TSDJ PSO SP - 52001-6000485-2010-05299-01 NI 15411-(22-11-2018)

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA – Requisitos.

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA – REQUISITO SUBJETIVO: Valoración.

GRAVEDAD Y MODALIDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE – NON BIS IN IDEM: Una circunstancia particular de la conducta punible que ya se encuentra integrada al tipo penal, entre sus ingredientes normativos, no puede ser usada para la configuración de causales de agravación. PROTECCIÒN DE VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES - El análisis de estas conductas debe realizarse a la luz de los Instrumentos Internacionales suscritos por el Estado Colombiano y que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. PENA – En la nueva visión del fin reeducador de la pena, se reconoce el valor especial que tienen los fines de resocialización y prevención especial y el carácter secundario del fin retributivo.

Conforme lo señalado en el original art 63 del Código Penal y una vez analizados los elementos que integran el requisito subjetivo y conforme la nueva visión del fin reeducador de la pena , se considera que hay lugar a la concesión del subrogado penal, siendo que no se comparte la motivación efectuada en primera instancia respecto a la gravedad de la conducta y su vínculo con la afectación con los bienes jurídicos respectivos, suerte que también corren las consideraciones idénticas a las causales 2 y 6 del artículo 211 Sustancial, que buscan hacer ver más lesiva la conducta, toda vez que se encuentran enmarcadas en los agravantes especiales aplicados en la sentencia

del artículo 211 Sustancial, que buscan hacer ver más lesiva la conducta, toda vez que se encuentran enmarcadas en los agravantes especiales aplicados en la sentencia proferida, de lo contrario constituiría una afrenta al Principio Non bis in ídem. Y siendo que en aplicación y respeto de los instrumentos internaciones y conforme el papel que le asiste al Estado en la tutela efectiva de acceso a la justicia a quienes se encuentren en condiciones de vulnerabilidad, en este caso el sujeto pasivo del injusto, con independencia de su género, sea hombre o mujer, se considera que el actuar estatal ha cumplido, al punto que se cuenta con una sentencia condenatoria y un trámite incidental de indemnización de perjuicios, lo que permite concluir que la víctima ha materializado sus derechos. Además, respecto del análisis sobre la gravedad de la conducta para no otorgar el subrogado penal al tomar en cuenta la omisión en el pago de las cuotas alimentarias, se determina que no puede ser de recibo, dado que pueden perseguirse con las diligencias administrativas y judiciales correspondientes y siendo que la concesión de la libertad puede contribuir a garantizar el pago de tales obligaciones en pro de los derechos de los sujetos de especial protección./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación fallo condenatorio Delito : Acceso carnal abusivo con persona Incapaz de resistir Procesado : FNCR Radicación : 52001-6000485-2010-05299-01 NI 15411

Asunto : Apelación fallo condenatorio Delito : Acceso carnal abusivo con persona Incapaz de resistir Procesado : FNCR Radicación : 52001-6000485-2010-05299-01 NI 15411

Aprobación : Acta N° 2018 – 183 (Noviembre 22 de 2018) San Juan de Pasto, noviembre veintisiete de dos mil dieciocho VistosSentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 2 Derrotado en Sala de Decisión el proyecto presentado por quien fungía como Magistrada Ponente, doctora Ana Julieta Arguelles Daraviña, pasa para su proyección a la segunda firma que conforma tal Juez plural, esto es al homólogo funcionario Franco Solarte Portilla. En esta oportunidad el Tribunal debe decidir lo que corresponda del recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa que obra en procura de los intereses del señor FNCR, en contra de la sentencia calendada a 13 de abril de 2018, dictada por el titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nariño), quien condenó al precitado a la pena de 36 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal; ello por cuanto medió un preacuerdo de aceptación de cargos por el punible de acceso carnal abusivo con persona en incapacidad de resistir agravado, cuya víctima fue la joven MFDL.

Los hechos jurídicamente relevantes

preacuerdo de aceptación de cargos por el punible de acceso carnal abusivo con persona en incapacidad de resistir agravado, cuya víctima fue la joven MFDL.

