TSDJ PSO SP - 520013107002200800025 01-(05-06-2017)

1 LIBERTAD CONDICIONAL – Aplicación de la Declaratoria de Exequibilidad Condicionada de la Sentencia C-757 de 2014, respecto de la expresión “previa valoración de la conducta punible” contenida en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, en todos aquellos casos en que tal condicionamiento les sea más favorable a los condenados. /LIBERTAD CONDICIONAL – Requisitos - Teniendo en cuenta que los jueces de ejecución de penas deben aplicar la constitucionalidad condicionada de la expresión “previa valoración de la conducta punible” contenida en el art 30 de la Ley 1709 de 2014 y que son autónomo al momento de valorar otros aspectos posteriores a la imposición de la condena, se determina que la valoración del juez de primera instancia de la conducta no se realizó conforme se indica en la ratio decidendi del fallo constitucional, pues únicamente se acudió al aspecto desfavorable relacionado con la gravedad de la conducta y no tuvo en cuenta aquellos aspectos favorables que fueron valorados por el sentenciador y que es importante resaltar para entrelazarlos con el comportamiento, que en general fue bueno, del condenado al interior de los establecimientos carcelarios y siendo que se verifica que las funciones de prevención especial y de resocialización, se encuentran cumplidas, deviniendo en innecesario que continúe en tratamiento penitenciario y que además se encuentran satisfechos los otros requisitos exigidos, hay lugar a conceder la libertad condicional deprecada./

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520013107002200800025 01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso : No. 520013107002200800025 01

Procesado : JGAV Aprobado : Acta No. 55 - junio 5 de 2017

San Juan de Pasto, cinco (5) de junio de dos mil diecisiete (2017) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala respecto al recurso de apelación interpuesto por el señor JGAV, contra el auto interlocutorio No. 0500 del veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015) proferido por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Tumaco,2 mediante el cual negó al precitado el mecanismo sustitutivo de la libertad condicional.

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El señor JGAV fue condenado luego de que se adelantara en su contra el proceso penal de la referencia, bajo la preceptiva de la Ley 600 de 2000, que finalizó con sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco (Nariño), el día 25 de octubre de 2010 1 imponiéndose la pena principal de 16 años de prisión y accesoria para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al ser encontrado penalmente responsable como autor del delito

25 de octubre de 2010 1 imponiéndose la pena principal de 16 años de prisión y accesoria para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al ser encontrado penalmente responsable como autor del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado, por hechos ocurridos el 19 de octubre de 2006, cuando fue sorprendido en flagrancia transportando en el vehículo que conducía, una sustancia estupefaciente derivada de cocaína con peso neto de 7810 gramos.

Se le negaron además tanto el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, y se ordenó en consecuencia que una vez en firme la decisión sería conducido desde su lugar de detención domiciliaria al lugar de detención intramural.

1 Fl 191 a 210 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto.3 La decisión adquirió ejecutoria el 7 de enero de 20112 y como quiera que el sentenciado no fue encontrado en su domicilio3 para dar cumplimiento al traslado, la jueza de conocimiento ordenó su captura el 12 de enero de 2011 4 , la que se hizo efectiva el día 22 del mismo mes y año, y en virtud de ello fue internado en la Cárcel Buchely de Tumaco. Inicialmente, la vigilancia para el cumplimiento de la

virtud de ello fue internado en la Cárcel Buchely de Tumaco. Inicialmente, la vigilancia para el cumplimiento de la sentencia, le correspondió al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, despacho que avocó el conocimiento el 9 de junio de 2011 5 , sin embargo ante el traslado del interno a la cárcel judicial de Tuluá (Valle), se ordenó la remisión a través de auto fechado a 22 de marzo de 2012, a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga (Valle del Cauca), asignándose el caso al Juzgado Segundo de dicho circuito. Pasó luego el expediente al Juzgado de Ejecución de Penas de Tumaco, en tanto que nuevamente el interno fue retornado a la Cárcel Buchely de dicha ciudad.

