TSDJ PSO SP - 520016000485 2008 04443 01-(13-11-2018)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2008 04443 02

N.I. 1454 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal PRISIÓN DOMICILIARIA POR MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA CONFORME LA LEY 750 DE 2002 – Requisitos – Procedencia de conceder el sustituto, al verificarse que dos de los procesados ostentan la condición de ser madre y padre cabeza de familia, al tener la jefatura del hogar y bajo su cargo, el desarrollo afectivo, económico, educativo y social en forma permanente de sus hijos menores, por ausencia permanente del otro progenitor y deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia, así como el cumplimiento de los demás requisitos legales, por lo cual realizado un juicio de ponderación, hay lugar a dar prevalencia a los intereses superiores de los menores sobre los fines estatales en la ejecución de la pena. No así, respecto del otro acusado, quien no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, al no estar el menor en situación de abandono, pues se encuentra al cuidado de su madre, la cual no obstante padecer afecciones en su salud, no se presentó concepto médico que refiera que tales padecimientos le impiden realizar actividades por sí misma, como un trabajo para sostener a su hijo y brindarle la protección que éste requiere. PRISIÓN DOMICILIARIA POR MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA CONFORME LA LEY 750 DE 2002 – Requisitos – La condición de madre o padre cabeza de familia, se predica

respecto de hijos del procesado que sean menores de edad o que sufran de alguna discapacidad, sin que sea jurídicamente posible extender esa condición a otras personas, así se demuestre su dependencia económica y/o afectiva, por lo cual no hay lugar a conceder la prisión domiciliaria al procesado que alega tener dicha calidad respecto de su ascendiente. /

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 520016000485 2008 04443 01

Número Interno : 1454

Sentenciado : XCZA, MÁMT, WBP, DAM Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Aprobado : Acta No. 31 del 7 de noviembre de 2018

San Juan de Pasto, trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los señores XCZA, MÁMT, WBP y DAM, en contra de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, por medio de la cual se condenó a los nombrados como coautoresMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2008 04443 02

N.I. 1454 2 responsables del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector elaborar, imponiéndoles la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de

N.I. 1454 2 responsables del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector elaborar, imponiéndoles la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de 66.66 s.m.l.m.v., y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal; sin la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el sustituto de la prisión domiciliaria, y la prisión domiciliaria por madre y/o padre cabeza de familia.

2. ANTECEDENTES 2.1. SUPUESTOS FÁCTICOS Según la sentencia de primera instancia, los hechos son los siguientes: “El día 26 de septiembre de 2008, en la vereda de Nacederos del corregimiento de Restrepo del municipio de Policarpa, Nariño, efectivos de la Policía Nacional que cumplían labores de patrullaje en el sector, observan un plantación de dos hectáreas de coca y en medio de ella una construcción rústica de madera y zinc, en cuyo interior fueron encontrados varios elementos que indicaban que se trataba de un complejo destinado para la elaboración de cocaína. Y dentro de este complejo, fueron sorprendidos los señores XCZA, MÁMT, WBM, JLH y DAMSo, quienes se encontraban ejecutando actividades propias de la transformación de hoja de coca en base de

complejo, fueron sorprendidos los señores XCZA, MÁMT, WBM, JLH y DAMSo, quienes se encontraban ejecutando actividades propias de la transformación de hoja de coca en base de cocaína…”

2.2. ACTUACIÓN RELEVANTE Por los hechos relatados, los mentados ciudadanos fueron capturados en flagrancia, y el día 27 de septiembre de 2008, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Taminango (N)Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016000485200804443 N.I. 1454 3 con Función de Control de Garantías, se realizó audiencia preliminar en la que se declaró la legalidad de las capturas. Posteriormente, el día 11 de septiembre de 2009, se adelanta ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Policarpa (N) con Función de Control de Garantías, la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía realizó imputación fáctica y jurídica en contra de los procesados, en calidad de COAUTORES y modalidad DOLOSA, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, adecuada la conducta al verbo rector “elaborar”, cargos a los cuales se allanaron. Seguidamente se llevó a cabo la imposición de medida de aseguramiento privativa de libertad, correspondiente a detención domiciliaria. Continuando con el trámite procesal, en audiencia de