Los hechos jurídicamente relevantes Transcurriendo el mes de mayo de 2010, MFD de 24 años de edad acusaba diversos malestares físicos, razón por la que en compañía de su madre fue a una revisión médica donde se dictaminó que se encontraba en estado de gravidez; al ser inquirida acerca de aquella situación, la víctima dio a conocer que el amigo de su padre, el señor CR, en diversas ocasiones y mediante engaños la llevó a un hotel donde la accedía carnalmente, conducta desplegada a sabiendas de que ella padecía de un retardo mental de leve a moderado y por ello, carecía de la capacidad de auto determinarse y comprender los actos sexuales que sobre su integridad el agresor ejercía.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 3 Todas estas escenas sucedían cuando con anuencia de su progenitor, la referida joven cuidaba una carga de productos en el mercado El Potrerillo, labor por la que recibía un pago de 5.000 pesos. Resumen de la actuación surtida El Juzgado Segundo Penal Municipal de Pasto cumpliendo funciones constitucionales de control de garantías, el 17 de mayo de 2016 celebró las audiencias concentradas preliminares; en la diligencia de formulación de imputación el delegado de la Fiscalía endilgó al hoy sentenciado la comisión,

constitucionales de control de garantías, el 17 de mayo de 2016 celebró las audiencias concentradas preliminares; en la diligencia de formulación de imputación el delegado de la Fiscalía endilgó al hoy sentenciado la comisión, bajo la modalidad dolosa y como autor, del delito de acceso carnal abusivo con persona incapaz de resistir tipificado en el artículo 210 del Código Penal, agravado por las causales 2 y 6 del artículo 211, derivadas de la confianza depositada en el agente y el embarazo, respectivamente, espacio procesal en el que no hubo aceptación de cargos; al instalarse la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, el ente acusador retiró la solicitud en principio sobre este aspecto por él impetrada. Previa presentación de un acta de preacuerdo, la audiencia que tuvo la finalidad de verificar el mismo, individualizar pena y dar lectura a la sentencia discurrió el 13 de abril de 2016. Vale recordar que los términos estipulados por las partes se sintetizan en la aceptación de responsabilidad por el acusado, conforme a los tópicos puntualizados en el acto de comunicación, obteniendo como beneficio la circunstancia de menor punibilidad contenida en el artículo 56 del Código Penal, por lo que se reconoció el beneficio de las situaciones de ignorancia, marginalidad y pobreza extrema ; dentro del legal marco punitivo operante para el caso, se pactó la pena principal restrictiva de la libertad en 36 meses y la accesoria general del artículo 44 del Código Penal por idéntico tiempo.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

la libertad en 36 meses y la accesoria general del artículo 44 del Código Penal por idéntico tiempo.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 4 La sentencia apelada En su labor de conocimiento, el titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (N), profirió fallo condenatorio en contra de CR bajo los lineamientos acordados, restando una vez escuchadas las proposiciones en torno a la individualización de la pena, pronunciarse respecto a subrogados penales, punto de disenso éste que, se anticipa, es el que ocupa ahora la atención de esta Corporación. La primera instancia precisó que para la fecha de los sucesos no se había incluido por parte del legislador, ninguna prohibición respecto a los punibles que protegen los bienes jurídicos de la integridad y la formación sexual, por lo que fijó sin ambages que la normatividad aplicable es la contenida en el artículo 63 del Código Penal, el cual en su genuina presentación prescribía que se puede conceder el subrogado penal, cuando la sanción irrogada sea inferior o igual a 36 meses, coligiendo con facilidad que se cumple en el sub lite con el requisito objetivo. La valoración subjetiva por su parte, se afincó en dos aspectos: la gravedad de los sucesos y el daño causado a la víctima. Recreó su motivación con ayuda de la Convención Belen Do Para, instrumento internacional que establece que se debe garantizar la tutela efectiva de acceso a la justicia a quienes se encuentren en condiciones de vulnerabilidad, recordando el papel del Estado como garante respecto a las

