TSDJ PSO SP - 52001-6109-135-2017-03576 NI 25977-(07-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Sentencia Penal No. 09

Radicación: 52001-6109-135-2017-03576. NI. 25977

Procesado: WFMA.

Delitos imputados: HOMICIDIO y PORTE ILEGAL DE ARMAS Acta de Aprobación: 86 del 4 de abril de 2022.

SENTENCIA CONDENATORIA – PRUEBA PARA CONDENAR: Valoración.

IN DUBIO PRO REO – Aplicación al no encontrarse acreditada la responsabilidad del procesado, más allá de toda duda razonable. (…) No fue presentado por la Fiscalía elemento probatorio alguno que permita afirmar de manera directa que el acusado MA haya sido la persona que disparó el arma de fuego con la que se hirió a PI en dos (2) ocasiones; ninguno de sus testigos de cargos lo han revelado así; solo se atienen a deducir que él fue el probable autor de los infaustos acontecimientos porque esa noche fue visto dos (2) horas antes haciendo disparos al aire, siendo también el único vecino de la región que fue visualizado portando armas, de suerte que como los disparos provenían del lugar hacía donde había sido llevado por un amigo a la salida de la Fonda o Billar, fue colegido por la víctima como el probable autor de sus heridas.(…) (…) no hay un grado de conocimiento probatorio “más allá de toda duda razonable” de que haya sido el acusado MA el autor de los cuatro (4) disparos

con arma de fuego, dos (2) de los cuales hirieron de gravedad a PI, motivo por el cual no es posible determinarse por una sentencia de condena. (…) (…) la Fiscalía no cumplió con su carga demostrativa de la autoría material que había de deferírsele al señor MA en el concurso de delitos de HOMICIDIO TENTADO y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL, a lo cual se comprometió durante la presentación de la teoría del caso; las deficiencias probatorias son profundas. Ante la debilidad del acervo probatorio demostrativo de dichos cargos , surge entonces necesaria la aplicación del principio de In dubio Pro Reo (…) ________________________________________________________

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz.

San Juan de Pasto, abril siete (7) de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO A DECIDIR:WFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977

Página 2 de 33 Procedente del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pasto (Nariño) ha llegado a esta Corporación Tribunalicia el proceso penal adelantado en contra del señor WFMA por la presunta comisión de un concurso de delitos de HOMICIDIO en grado tentativa y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación impetrado por el DR. DANIEL OLARTE MUTIZ, en su condición de Fiscal 2° Seccional de Pasto, en contra de la Sentencia proferida el 15 de octubre de 2019, a través de la cual el Juzgado de Conocimiento decidió absolver al procesado de la

OLARTE MUTIZ, en su condición de Fiscal 2° Seccional de Pasto, en contra de la Sentencia proferida el 15 de octubre de 2019, a través de la cual el Juzgado de Conocimiento decidió absolver al procesado de la dupla de delitos por los que fue acusado, con fundamento en duda probatoria. La anterior situación ha dado arribo del proceso a esta instancia judicial.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES: L os acontecimientos históricos base de juzgamiento se extraen del escrito de acusación radicado el 13 de diciembre de 2018, que obra en el expediente a folios 42 a 45 del cuaderno principal, con el siguiente contenido: “De acuerdo con los EMP/EF/ILO, se tiene que el día 4 de noviembre de 2019, siendo aproximadamente las 21:00 horas, el señor PITP, se encontraba departiendo en el billar de propiedad del señor PEDRO MELO, ubicada en la vereda Macas Cruz del municipio de Ancuya (Nariño), junto con FM, LIZANDRO BASTIDAS, FERNEY TRUJILLO, MILSEN TRUJILLO y otras personas, siendo aproximadamente las 22:30 horas el señor WFMA sale del billar, saca un arma

de fuego que portaba sin autorización legal y estando en la calle hace dos disparos al aire con ocasión a una disputa en la cual estaban involucrados MANUEL ANDRADE y FERNEY TRUJILLO y en la cual PIT interviene. Una vez terminada la discusión deciden ingresar al billar, pero luego de 20 minutos FMAWFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 3 de 33

terminada la discusión deciden ingresar al billar, pero luego de 20 minutos FMAWFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 3 de 33 y MANUEL ANDRADE continúan la gresca, por ello el dueño del establecimiento decide cerrarlo y el señor FMA se dirige hasta la casa de su novia VICTORIA PUENGUENAN , ubicada a unos 50 metros, en ese momento se observa y se escucha la detonación de cuatro (4) disparos que salen de esa residencia y uno de los cuales hace impacto en el abdomen de PIT, ocasionándole graves heridas, es trasladado de inmediato por su familia al centro de salud de Guaitarilla, posteriormente al Hospital Departamental de esta ciudad, donde recibió atención y tratamiento médico oportuno que lograron salvarle la vida”.