Ahora en lo que atañe a la solicitud de libertad condicional según lo normado en el artículo 64 del C.P., elevada por el sentenciado le fue definida en una primera oportunidad de manera negativa mediante decisión del 17

2 Fl 222 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto. 3 Fl 219 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto. 4 Fl. 225 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto 5 Fl. 1 Cuaderno Principal EJPMS4

3 Fl 219 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto. 4 Fl. 225 del cuaderno del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto 5 Fl. 1 Cuaderno Principal EJPMS4 de marzo de 2015 6 y ante la insistencia requerida el 23 de julio de 2015 7 se resolvió nuevamente el 29 de octubre de 20158 en igual sentido, decidiendo al final ESTAR a lo decidido en auto del 17 de marzo de 20159 , decisión que fue apelada por el procesado.

En la misma fecha mediante otra disposición 10, el Juzgado declaró que el sentenciado, llevaba descontado 125 meses y 21 días de prisión.

2. DECISIÓN IMPUGNADA La Jueza de primer nivel comienza señalando la normatividad a aplicar por principio de favorabilidad con el fin de resolver la solicitud de libertad condicional, esto es, el artículo 64 del C.P., modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, de lo cual se tiene que para aquella concesión, se hace necesario la valoración de la conducta punible realizada en la sentencia por el Juez de conocimiento, aunado a los demás presupuestos legales.

En cuanto a dicho punto, se retomaron los argumentos esgrimidos en el auto del mismo despacho del 17 de marzo de 2015, en el cual se negó la libertad

6 Fl 162 a 178 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto

17 de marzo de 2015, en el cual se negó la libertad

6 Fl 162 a 178 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto 7 Fl 186 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto 8 Fl 239 a 242 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad e Pasto 9 Fl 239 a 242 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad e Pasto 10 Fl 224 a 226 del Cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad e Pasto5 condicional al sentenciado de marras, y que a su vez se centraron en el análisis que sobre la gravedad del delito realizó el sentenciador. Tal estudio tuvo en cuenta las consecuencias jurídicas, que se impusieron en proporción al daño cometido, dada la cantidad del estupefaciente superior a 5 kilos de cocaína, lo que permitió considerar como grave la conducta del procesado, aspecto medular de la negativa proferida en auto de marzo de 2015, que no ha cambiado. Consecuencia de ello, indica que el señor JGAV, deberá continuar privado de su libertad en el EPMSC de Tumaco, hasta el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta.

3. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN

deberá continuar privado de su libertad en el EPMSC de Tumaco, hasta el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta.

3. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN Explica el señor JGAV que sus solicitudes han sido canalizadas a través del personal del EPMSC, pero que no se han centrado en el objetivo principal para que se aplique por favorabilidad la Ley 1709 de 2014, conforme a la interpretación realizada por la Corte Constitucional en el fallo C-757 de 2014, lo que ha generado una posición contraria a sus intereses por parte del Juzgado ejecutor, por lo que requiere que se acoja la misma y se conceda el beneficio pedido, cuando se encuentra más que demostrado6 que cumple con todos los requisitos que exige la ley, pues señala que actualmente ejerce una conducta ejemplar y además cumple con las 3/5 partes de la pena.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 600 de 2000, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor JGAV en contra de la decisión emitida el veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015) por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Tumaco.

octubre de dos mil quince (2015) por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Tumaco. 4.2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los planteamientos esbozados tanto por el Juzgado de primera instancia como por la parte apelante, la Sala se plantea los siguientes problemas jurídicos: En Primer lugar se determinará cuáles son las consecuencias que se derivan de la valoración de la conducta realizada por el Juez de conocimiento frente al beneficio de la libertad condicional.7 En Segundo lugar se determinará si resulta necesario que el señor JGAV, continúe con el tratamiento penitenciario, para negar en consecuencia el beneficio de la libertad condicional. 4.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES La libertad condicional se encuentra consagrada en el artículo 64 del Código Penal, como un instrumento alternativo para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, beneficio al cual podrá aspirar quien acredite el cumplimiento de los requisitos legales para su procedencia. Sobre su naturaleza se ha pronunciado nuestra Corporación11, indicando que se trata de un mecanismo para asegurar la resocialización como una de las funciones que tiene la pena conforme el artículo 4 del Código Penal a través del cumplimiento de la pena impuesta por fuera del centro de reclusión, pero con estricta vigilancia estatal. Se ha aclarado además que esta concesión, no debe