instrumento internacional que establece que se debe garantizar la tutela efectiva de acceso a la justicia a quienes se encuentren en condiciones de vulnerabilidad, recordando el papel del Estado como garante respecto a las condiciones de discriminación y violencia física, psicológica o sexual en contra de las mujeres; de cara a este tópico, el Fallador dijo que el sentenciado se aprovechó de una condición de discapacidad de la joven ySentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 5 que pese a reconocer a la hija fruto de la agresión, en lo que va corrido del año 2018 no ha cumplido con sus obligaciones alimentarias, generando con ello mayor daño y trauma a la vida de la víctima y a la de su entorno familiar. Finalmente y bajo idéntica dirección analítica, dijo que pese a tratarse el señor CR de una persona marginal, no se puede desatender su intención de paliar los daños que genera el incumplimiento de las obligaciones filiales, las que de alguna manera disminuyen los nocivos daños causados con el injusto. Negado el subrogado penal por considerar que no se acredita el aspecto subjetivo exigido por la norma, dictó la parte resolutiva de la sentencia con la condena respectiva y giró las boletas de encarcelamiento y de captura con miras a que el condenado cumpla la sanción en el establecimiento intramuros de la ciudad de Pasto, sin tener información procesal de que las mismas se hayan materializado. Habilitada la procedencia del recurso de apelación, la alzada fue interpuesta

miras a que el condenado cumpla la sanción en el establecimiento intramuros de la ciudad de Pasto, sin tener información procesal de que las mismas se hayan materializado. Habilitada la procedencia del recurso de apelación, la alzada fue interpuesta en exclusivo por la parte defensiva. La sustentación del recurso El profesional del derecho inició destacando la carente argumentación del Juez de Instancia en cuanto al factor subjetivo del que habla el texto a aplicar del artículo 63 del Código Penal, resaltando que se cumple, sin más, el requisito objetivo. A juicio del defensor, las razones que conducen a la concesión del subrogado para su prohijado son variadas. El primero de sus argumentos fue dirigido a establecer que C carece de historial penal; en segundo lugar, respecto alSentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 6 daño causado a la víctima, aludió que si bien se probó su condición de persona incapaz de resistir debido a un retraso mental leve que sufre, se trata de una mujer que para la fecha de los sucesos ya contaba con 24 años de edad. Aunado a ello, arguyó que la infante producto de los desafueros sexuales, fue debidamente reconocida por su progenitor del cual se han generado las legítimas obligaciones alimentarias, las que no han podido ser canceladas a tiempo toda vez que su prohijado debe cubrir unas erogaciones que adeuda con la entidad financiera “Contactar”, monto dinerario que tuvo como destino la reparación integral voluntariamente adelantada por cuenta de este asunto.

tiempo toda vez que su prohijado debe cubrir unas erogaciones que adeuda con la entidad financiera “Contactar”, monto dinerario que tuvo como destino la reparación integral voluntariamente adelantada por cuenta de este asunto. Expuso además las condiciones personales de su defendido, explicando que se trata de un adulto mayor que cuenta con 69 años de edad (sic), quien proviene y se mantiene en una extracción rural precaria, despeñándose en sus actividades cotidianas como jornalero. Indicó que el subrogado penal deviene en un aspecto benéfico para el condenado y también para su menor hija, por cuanto solamente estando en libertad estará aquél posibilitado para satisfacer las mínimas garantías de su sostenimiento, posición que advirtió, ha clarificado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del año 2017 y que se identifica con Radicado No. 49712; memoró que en dicha decisión la máxima Corporación de lo penal accedió a decretar un subrogado, bajo el argumento de que es una vía que permite generar bienestar a los niños, entendidos como sujetos de especial protección. En el final de la sustentación del recurso, el profesional solicitó que se modifique la sentencia en su aparte pertinente.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 7 Consideraciones de la Sala De entrada se establece que este Tribunal es competente para conocer del fondo del presente asunto, atendiendo el contenido del artículo 34 numeral 2º de la Ley 906 de 2004.