III. ANTECEDENTES PROCESALES: 3.1. La revisión atenta de la carpeta da cuenta que, en razón de los anteriores hechos jurídicamente relevantes, una vez se llevaron a cabo las audiencias preliminares correspondientes el 17 de septiembre de 2018 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Pasto, en función de control de garantías, una representante de la Fiscalía General de la Nación radicó el 13 de diciembre de 2018 un escrito de acusación en contra del señor ÓFMA, en donde indicó el fundamento fáctico y jurídico de la imputación, especificando que, conforme a los elementos materiales de prueba recogidos se podía afirmar con probabilidad de verdad que el hecho existió y que el imputado era probable autor material de un concurso de delitos de HOMICIDIO en grado de TENTATIVA, que trata el artículo 103 del Código Penal, en concordancia con el artículo 27 de la misma codificación, y de

verdad que el hecho existió y que el imputado era probable autor material de un concurso de delitos de HOMICIDIO en grado de TENTATIVA, que trata el artículo 103 del Código Penal, en concordancia con el artículo 27 de la misma codificación, y de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES que trata el artículo 365 del mismo Código Penal, hechos del cual fue víctima el señor PITP. En sede de reparto, fue asignado el conocimiento de este asunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto.WFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 4 de 33 3.2. En fecha 5 de junio de 2019 se desarrolló la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pasto, evento en el cual el doctor JULIÁN TRUJILLO LEMOS, entonces Fiscal 2 Seccional de Pasto formuló acusación en contra de MA en los términos referidos y descubrió los elementos materiales probatorios y evidencia física a la defensa, frente a lo cual no se presentaron objeciones de las partes ni de los demás sujetos intervinientes . 3.3. En fecha 24 de julio de 2019 se surtió la audiencia preparatoria, en la que se decretaron todas las probanzas testimoniales y documentales

requeridas por las partes. 3.4. La audiencia de juicio oral tuvo lugar el día 15 de octubre de 2019, con la práctica de las pruebas de la Fiscalía en horas de la mañana y las de la defensa en la sesión de la tarde. Se escucharon los alegatos conclusivos y se anunció el sentido del fallo absolutorio. En la misma fecha se dictó oralmente la sentencia de absolución en favor del filiado WFMA, la cual fue impugnada por el Fiscal del caso en vía del recurso de apelación, cuyo trámite ha dado lugar al arribo del proceso a esta instancia judicial.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE ABSOLUCIÓN: El DR. GLAÚCO IVÁN BENAVIDES HERNÁNDEZ, en su calidad de titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, una vez escuchados los alegatos de las partes y anunció el sentido del fallo absolutorio, procedió a dictar sentencia oral en la sesión de audienciaWFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977

Página 5 de 33 de la tarde del 15 de octubre de 2019 refiriendo que acogía la tesis postulada por el Ministerio Público respecto que existía duda sobre la existencia de los hechos y delitos imputados al señor WAMA Y LA RESPONSABILIDAD, motivo por el cual debía ser absuelto. Expresó que los hechos jurídicamente relevantes han tenido ocurrencia en horas de la noche del 4 de noviembre de 2017 en la Vereda Macas

Cruz de Ancuya (Nariño), cuando por impactos de arma de fuego resultó lesionado el señor PITP, acontecimientos que se le atribuyen al señor MA como autor de Tentativa de Homicidio y Porte Ilegal de Armas de Defensa Personal. Frente al conato de delito atentatorio de la vida, señaló que la Fiscalía únicamente había llevado como prueba para su demostración una ESTIPULACIÓN SOBRE LAS LESIONES GRAVES que sufriera el señor PITP la noche de los hechos, la cual no es clara respecto de si la idoneidad que adujo es de las lesiones personales o del arma de fuego utilizada para causarlas, aspecto que riñe con las exigencias de la Corte Suprema de Justicia sobre que –en caso de estipulacionesno se debe dar lugar a interpretaciones diversas. Se indicó que en este caso NO se dijo cuáles fueron las lesiones recibidas por el señor PI y si estas lesiones estaban encaminadas a causar la muerte, como que tampoco se acreditó que fue la intervención de los galenos lo que impidió el desenlace fatal. Se recordó que la víctima solamente había manifestado en juicio que recibió dos impactos de bala en su cuerpo, y que a partir de ello le fue retirado 50 centímetros de intestino delgado, pero nada se dijo si esa lesión tenía la potencialidad de causarle la muerte. Se recordó el contenido del artículo 27 del Código Penal, para concluir que la prueba presentada por la Fiscalía para demostrar la tentativa deWFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 6 de 33 homicidio había sido deficiente, porque las estipulaciones no eran claras. Frente al delito de Porte Ilegal de Armas de Defensa Personal se

Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 6 de 33 homicidio había sido deficiente, porque las estipulaciones no eran claras. Frente al delito de Porte Ilegal de Armas de Defensa Personal se precisó que la víctima PI había indicado en el juicio que él observó cuando WFMA accionó en dos oportunidades al aire un arma color negro, calibre 38, pero que también dijo que él desconocía de armas y que al ser el sujeto lego en esas lides no podía aportar mayores elementos para esclarecer el tema. Que también se había llevado por la Fiscalía a declarar al señor MILSEN ARLEY TRUJILLO ANDRADE sobre que vio al acusado disparando dos veces al aire con dicha arma, pero que este también había señalado que desconocía de armas de fuego, y que en esas circunstancias se observaba que el arma presentada por la defensa en juicio era “de fogueo” la cual puede confundir a cualquier persona que no tenga conocimiento y más porque las detonaciones para este tipo de armas generan mayor eco al ser disparadas, según dijo el perito balístico de la defensa, porque no tienen desfogue, y se diferencian con las armas de fuego verdaderas por los alveolos que son reducidos, para que no sean transformadas con un fin diferente y que al ser modificadas pueden generar accidentes para quien las usa, dada la diferente calidad de las aleaciones con las que se fabrican. En esas circunstancias, aduce que no fue acreditada la materialidad del delito atentatorio de la seguridad pública.

En cuanto a si fue el señor WFMA el que hizo los disparos que cayeron en la humanidad de PITP, indica que los testigos de la Fiscalía y de la defensa convergen en que el acusado estuvo en el billar, que hubo un amago de pelea entre él y un vecino de la región, motivo por el cual MA disparó dos veces al aire un arma –que él aduce es de fogueoparaWFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 7 de 33 disipar la reyerta, pero que todos regresaron al billar cuando se calmaron los ánimos. Después de esto es que WF salió en compañía de su amigo JESÚS ANTONIO BASTIDAS, quien lo fue a dejar para la casa de su novia o compañera sentimental VICTORIA ELIZABETH

PUENGUENAN GARCÍA.

Refiere el Juez de Primer grado que PI indicó en el juicio que fue después de esto que él salió y escuchó 4 disparos, dos de los cuales lo impactaron o hirieron, pero que ni él ni EMILSEN TRUJILLO pudieron observar de donde provenían los disparos, dado que el lugar en donde se encontraban era oscuro, y que en este caso era de cabal importancia determinar el lugar de donde provenían los disparos. Lo cierto es que los testigos de cargos no pudieron precisar si los disparos salían de la casa de la novia del acusado, y que ella dijo que su casa queda retirada el establecimiento comercial tipo billar, así como el perito de la defensa

estableció una distancia de 117 metros ; también indicó ella que su habitación queda en el fondo del inmueble, después de un patio, y que por eso no escuchó las detonaciones. Refiere también que uno de los testigos de la defensa manifestó que anoche se presentó una riña entre dos grupos, después de haberse ido MA, y el Juez se interrogó si acaso en esos grupos no pudo haber personas armadas, una de las cuales pudiera haber realizado los disparos, los cuales hirieron la humanidad de PI. Dice que estas situaciones las debió aclarar la Fiscalía y no la Defensa, porque esa es su carga probatoria.WFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 8 de 33 Se indica que la Defensa demostró que esa arma de WFMA era “de fogueo, y que la tenía consigo desde el año 2015, tal como aparece en la factura que fue autenticada e incorporada por el acusado. Que también se trajo al juicio el arma de fogueo, la cual fue reconocida por JESÚS ANTONIO BASTIDAS CEBALLOS como la que normalmente llevaba consigo el procesado. Se concluye que surge la duda sobre la real ocurrencia de las conductas imputadas a WFMA y de su responsabilidad. Se recuerda que el estándar probatorio para emitir sentencia de condena es bastante alto , y que no hay indicios convergentes para acreditar estos aspectos. Se afirma que la Fiscalía ni siquiera tuvo claridad sobre el modelo de