que tiene la pena conforme el artículo 4 del Código Penal a través del cumplimiento de la pena impuesta por fuera del centro de reclusión, pero con estricta vigilancia estatal. Se ha aclarado además que esta concesión, no debe ser entendida como una garantía absoluta para el condenado, pues se encuentra supeditada al cumplimiento efectivo de los requisitos previamente señalados y al cumplimiento de una variedad de obligaciones que han de constar en un acta compromisoria y, como desarrollo

11 Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal. Mg. P: Silvio Castrillón Paz. Auto interlocutorio 022 del 4 de junio de 2015. Radicación: 195733104000-2005-00094-018 importante de un modelo de justicia restaurativa, también debe el condenado comprometerse a reparar los daños y perjuicios morales y materiales a que haya sido condenado, so pena de disponerse la revocatoria de dicho beneficio y proceder a la ejecución del resto de la pena respectiva, como si la sentencia no se hubiere suspendido condicionalmente, a menos que se demuestre una justa causa para no solucionar los perjuicios morales y materiales, que no puede ser otra que la insolvencia. Ahora, en esta oportunidad la Sala se permite visibilizar que dicha norma ha sido foco de algunas modificaciones legales para el período en el cual se dio

Ahora, en esta oportunidad la Sala se permite visibilizar que dicha norma ha sido foco de algunas modificaciones legales para el período en el cual se dio trámite al proceso adelantado en contra del señor JGAV, en tanto que para la época de los fácticos se encontraba vigente la Ley 890 de 2004 pero posteriormente se expidieron las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014, resultando ésta última aplicable por favorabilidad, conforme al análisis de primera instancia que resulta acertado y en lo cual no hay oposición por parte del apelante, razón por la cual no se realizará ninguna disquisición sobre su aplicación, más que en señalar su contenido, como se pasa a exponer: “ARTICULO 64. LIBERTAD CONDICIONAL. <Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El juez, previa valoración de la conducta punible , concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.9

2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

partes de la pena.9

2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

3. Que demuestre arraigo familiar y social.

Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo. En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario.” Esta última reforma fue objeto de estudio en relación al aparte subrayado, por la Corte Constitucional según pronunciamiento emitido en la sentencia C-757 de 2014, orientación jurisprudencial en la cual se apoyará esta Sala para resolver el caso como adelante se explicará.

4.4. ESTUDIO DEL CASO.

El señor JGAV ha requerido insistentemente en que se aborde el estudio de su situación jurídica en aras de lograr que se le conceda el beneficio de libertad condicional, pero en definitiva le fue resuelta su pretensión de manera

El señor JGAV ha requerido insistentemente en que se aborde el estudio de su situación jurídica en aras de lograr que se le conceda el beneficio de libertad condicional, pero en definitiva le fue resuelta su pretensión de manera negativa a través de los autos de marzo 17 de 2015 y octubre 29 de ese mismo año, acuñada esta última decisión en los mismos argumentos de la anterior.10 La apelación, pese a la sencillez de su argumentación, aboga principalmente para que se atienda la interpretación que realiza la sentencia C-757 de 2014 del artículo 64 del C.P. según la reforma introducida por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, lo que resulta necesario porque encuentra la Sala que si bien dicho fallo fue citado en la decisión de la a quo, no se dio aplicación a su ratio decidendi, como se pasa a determinar, siguiendo el orden planteado en los problemas jurídicos señalados.