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M.P . Franco Solarte Portilla 7 Consideraciones de la Sala De entrada se establece que este Tribunal es competente para conocer del fondo del presente asunto, atendiendo el contenido del artículo 34 numeral 2º de la Ley 906 de 2004. Comoquiera que la primera instancia y los alegatos del recurrente han centrado un único punto de discordia, dejando de lado otras particularidades sobre las que de acuerdo al diseño penal ya no deben ser atendidas, se fija como único problema jurídico a zanjar 1 si para la concesión del subrogado penal invocado a favor del condenado FNCR se cumple con el requisito subjetivo que predica la original prescripción del artículo 63 del Código Penal, caso afirmativo en el que prosperarían los alegatos defensivos o, si por el contrario, acertada resulta la decisión adoptada por a quo que impide la concesión de la suspensión condicional de la pena, debido a que en su valoración solo florece a favor del prenombrado el requisito objetivo. Se aclara eso sí, que para cumplir con el objetivo propuesto, es menester hacer uso del contexto y circunstancias que encaminen al reflexivo examen de las premisas jurídicas a las que el segundo inciso de la norma ejusdem alude. Sea importante recordar que en ejercicio de la potestad de configuración y de diseño de la política criminal, el legislador cuenta con la facultad de determinar en qué casos se muestra indispensable privar de la libertad a una persona responsable de haber cometido un hecho delictivo. Para ello, puede definir cuáles conductas son socialmente reprochables y cuáles han dejado

determinar en qué casos se muestra indispensable privar de la libertad a una persona responsable de haber cometido un hecho delictivo. Para ello, puede definir cuáles conductas son socialmente reprochables y cuáles han dejado 1Se recuerda que la apelación, según la teoría general, está gobernada por el el principio tantum devolutum quantum apellatum, que implica que el juez de segunda instancia únicamente puede pronunciarse sobre los temas que el apelante le ponga de presente, y por fuerza, también en torno a los temas que respecto al objeto de alzada tengan inseparable relación.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 8 de serlo; puede determinar cuándo procede la privación de la libertad y cuándo es necesario imponer sanciones menos gravosas2. Así también, puede contemplar reglas generales para acceder a los denominados subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad: la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo. 63 Código Penal), la libertad condicional (artículo. 64 ibídem) y la prisión domiciliaria (artículo 38 B y 38 G ibídem). En virtud de los dos primeros, la privación de la libertad se sustituye por un período de prueba, al cabo del cual, si se cumplen todas las obligaciones impuestas, se declara la extinción de la sanción o se ejecuta la misma en lo que fue motivo de suspensión; la prisión domiciliaria por su parte, comporta el cambio del lugar de reclusión,

cual, si se cumplen todas las obligaciones impuestas, se declara la extinción de la sanción o se ejecuta la misma en lo que fue motivo de suspensión; la prisión domiciliaria por su parte, comporta el cambio del lugar de reclusión, manteniendo la restricción del aclamado derecho. Particularmente y para el tema que nos ocupa, los subrogados penales son de aplicación cuando a pesar de tratarse de conductas socialmente reprochables que en principio dan lugar a la pérdida temporal de la libertad personal, existen circunstancias condensadas normativamente en requisitos, indicativas de que es innecesaria la reclusión en un establecimiento carcelario3. Debido a la fecha de la ocurrencia de los sucesos, la ubicación correcta de la norma aplicable donde se consagran los requisitos a examinarse en esta causa, ha sido bien identificada por la Judicatura de primer nivel, como la primigenia descripción del artículo 63 Sustantivo Penal, a saber: “Artículo 63 . Suspensión condicional de la ejecución de la pena : La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 2Sentencia C 802 de 2002. 3Sentencia C 0006 de 2006.Sentencia Segunda Instancia - SPA

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1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. (…).” Habida cuenta que como se anticipó se cumple con el requisito objetivo referido a que para la procedencia de la figura en estudio es que la pena impuesta sea inferior o igual a 36 meses y es exactamente ese el término por el cual se ha dictado la condena en contra del aquí procesado, sea el momento para dar paso a considerar lo que engloba el requisito subjetivo, instituto que comprende los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible.

