jueces de ejecución de penas. Por lo anterior, la Sala pasa a verificar los requisitos que se exigen para la procedencia de la concesión del sustituto según la regulación de la Ley 750 de 2002. En esa línea, se encuentra que la contraposición de la

que