1. Valoración de la conducta Este aspecto ha sido presentado por el legislador en las diferentes reformas como un presupuesto para que una determinada persona acceda o no al sustitutivo de la libertad condicional, resultando relevante para este momento, lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-757 de 2014 ya que permite ver que se presentan diferencias semánticas respecto del requisito subjetivo y que derivan en varias interpretaciones, según que se revise el texto del art. 64 del C.P. antes y después de

presentan diferencias semánticas respecto del requisito subjetivo y que derivan en varias interpretaciones, según que se revise el texto del art. 64 del C.P. antes y después de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014. Al efecto vale la pena hacer un comparativo del contenido de la norma, para visualizar el camino adoptado por el legislador. Ley Texto 890 de 2004 El juez podrá conceder la libertad condicional al11 condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible 1453 de 2011 El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible 1709 de 2014 El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional Como se nota, la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, elimina los términos “ podrá” y “gravedad”, que se incluía en las leyes 890 de 2004 y 1453 de 2011. Ahora, en cuanto a la valoración de la conducta, en las anteriores leyes, el legislador pecó por defecto, en relación al contenido de la frase “gravedad de la conducta”, por lo que la Corte suplió el vacío, indicando en la sentencia C194 de 2005 que dicha valoración se realizaría en concordancia con aquella fijada por el juez de conocimiento12

que la Corte suplió el vacío, indicando en la sentencia C194 de 2005 que dicha valoración se realizaría en concordancia con aquella fijada por el juez de conocimiento12 al emitir la sentencia, sin que ello implique vulneración del principio del non bis in ídem. Y ubicándonos en la Ley 1709 de 2014, se mantuvo en parte la falencia aludida, ya que señala que se concederá la libertad condicional “ previa valoración de la conducta punible”, lo cual no resulta muy concreto, cuando el concepto de conducta punible presenta varias aristas, pues puede hacer referencia a los aspectos que se establecen en el art. 9 del C.P. que implica un nuevo análisis de responsabilidad o puede comprender su modalidad conforme se establece en el art. 21 del mismo código, o cualquier otro aspecto que se considere relacionado con la conducta. Ahora, abordando el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la decisión de primera instancia, acudió al mismo criterio que se adoptó para el artículo 64 del C.P. anterior, según lo señalado en la sentencia C-194 de 2005, atendiendo a la gravedad de la conducta contextualizada por el juzgador que impuso la condena, sin embargo, explica la Corte Constitucional en su fallo C-757 de 2014 se presenta un cambio semántico que exige una nueva interpretación y por eso expuso las dificultades interpretativas que genera la redacción de la norma, en los

explica la Corte Constitucional en su fallo C-757 de 2014 se presenta un cambio semántico que exige una nueva interpretación y por eso expuso las dificultades interpretativas que genera la redacción de la norma, en los siguientes términos: “ 36. Sin embargo, como se dijo anteriormente, el artículo 30 de la 1709 de 2014 excluyó la referencia a la gravedad de la conducta punible, con lo cual el juez de ejecución de penas puede entrar a valorar también otros13 aspectos y elementos de dicha conducta. La sola ampliación del conjunto de elementos que debe tener en cuenta el juez para adoptar una decisión en relación con la libertad condicional del condenado no representa, por sí misma, un problema. En la Sentencia T-528 de 2000 antes citada, la Corte avaló esta posibilidad en relación con decisiones de los jueces de ejecución de penas durante la vigencia del Código Penal anterior, en el cual estos debían tener en cuenta los antecedentes de los condenados y su personalidad. Ello permite al juez de ejecución de penas recoger un mayor número de elementos de contexto en relación con la conducta punible que pueden ser favorables al condenado. De tal modo que la ampliación del conjunto de elementos a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la libertad condicional no constituye por sí misma un defecto

al condenado. De tal modo que la ampliación del conjunto de elementos a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la libertad condicional no constituye por sí misma un defecto de constitucionalidad.