Para referirse a antecedentes personales, es pertinente memorar que el condenado no tiene historial criminal que lo presente como un ciudadano del cual la comunidad deba tener precauciones; también hay carencia de elementos de prueba que movilicen a pensar que social y laboralmente ha obrado en contra de los cánones tácitos acuñados por la convivencia que permiten el desarrollo normal ciudadano. Por el contrario y de lo debatido en el escenario de la diligencia de individualización de pena, se ha establecido que se trata de un adulto de avanzada edad que cruza por difíciles

permiten el desarrollo normal ciudadano. Por el contrario y de lo debatido en el escenario de la diligencia de individualización de pena, se ha establecido que se trata de un adulto de avanzada edad que cruza por difíciles condiciones de subsistencia, fácticos que medianamente el Juez de Primer Nivel compartió al manifestar que en efecto se está frente a un individuo marginal. Puntos los expuestos que llevan hasta el momento una decisión que aplaude los intereses del recurrente. Pasando al análisis de las otras exigencias de la norma, aquellas que dicen relación a la gravedad y modalidad de la conducta, se debe recordar que unoSentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 10 de los argumentos de la negativa de la concesión del subrogado versa en que el acusado con su actuar vulneró el bien jurídico de la libertad e integridad sexual de la víctima, pues la agresión se perpetró aprovechándose de una condición de discapacidad padecida por ésta, bienes jurídicos de calada importancia que, dijo el togado, incluso han sido objeto de miramientos internacionales. Esta aseveración cuenta con dos vertientes a ponerse de relieve para la profundización en estudio: la primera de ellas va dirigida a la valoración de la conducta punible enrostrada y por la cual se condenó, reflexión que se hará bajo la irradiación del axioma superior del non bis in ídem y; la segunda, el análisis que del injusto jurídico aplicado debe realizarse

reflexión que se hará bajo la irradiación del axioma superior del non bis in ídem y; la segunda, el análisis que del injusto jurídico aplicado debe realizarse a la luz de los instrumentos internacionales suscritos por el Estado colombiano y que hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad. Para el primero de los tópicos, se debe hacer partícipe a la Corte Constitucional en cuanto lo que ha dicho de la premisa rectora del non bis in ídem conocida también como la prohibición de doble incriminación, la cual en su forma más usual predica que nadie puede ser investigado y juzgado dos veces por los mismos hechos, advirtiendo de unos componentes a verificarse en su aplicación que no lleven a su fracaso teleológico 4. Adicionalmente, conocido es que una arista fundamental de este precepto superior radica en no agravar la situación del procesado o condenado a causa de la doble valoración de hechos o circunstancias que ya han sido contemplados por el legislador en el proceso de criminalización primario; tal aspecto de derecho ha sido planteado por la Corte Constitucional con las siguientes palabras: “En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas. T ampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o

punibilidad. El principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o 4Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 45072. M.P. Patricia Salazar Cuellar, Sentencia del 23 de marzo del 2017.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 11 parcial. Así, al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.”5 Lo dicho por la jurisprudencia permite establecer sin ambages que una circunstancia particular de la conducta punible que ya se encuentra integrada al tipo penal, entre sus ingredientes normativos, no puede ser usada para la configuración de causales de agravación. Adicionalmente, se puede extraer del fin de la prerrogativa superior, non bis in ídem, que se materializa al impedir que fácticos de la conducta que se enmarcan en determinado tipo penal y los agravantes genéricos y especiales, no puedan ser desplegados en adelante para agravar la pena, ello dentro del proceso punitivo que debe realizar el juzgador y, por esa misma órbita, a este funcionario en el estudio de los posibles beneficios punitivos respecto a la purga de la sanción, le está

adelante para agravar la pena, ello dentro del proceso punitivo que debe realizar el juzgador y, por esa misma órbita, a este funcionario en el estudio de los posibles beneficios punitivos respecto a la purga de la sanción, le está dada la superlativización de los hechos para sustentar la negativa, ejercicio de argumentación que, debe decirse, exigen un adecuado proceso dialéctico, prohibiéndose agravar la conducta con tópicos que ya fueron tenidos en cuenta en la configuración legislativa aplicable. Descendiendo a la conducta punible que fue aceptada en virtud de preacuerdo por el procesado de este asunto y que se mantuvo fáctica y jurídicamente sin variaciones hasta la sentencia condenatoria, versa aquella sobre los hechos que típicamente se encuadran en el punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, por la particular condición de confianza depositada por el padre de la víctima en el agresor, y el embarazo resultante; ante tal consideración debe decirse aunque de obviedad sea, que haciendo acopio de sus facultades de reserva legal, el Congreso insertó en la parte especial del código sustantivo esa exacta conducta con las causales que la hacen más lesiva y, que bajo tal encargo, también por ley se ha fijado 5C 521 de 2009Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 12 el castigo para esa descripción típica; de tal suerte que se entiende que después del respectivo debate que dota a la labor del legislador de un talante