imputación subjetiva, porque primero imputo dolo [directo] y después aludió que era dolo eventual, cuando esta última modalidad tiene unos elementos especiales basados en que la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no realización se deja librada al azar, aspectos que han tenido comprobación en el juicio. Por todo lo anterior, fue establecida la sentencia absolutoria en favor de MA, privilegiándole el derecho a la presunción legal de inocencia del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Frente a la anterior decisión, que se notificó en estrados, el doctor DANIEL OLARTE MUTIZ, en su calidad de Fiscal 2 Seccional de Pasto, interpuso recurso de apelación, que sustentó de manera escrita, conforme lo dispone el artículo 179 del C.P.P, de acuerdo con el cual solicitó revocar la decisión emitida por el Juzgado Cuarto Penal delWFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977

Página 9 de 33 Circuito de Pasto el día 15 de octubre de 2019, toda vez que - a su consideración - se cumplen los estándares del artículo 381 del C.P.P. para proferir sentencia condenatoria en contra del acusado. Indicó que la primera instancia es “errática al no hacer una interpretación holística e integral del caso”; que se debió analizar lo que dijo cada testigo, analizar cada indicio y abstenerse de realizar falsos

juicios de valor en contra de las estipulaciones. Refiere que en este caso se estipuló el hecho de haberse producido lesiones graves que hubiesen podido causar la muerte a la víctima PITP , y que a pesar de ello se dice que la estipulación quedó mal redactada, lo cual constituye una contradicción porque fue presentada de manera oral. Refiere que con la estipulación sobre la gravedad de las lesiones quedaba por fuera de debate en juicio oral el tema de la tentativa de homicidio, de ahí que no sea cierto que haya duda sobre este aspecto. También refiere que la Fiscalía probó en el juicio oral que hubo una víctima de disparos de arma de fuego, y que de acuerdo con la declaración de la víctima “…esas lesiones se produjeron por el arma de fuego que fue disparada desde el mismo lugar donde había arribado WFMA, porque fue claro él y otro testigo en ese aspecto, miraron los fogonazos", que existe una relación causa efecto, porque contra la víctima no disparó un fantasma, ni un fulano que haya aparecido de manera espontánea en el lugar, ya que al único que le fue vista un arma de fuego – y no de fogueo como alegó la defensafue a WFMA. Aduce que lo del arma de fogueo es una “coartada burda”, la cual se soporta en testimonios de personas con interés en dejar avante la situación del acusado, como son su esposa o compañera permanente y un primo, quienes también desdibujan el teatro de los acontecimientos. No discute que un arma de fogueo no puede causar lesiones fatales,

pero indica que la víctima pudo indicar con claridad que el arma queWFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 10 de 33 portaba WF no era de fogueo, porque de lo contrario no hubiese sufrido las lesiones que casi le acaban la vida. Reafirma que la única persona que fue vista armada esa noche en el lugar de los hechos fue el acusado, y que por eso sería imposible que otra persona haya disparado en contra de la humanidad de PIT, “porque nadie perdió de vista en el trayecto a WFMA”, y que en la declaración de la víctima se indicó que “…el único que transitó desde la fonda o billar hasta la casa desde donde salieron los disparos no fue otro distinto que el victimario”. Se aduce por el Fiscal impugnante que la judicatura olvidó analizar en detalle el contrainterrogatorio del acusado, en el que quedó al desnudo sus imprudencias, como “…que es un sujeto proclive a actuar de manera violenta, pues ya lo había hecho instantes anteriores al disparar su arma de fuego al aire, a sabiendas que era de fuego, y que en ese momento podía herir, y aunque eso no ocurrió en el billar, él prefirió seguir detonando el arma con los resultados ya conocidos” . Se queja de que en la lacónica sentencia no se les otorga credibilidad a los testigos de la Fiscalía, cuando ellos son los únicos reales que aparecen en el debate probatorio y que permiten acreditar que el señor MA fue quien realizó los disparos que cayeron en la

humanidad de PITP, motivo por el cual debe ser condenado por tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

VI. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: ¿Hay lugar a condenar al señor WFMA como autor del delito de TENTATIVA DE HIMICIDIO, en concurso heterogéneo con el Porte Ilegal de Arma de Fuego de Defensa Personal, de conformidad con las pruebas allegadas e incorporadas debidamente al proceso, por encontrarse acreditada laWFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977

Página 11 de 33 existencia de las conductas investigadas y su responsabilidad, más allá de toda duda razonable?