37. A pesar de lo anterior, la ampliación del conjunto de factores que puede tener en cuenta el juez no es el único efecto de haber removido la alusión a la gravedad de la conducta. En su redacción actual, el artículo 64 del Código Penal sólo ordena al juez otorgar la libertad condicional “previa valoración de la conducta punible”, pero no existe en el texto de la disposición acusada un elemento que le dé al juez de ejecución de penas un parámetro o criterio de ordenación con respecto a la manera como debe efectuar la valoración de la conducta punible. En esa medida, el problema no consiste únicamente en que no sea claro qué otros elementos de la conducta debe tener en cuenta el juez de ejecución de penas, el problema es que la disposición tampoco le da un indicio de cómo debe valorarlos”.

(subrayado fuera del texto). Y para brindar una solución a la problemática resaltada, la Corte enunció:

39. En conclusión, la redacción actual el artículo 64 del Código Penal no establece qué elementos de la conducta punible deben tener en cuenta los jueces de ejecución de penas, ni les da una guía de cómo deben analizarlos, ni

del Código Penal no establece qué elementos de la conducta punible deben tener en cuenta los jueces de ejecución de penas, ni les da una guía de cómo deben analizarlos, ni establece que deben atenerse a las valoraciones de la conducta que previamente hicieron los jueces penales. Este nivel de imprecisión en relación con la manera como debe efectuarse la valoración de la conducta punible por parte de14 los jueces de ejecución de penas afecta el principio de legalidad en la etapa de la ejecución de la pena, el cual es un componente fundamental del derecho al debido proceso en materia penal. Por lo tanto, la redacción actual de la expresión demandada también resulta inaceptable desde el punto de vista constitucional. En esa medida, la Corte condicionará la exequibilidad de la disposición acusada. Las valoraciones de la conducta punible que hagan los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados debe tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional . . (subrayado fuera del texto).

Y por lo anterior resolvió: Declarar EXEQUIBLE la expresión “previa valoración de la conducta punible” contenida en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, en el entendido de que las valoraciones de la

Y por lo anterior resolvió: Declarar EXEQUIBLE la expresión “previa valoración de la conducta punible” contenida en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, en el entendido de que las valoraciones de la conducta punible hechas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados tengan en cuenta las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional. (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, tuvo en cuenta la Corte que pudo suceder que los jueces de ejecución de penas, interpretaran la norma conforme a los lineamientos fijados en anterioridad con la sentencia C-194 de 2005, por lo que pasó a presentar una solución en los siguientes términos: “La Decisión de la Corte y El Principio de

Favorabilidad15

40. Como se dijo en el fundamento No. 38 de la presente providencia, al redactar la nueva versión del artículo 64 del Código Penal el legislador no tuvo en cuenta el condicionamiento hecho por la Corte en la Sentencia C194 de 2005. Esto significa que desde que entró en vigencia la Ley 1709 de 2014, los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad pueden haber interpretado y aplicado dicho artículo de una manera que resulta contraria

la Ley 1709 de 2014, los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad pueden haber interpretado y aplicado dicho artículo de una manera que resulta contraria a la Constitución. 41. La Corte no puede pasar por alto este hecho, puesto que de hacerlo estaría avalando las posibles afectaciones a los derechos fundamentales de las personas condenadas a penas privativas de la libertad. En efecto, de conformidad con la redacción actual del texto, los jueces de ejecución de penas pueden entrar a valorar la conducta punible sin tener en cuenta la valoración hecha por los jueces penales, y sin que exista un criterio ordenador de su análisis valorativo. Esta indeterminación es susceptible de haber producido efectos respecto de la libertad individual de los condenados y de su derecho a la resocialización, por virtud del tránsito normativo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014. Por lo tanto, los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad deben aplicar la constitucionalidad condicionada de la expresión “previa valoración de la conducta punible” contenida en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, en todos aquellos casos en que tal condicionamiento les sea más favorable a los condenados. . (subrayado fuera del texto). Entonces en el presente caso, no solo se debe aplicar por favorabilidad la Ley 1709 de 2014 sino además determinar si la exequibilidad condicionada también atrae beneficios al sentenciado, prácticamente como así lo exige el