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M.P . Franco Solarte Portilla 12 el castigo para esa descripción típica; de tal suerte que se entiende que después del respectivo debate que dota a la labor del legislador de un talante democrático de cara a los delitos y sus penas, ha cumplido su papel de reprimir de manera razonada y proporcional los punibles, entre los que se encuentra el achacado en este caso al condenado.6 Es decir, la condición de inferioridad a la que se hace alusión para decir que la conducta es muy grave, se compaginan a plenitud con los hechos que se ajustan al taxativo contenido en el artículo 210 del Código Penal, con sus respectivos agravantes del artículo 211 numerales 2 y 6, vale decir, el abuso de la confianza depositada por el padre de la víctima en el sujeto activo que desplegó el injusto y el embarazo que se produjo a raíz de los accesos carnales. Se reitera entonces que el reproche a la gravedad ya está dado por el primer facultado para hacer ponderación abstracta de los punibles y sus consecuencias y que después, el aplicador concreto, Juez de Conocimiento, ya sentenció verificando que la pena se encuentre dentro de los rangos legales permitidos, calificación que se entiende legítima tras el aval que otorgó el mismo funcionario en la audiencia de verificación de preacuerdo, pena estipulada que lejos debe estar de entrabar una discusión en torno a si era o no la indicada para los sucesos y sus particularidades. Razón la expuesta que le permite a esta Corporación desechar la motivación

pena estipulada que lejos debe estar de entrabar una discusión en torno a si era o no la indicada para los sucesos y sus particularidades. Razón la expuesta que le permite a esta Corporación desechar la motivación en derredor a la gravedad de la conducta y su vínculo con la afectación con los bienes jurídicos respectivos, suerte que también corren las consideraciones idénticas a las causales 2 y 6 del artículo 211 Sustancial, que buscan hacer ver más lesiva la conducta, toda vez que como se dijo, ya se 6Sentencia C 996 del 2000.Sentencia Segunda Instancia - SPA Radicación: 5200160004852010-05299 NI 15411

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M.P . Franco Solarte Portilla 13 encuentran enmarcadas en los agravantes especiales aplicados en la sentencia irrogada. Una adicional y consecuente reflexión que es necesario suscitar en este punto, se encamina a que ahondando en las minucias de los acaecimientos, podría llevar equívocamente a pensar que la modalidad de la conducta se agiganta ya que el señor C le expresaba a su víctima frases apacibles que le permitirían manejar las faenas delictivas con mayor éxito; sin embargo, tal consideración cae por su propio peso, pues de la contrastación del punible a ciencia cierta se sabe que el sujeto pasivo cuenta con una especial condición de incapacidad y de incomprensión de sus actos, que se trata en suma de una persona sin la potencialidad de dominar su voluntad para otorgar el consentimiento como resultado de unas expresiones afectuosas o incluso

de incapacidad y de incomprensión de sus actos, que se trata en suma de una persona sin la potencialidad de dominar su voluntad para otorgar el consentimiento como resultado de unas expresiones afectuosas o incluso engañosas; en otras palabras, la protección al incapaz deviene de una circunstancia patológica, como en el caso examinado, o de cualquier otro estado de inconciencia generado, lo que permite ubicar los hechos en este preciso tipo penal. A esta motivación hay que agregar que la doctrina ha dicho que para determinar la incapacidad del agraviado no hay necesidad de profundizarse en cuál tipo de grado de retraso mental se ubica, ello con el propósito de evitar la desprotección a la alteración mental leve7. Clausurado ese primer renglón del análisis, subsiguientemente se evaluará lo dicho por la instancia en referencia a que este tipo de punibles que tienen como víctima a una mujer que fue afectada en su integridad sexual, son direccionados internacionalmente para buscar de manera reforzada la actuación del Estado. 7Nicolás Oxman, La incapacidad para oponerse en los delitos de violación o delito