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

7.1. Competencia. Esta Corporación Tribunalicia es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Penal. 7.2. Cuestiones preliminares. La revisión atenta de las carpetas que integran el proceso seguido en contra del señor WFMA, contentivas de los registros de las diferentes audiencias preliminares y del juicio oral, llevadas a cabo en su contra por la probable autoría material en un concurso de delitos de

HOMICIDIO en grado TENTATIVA y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE

O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O

MUNICIONES, de los que se presenta como víctima el señor PITP, de cara a los cu estionamientos esbozados por el delegado del ente acusador dentro de su escrito de sustentación del recurso de apelación, interpuesto en contra de la sentencia absolutoria proferida en favor del filiado, nos advierte que el aspecto jurídico a considerar en ésta instancia no es diferente a establecer si el acervo probatorio recopilado legalmente establece, con la suficiencia exigida por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal vigente (más allá de toda duda razonable), la configuración de la dupla de delitos señalados y la responsabilidad penal del acusado.WFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 12 de 33 Como quiera que explícitamente la Fiscalía reclama la revocatoria de la sentencia de absolución, para que se dicte en su reemplazo una de tipo condenatoria, en tanto asegura que se probó en juicio que el delito de homicidio tentado por la acción de un arma de fuego –sin salvoconductoson atribuibles al señor MA, corresponde revisar atentamente el asunto en orden a establecer la veracidad o no de estas afirmaciones. Para el efecto se deben considerar varios aspectos, relacionados unos con la estructuración dogmática de los delitos imputados, la revisión de los insumos probatorios entregados por el ente acusador para demostrar su acreditación, en este caso testimonios y estipulaciones,

contrastándolas con las pruebas presentadas por la Defensa para acreditar positivamente la inocencia de su cliente. Del análisis en conjunto de estos medios de convicción, se concluirá sobre si hay lugar a afirmar la absolución del señor WFMA o deviene necesaria su condena. 7.3. Sobre la TENTATIVA en el delito de HOMICIDIO. El artículo 27 del Código Penal establece la figura de la tentativa, al indicar: “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en penas no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”. Respecto de esta figura jurídica la Alta Corporación de Justicia Penal Colombiana ha venido realizando las siguientes precisiones conceptuales (SP1175-2020 de Junio 10 de 2020, radicado 52341 y Sentencia del 21 de enero de 2021, radicado SP-166-2021, 47911, MP. FRANCISCOWFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 13 de 33 ACUÑA VIZCAYA) , las cuales serán objeto de análisis en el caso sometido a examen.

“De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización. (i) La exigencia de que el actor inicie la ejecución del delito sustrae de

idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización. (i) La exigencia de que el actor inicie la ejecución del delito sustrae de la órbita del derecho penal aquellos fenómenos subjetivos que no tienen manifestación alguna en la realidad (la ideación del ilícito) como también los actos preparativos de la conducta punible, los cuales, aunque sí trascienden al mundo material, están aún, en un curso causal hipotético, muy lejanos de la amenaza o lesión del bien jurídico como para suscitar respuesta alguna del derecho penal (desde luego, salvo que constituyan, en sí mismos, un comportamiento penado autónomo). La distinción entre los actos preparativos y los de ejecución puede resultar, en algunos casos, problemática, tanto en el campo teórico como en la práctica judicial. De ahí que la doctrina especializada haya propuesto distintas metodologías y construcciones conceptuales orientadas a lograr la disociación satisfactoria de unos y otros, verbigracia, la solución objetivo-formal 1 y las teorías de la peligrosidad 2 y la acción intermedia 3 , entre otras. La Sala, de tiempo atrás, ha optado por aplicar un criterio mixto, que atiende, por una parte, al examen de la adecuación social de los actos realizados por el actor para amenazar el bien jurídico tutelado y, por otra, a su plan criminal (con la admitida dificultad de que éste no siempre puede conocerse o inferirse a partir de la información recabada en el proceso):

1 Al respecto, ALCÁCER, Rafael. Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la realización típica . Ed. Edisofer, 2001. 2 Ibídem.

proceso):