por favorabilidad la Ley 1709 de 2014 sino además determinar si la exequibilidad condicionada también atrae beneficios al sentenciado, prácticamente como así lo exige el apelante que aboga por la aplicación de dicha ley y la declaratoria de exequibilidad condicionada de la sentencia C-757 de 2014. Es decir, que conforme a lo explicado por la Corte, corresponde a la Sala, revisar la decisión de la a quo, para determinar si la valoración de la conducta se realizó16 conforme se indica en la ratio decidendi del fallo constitucional, atendiendo a las circunstancias, elementos y consideraciones hechas en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables; sin embargo se encuentra que únicamente se acudió al aspecto desfavorable relacionado con la gravedad de la conducta derivado de la cantidad de estupefaciente que superó los cinco kilos y no incursionó en el análisis de aquellos aspectos favorables que fueron valorados por el sentenciador y que es importante resaltar para entre lazarlos con el comportamiento asumido por el condenado en la etapa de la ejecución de la pena impuesta, al interior de los establecimientos carcelarios. Así encontramos como aspectos favorables, los siguientes: - Carencia de antecedentes penales, circunstancia genérica de atenuación punitiva como quedó anotado en la sentencia condenatoria12 que sumado al hecho de no encontrarse

siguientes: - Carencia de antecedentes penales, circunstancia genérica de atenuación punitiva como quedó anotado en la sentencia condenatoria12 que sumado al hecho de no encontrarse circunstancias de mayor punibilidad, llevó al Juez de conocimiento a ubicarse en el primer cuarto mínimo. - Subsiguientemente en lo referente a la individualización de la pena, manifestó el funcionario lo siguiente:

“…sería del caso tener en cuenta los criterios de ponderación, como la gravedad y modalidad de la conducta punible, la intensidad del dolo, la afectación al bien jurídico

12 Fl 206 cuaderno juzgado de conocimiento17 tutelado, etc., criterios que fija el mismo legislador, para diferenciar un caso de otro cuando se sancionan bajo la misma normatividad del Código Penal y el despacho considera que en el caso específico no opera ninguno de ellos, luego impone la pena mínima de 16 años de prisión”. (subrayado fuera de texto). Ahora, encuentra la Sala que presentando en un cuadro esquemático, los fundamentos del análisis realizado por el sentenciador al momento de adelantar el proceso de dosificación y la fase de negación de los subrogados y sustitutivos penales, desde el punto de vista lógico resulta contradictorio e incoherente, como se pasa a ver: Aspectos favorables Aspectos desfavorables Ausencia de antecedentes penales con efectos a favor del sentenciado según lo previsto en los artículos 55

contradictorio e incoherente, como se pasa a ver: Aspectos favorables Aspectos desfavorables Ausencia de antecedentes penales con efectos a favor del sentenciado según lo previsto en los artículos 55 y 60 para ubicar el cálculo de la pena en el cuarto mínimo Como fundamento para individualizar la pena, según lo previsto en el artículo 61, no encontró Mayor gravedad de la conducta porque la cantidad de cocaína supera los cinco (5) kilos, con18 mayor gravedad de la conducta, con efectos a favor del sentenciado por lo cual impone el mínimo de la pena. efectos negativos para el sentenciado en torno a la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena Como se constata, no solo resulta contradictorio que por un lado el fallador enuncie que no encuentra que el comportamiento de la persona juzgada haya sido de mayor gravedad y por ello fije el monto de la pena en su mínimo, pero por otro determine que sí opera una mayor gravedad por la cantidad de estupefaciente que supera los cinco (5) kilos. Pero además se observa que la circunstancia

relacionada con el peso neto de 7810 gramos de sustancia estupefaciente derivada de cocaína13, fue incluida no solo en los fácticos sino además en la adecuación jurídica conforme a la acusación realizada por la Fiscalía, por lo que la pena fue impuesta con base en los montos previstos en el artículo 384 del C.P. tal como se registra en la sentencia. Es decir que la gravedad de la conducta ya fue atendida desde la ley conforme a la libertad de configuración del legislador, y que además se reflejó en la pena impuesta , en tant