TSDJ PSO SP - 52001318700220100083-01-(18-10-2017)

SUSTITUTO DE PRISIÓN DOMICILIARIA ART 38G DEL C.P – Requisitos – No hay lugar a conceder al condenado, el referido sustituto, al no satisfacerse los requerimientos establecidos en el art. 38G del C.P, en tanto para el delito por el cual se procede, se encuentra expresamente prohibida la prisión domiciliaria./

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. José Aníbal Mejía Camacho Proceso N° : 52001318700220100083-01

Delito : Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Sentenciado : JCGR Decisión : Auto I. Confirma el recurrido Aprobado : Acta N° 3 de la fecha San Juan de Pasto, dieciocho de octubre de dos mil diecisiete

I. INFORMACIÓN PRELIMINAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el condenado JCGR contra el auto de 18 de enero de 2017, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto negó la solicitud de la prisión domiciliaria descrita en el artículo

38 G del Código Penal.

1. Antecedentes procesales y la providencia impugnada Mediante sentencia de 19 de agosto de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto de Garantías Penales de la Provincia de Pichincha Ecuador, fue condenado como autor del delito de tráfico de estupefacientes a la pena de 13 años de prisión.Proceso N°: 52001318700220100083-01

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Repatriado por el Gobierno Nacional de Colombia fue recluido en el

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Repatriado por el Gobierno Nacional de Colombia fue recluido en el EPMSC de Ipiales, documentación en la que se soporta que se encuentra privado de la libertad desde el 3 de octubre de 2009. En decisión de 23 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, ante solicitud del penado negó el subrogado de la libertad condicional y en la misma decisión le reconoció una redención de pena de 29 meses y 29 días, contabilizando que para esa fecha registraba un total de pena cumplida de 115 meses y 19 días. Posteriormente, ante nueva petición del penado, en decisión de 18 de enero de 2017 el mismo despacho judicial negó la concesión de la prisión domiciliaria descrita en el artículo 38 G del Código Penal. Luego de preciar y analizar fáctica y jurídicamente los requisitos que establece la ley para su concesión, el a quo determinó que en el artículo 38 G que se reconoce el beneficio reclamado, existe la prohibición de su concesión para los eventos en los que el sentenciado haya sido condenado por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal. Verificó que el delito por el que fue condenado JC equivale al delito de tráfico de estupefacientes y que según lo declarado en la sentencia

correspondió a un decomiso de 8 y media tonelada de cocaína, comportamiento que se adecúa al descrito en el artículo “376, numeral 1” del Código Penal, respecto del cual procede la prohibición legal, razón por la cual negó la pretensión elevada.

2. Razones del recurrenteProceso N°: 52001318700220100083-01

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Contra esta determinación el mismo encartado interpuso el recurso de apelación. Solicita se revoque la determinación impugnada para que en su lugar, con base en lo dispuesto en los artículos 38 G y 68 A del Código Penal, reformados por la Ley 1709 de 2014, específicamente lo contenido en el parágrafo 1, se le reconozca el beneficio. Manifiesta que el parágrafo 1, enunciado dispone que las prohibiciones del artículo 68 A “no se aplican a este Código”, tampoco para lo dispuesto en el artículo 38 G, motivo por el que tiene derecho a la libertad condicional y a la prisión domiciliaria. Alega que desde que se le negó en otra decisión la libertad condicional no se ha tenido en cuenta la aplicación de los principios rectores de la ley penal, las funciones de la pena y reconocido su dignidad humana.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. Competencia Conforme con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de 18 de enero de 2017, adoptada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Pasto.

2. Asunto a resolver

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de 18 de enero de 2017, adoptada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Pasto.

2. Asunto a resolver Le corresponde a la Sala determinar, si el condenado JCGR se hace acreedor al subrogado de la prisión domiciliaria descrito en el artículo 38 G del Código Penal.Proceso N°: 52001318700220100083-01

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Cuestión previa. Debe precisar la Sala que el recurso vertical de apelación tiene como razón de ser que el superior revise en acierto y legalidad la decisión del inferior a partir de los temas que fueron puestos a su conocimiento y decididos en la decisión que se impugna. Por tanto, en esta determinación se analizará solamente la temática referida a la procedencia del subrogado penal de la prisión domiciliaria descrita en el artículo 38 G del Código Penal, pues fue ése el objeto exclusivo de estudio en el auto de 18 de enero de 2017 que ahora se recurre. Lo anterior, porque de manera inadecuada y extemporánea, se advierte que en el escrito de sustentación del recurso, el condenado recurrente incluyó un tema nuevo, el de la libertad condicional. Como sobre este instituto no se realizó ningún estudio ni pronunciamiento en la decisión que se impugna, advierte la Sala que se carece de competencia funcional para entrar a pronunciarse sobre

la libertad condicional. Si bien se verifica que en otra determinación, la de fecha 23 de noviembre de 2016, se trató este temática, era esa la oportunidad con la que contaba el actor para si no estaba de acuerdo con lo allí decidido, para impugnar, resultando este momento procesal completamente extemporáneo y la Sala carente de competencia funcional, razón por la cual, no se hará ninguna otra mención a ese respecto.

3. Situación jurídica del peticionarioProceso N°: 52001318700220100083-01

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De la breve reseña procesal se tiene que JCGR fue privado de su libertad desde el 3 de octubre de 2009 en el Ecuador en posesión de ocho y media toneladas de cocaína, lo que llevó a que mediante sentencia de 19 de agosto de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto de Garantías Penales de la Provincia de Pichincha Ecuador, fuera condenado como autor del delito de tráfico de estupefacientes a la pena de 13 años de prisión. Ahora, para estudiar la pretensión del penado se hace necesario evocar el marco normativo que sustenta su petición. En ese entendido la prisión domiciliaria se halla descrita en el artículo 38 G del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014 que dispone: “Artículo 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido

la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código.”Proceso N°: 52001318700220100083-01

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A su turno el artículo 38 B antes referido, reseña que: “Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son

requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión.

Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” Con lo que se tiene que la ejecución de la pena privativa de la libertad

se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del Código Penal, los que a su turno, corresponden a que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y se garantice mediante caución elProceso N°: 52001318700220100083-01

No. Interno: Delito: Tráfico estupefacientes Sentenciado: JCGR Página 7 de 12 cumplimiento de las obligaciones en los términos y listado especificado en la normatividad reseñada.

Respecto del primer requisito, esto es, que JCGR haya cumplido la mitad de la pena (6 años, 6 meses), atendiendo que fue condenado a 13 años de prisión, se encuentra privado de la libertad desde el 3 de octubre de 2009 y que para el pasado 23 de noviembre de 2016 se le reconoció una redención de 29 meses y 29 días, a la fecha (6 de octubre de 2017), llevaría como pena cumplida un estimado de 10 años, 6 meses y 2 días, guarismo con el que se encontraría satisfecho el primer requisito. Sin embargo, como acertadamente lo señaló el a quo en la decisión que se revisa, la misma disposición que reconoce el subrogado tiene unas prohibiciones. Entre ellas se halla la de que el sentenciado haya sido condenado, entre otros por “ delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes,

salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código.” En el caso de JCGR, de los hechos relatados en la sentencia se tiene que con ocasión a la diligencia de allanamiento practicado en su domicilio en la localidad de Sucumbíos (Ecuador) el 3 de octubre de 2009, se le halló en su poder sustancia estupefaciente en cantidad de 8 y media tonelada de cocaína, 114.550 dólares y un arma de fuego. En lo que atañe a la posesión de la sustancia estupefaciente, se tiene que ese comportamiento se adecúa en la legislación colombiana a lo descrito en el artículo 376 1 (tráfico, fabricación o porte de

1 ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene,Proceso N°: 52001318700220100083-01

No. Interno: Delito: Tráfico estupefacientes Sentenciado: JCGR Página 8 de 12 estupefacientes) del Código Penal, inciso primero al superarla con creces, la cantidad de cocaína incautada, 8 y media tonelada, los límites máximos establecidos en los demás incisos de la disposición.

En esta medida como JC se le condenó por el delito relacionado con el tráfico y posesión de estupefacientes, el que no corresponde al descrito en los artículos 375 y 376 inciso segundo del Código Penal, por expresa proscripción legal no resulta destinatario de la prisión domiciliaria, razón por la que será confirmada la decisión del a quo. Ahora, en lo que atañe a que se aplique en su favor la exclusión de la prohibición contenida en el parágrafo 1 del artículo 68 A, porque bajo la óptica del penado rige para todas las disposiciones del Código Penal y por ende, tales proscripciones no deben aplicarse a la prisión domiciliaria reclamada, debe anunciar la Sala que esa interpretación es desafortunada. En efecto, el artículo 68 A del Código Penal dispone: “ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

El nuevo texto es el siguiente: > No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o

conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho

(128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y

multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. <Inciso adicionado por el artículo 13 del Ley 1787 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las sanciones previstas en este artículo, no aplicarán para el uso médico y científico del cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea por el Ministerio de Salud y Protección Social o el Ministerio de Justicia y del Derecho, según sus competencias.Proceso N°: 52001318700220100083-01

No. Interno: Delito: Tráfico estupefacientes Sentenciado: JCGR Página 9 de 12 administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos,

ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de esteProceso N°: 52001318700220100083-01

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Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.

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Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código. PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.” Si bien la disposición crea una listado de supuestos en los cuales no proceden un sinnúmero de beneficios y subrogados, para luego en el parágrafo 1 excluirlos de lo reglado en los artículos 38 G y 64 del Código Penal, ello no quiere decir, como inadecuadamente lo interpreta el recurrente que con ello se está modificando lo dispuesto en tales disposiciones.

Veamos: Lo que dispone el parágrafo 1 del artículo 68 A, es que Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código, como quiera que esas disposiciones que regulan los institutos de la prisión domiciliaria y la libertad condicional tienen regulaciones específicas.

No es otra cosa, en una interpretación sistemática, que el legislador en ejercicio de sus facultades de configuración legal, al ocuparse de esos institutos, prisión domiciliaria y libertad condicional, estableció unos requisitos y prohibiciones especiales de manera específica. Ahora, cuando establece la prohibiciones del artículo 68 A, el

legislador hace unas proscripciones pero de manera genérica. Es decir que el artículo 68 A se aplica de manera general a todos los demás institutos que contengan beneficios, y en lo que hace relaciónProceso N°: 52001318700220100083-01

No. Interno: Delito: Tráfico estupefacientes Sentenciado: JCGR Página 11 de 12 al parágrafo 1, que sean diferentes a los de la prisión domiciliaria y la libertad condicional, es decir, crea una proscripción residual, sin que por ello se pueda afirmar como cree entenderlo el censor, que se está modificando la esencia y contenido de tales figuras jurídicas.

En consecuencia, tal pretensión será desestimada. Bastes estos argumentos para confirmar la decisión recurrida.

III. LA DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, Resuelve: 1°. CONFIRMAR el auto recurrido. 2°. Contra esta decisión no procede recurso alguno. 3º. Devuélvase el expediente al despacho de origen.

Notifíquese y Cúmplase,

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO

Magistrado Ponente

FRANCO SOLARTE PORTILLA

MagistradoProceso N°: 52001318700220100083-01

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BLANCA ARELLANO MORENO

Magistrada

JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ

Secretario