1 Al respecto, ALCÁCER, Rafael. Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la realización típica . Ed. Edisofer, 2001. 2 Ibídem. 3 MAÑALICH, Juan Pablo. Inicio de la tentativa y oportunidad para la acción. En Revista Chilena de Derecho, vol. 46, n. 3, ps. 821 – 844.WFMA HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 14 de 33 «… es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo» 4 . (ii) Para que la tentativa se configure, los actos realizados por el sujeto activo, además de implicar verdadera ejecución del delito pretendido y no su simple preparación, deben ser idóneos para lograr su consumación y estar inequívocamente dirigidos a ese fin . (a) Lo primero - la verificación de que los actos desplegados por el actor son idóneos para lograr la consumación del delito - es una condición que se deriva de las lógicas subyacentes a un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos. Por ello, su relevancia variará si al sistema de represión criminal del Estado se la atribuyen finalidades diversas, como la garantía de la vigencia de las normas 5 . Esta comprobación es de naturaleza objetiva (entendida la expresión no en términos literales, sino como intersubjetividad que trasciende al

diversas, como la garantía de la vigencia de las normas 5 . Esta comprobación es de naturaleza objetiva (entendida la expresión no en términos literales, sino como intersubjetividad que trasciende al agente) y se sustenta en la apreciación que, con apoyo en las máximas de la experiencia (y las reglas de la ciencia, en cuanto resulten relevantes), se haga del peligro que para el bien jurídico conlleva el comportamiento. Así, a efectos de discernir si los actos son o no idóneos para lograr la consumación del delito, resulta necesario examinar los presupuestos fácticos de su ejecución con atención a las circunstancias modales que los rodean y establecer si, en un curso causal ordinario, tenían la aptitud de provocar el resultado típico que define la infracción consumada 6 .

4 CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974, reiterada recientemente en CSJ SP, 11 mar. 2020, rad. 56434. Así mismo, CSJ SP, 21 nov. 2018, 50543. 5 Al respecto, JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Ed. Marcial Pons, 1997. 6 En este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito imposible y tentativa de delito en el Código Penal Español. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1971, ps. 369 a 390.WFMA

HOMICIDIO (Tentativa) y PORTE ILEGAL DE ARMAS

Rad. 2017-03576. NI. 25977 Página 15 de 33 La no idoneidad de los actos ejecutivos puede ser relativa o absoluta, según se les repute tales por razón de las circunstancias de modo en que se producen o con independencia de ellas. Por ejemplo, será relativamente inidóneo para matar el acto de quien dispara con una pistola de balines a una persona que se desplaza en un vehículo blindado, en tanto la experiencia enseña que dicho comportamiento, en esas específicas circunstancias, carece de la entidad para provocar la muerte del segundo. Es posible, sin embargo, que en otras condiciones modales (por ejemplo, si con idéntica arma le dispara directamente en un ojo) la valoración sea diferente. En cambio, si los actos desplegados por el sujeto activo son siempre, con abstracción de las circunstancias modales del caso concreto, incapaces de producir el resultado pretendido (como sucede, según la recurrente hipótesis académica, cuando se pretende derrumbar un avión en vuelo con una flecha o, más aún, con rezos o invocaciones) habrá de concluirse que aquellos son absolutamente inidóneos. No sobra anotar, en particular de cara a la controversia puntual que formula la demandante, que el estudio de idoneidad de los actos debe realizarse desde una perspectiva anterior a su ejecución – ex ante – y no posterior 7 . La razón es evidente: con apoyo en una valoración ex post, toda tentativa concreta habrá de reputarse inidónea, pues de no serlo, habría culminado con la consumación del delito pretendido. (b) La exigencia de que los actos realizados por el agente estén inequívocamente dirigidos a lograr la consumación del delito, en

habría culminado con la consumación del delito pretendido. (b) La exigencia de que los actos realizados por el agente estén inequívocamente dirigidos a lograr la consumación del delito, en cambio, alude a su órbita subjetiva, tanto volitiva como cognoscitiva . Se trata, entonces, de la constatación - directa o inferencial – de que lo pretendido por aquél al iniciar su ejecución era justamente lograr la producción del resultado típico.

7 En este sentido, MIR PUIG, Santiago. Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código Penal. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n. 3 (2001). Véase también ALCÁCER GUIRAO, Rafael. La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto. Ed. Marcial Pons, 2013.WFMA HOMICIDIO (Tentativa) y