Seguidamente se llevó a cabo la imposición de medida de aseguramiento privativa de libertad, correspondiente a detención domiciliaria. Continuando con el trámite procesal, en audiencia de control de legalidad del allanamiento a cargos, llevada a cabo el día 17 de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, declara nulidad de la imputación realizada, por cuanto se había omitido dentro de la imputación jurídica, la enunciación de la reforma punitiva contemplada en la Ley 890 de 2004. En ese orden, se verifica nuevamente la audiencia de formulación de imputación el día 29 de enero de 2015 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Policarpa (N), en la cual, la Fiscalía realiza imputación fáctica y jurídica en contra de los procesados, en calidad de COAUTORES y modalidad DOLOSA, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTEMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2008 04443 02 N.I. 1454 4 DE ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 376 inciso 3º del Código Penal Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, adecuada la conducta al verbo rector “elaborar”, cargos a los cuales se allanaron. Consecutivamente, el día 20 de marzo de 2015 la Fiscalía presentó escrito de acusación1 en el que se hace conocer sobre la aceptación de cargos realizados por los imputados.

Fiscalía presentó escrito de acusación1 en el que se hace conocer sobre la aceptación de cargos realizados por los imputados. Correspondiendo el asunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, se realizó audiencia de verificación de allanamiento a cargos el día 5 de febrero de 2016, en la cual la defensa solicitó la nulidad del allanamiento a la imputación, petición denegada por el Juzgador y confirmada por esta Sala el 18 de abril de 2017. La audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia, se llevó a cabo el 26 de febrero del año 2018, mediante la cual se condenó a los señores XCZA, MÁMT, WBP y DAM, por ser responsables del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndoles la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de 66.66 s.m.l.m.v., y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal; sin la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el sustituto de la prisión domiciliaria, y la prisión domiciliaria por madre y/o padre cabeza de familia, siendo este último

1 Fls. 69 a 74 carpeta principalMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

por madre y/o padre cabeza de familia, siendo este último

1 Fls. 69 a 74 carpeta principalMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016000485200804443 N.I. 1454 5 aspecto el que motivó a la defensa a interponer recurso de apelación.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En lo que es motivo de censura, es decir, la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria por madre y/o padre cabeza de familia en favor de los procesados, señala la primera instancia que conforme a los EMP, no se podía concluir tal condición, pues no basta con acreditar el estar a cargo de un menor, sino que debe demostrarse que no existe familia extensa que pueda hacerse cargo del mismo, así como el estado de vulnerabilidad del menor en caso de faltar su progenitor, situaciones que no fueron acreditadas por ninguno de los procesados.

Por lo anterior, el A quo no accedió a la petición de concesión del sustituto de prisión domiciliaria por encontrarse en condición de madre y/o padre cabeza de familia en favor de los procesados.

4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa solicita se modifique la sentencia recurrida, concediendo la prisión domiciliaria a sus prohijados por ostentar la condición de madre y/o padre cabeza de familia, y de manera subsidiaria ruega declarar la prescripción de la

concediendo la prisión domiciliaria a sus prohijados por ostentar la condición de madre y/o padre cabeza de familia, y de manera subsidiaria ruega declarar la prescripción de la acción penal con base en el soporte probatorio existente. Señala que se valoró de forma inadecuada la prueba presentada, insistiendo que el sustituto pedido, tiene como fundamento el hecho de que la señora XCZA es madre de laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2008 04443 02 N.I. 1454 6 menor D.S.2 ; MÁMT es padre de la menor V.M. de quien tiene custodia completa; WBP se encuentra a cargo de su padre Reinaldo Benavides de 89 años de edad; y DAM es padre del menor F.M. y compañero permanente de la señora FS, quienes dependen de él, siendo víctimas del conflicto armado interno, por el hecho victimizante de desplazamiento forzado. Señala que debieron tenerse en cuenta dentro del análisis realizado en primera instancia, aspectos tales como: i) el hecho de estar cumpliendo en la actualidad con obligaciones familiares, ii) el arraigo territorial y el de su familia, y iii) el cumplimiento de la detención domiciliaria sin contratiempos como criterios válidos que debieron concurrir al análisis del tema en cuestión. Contempla que para imponer la pena deben aplicarse los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de

contratiempos como criterios válidos que debieron concurrir al análisis del tema en cuestión. Contempla que para imponer la pena deben aplicarse los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la pena, considerando la carcelaria, como una pena desmedida y lesiva para el núcleo familiar de sus representados. Aborda de manera detallada, el caso de cada uno de sus representados, para que la segunda instancia proceda a conceder el sustituto de prisión domiciliaria por encontrarse en condición de madre y/o padres cabeza de familia. Finalmente, aduce que dado el paso del tiempo, se verifica dentro del presente asunto la prescripción de la pena, por lo cual solicita se estudie este aspecto.

2 Los nombres de las menores no se registran en la decisión conforme a las exigencias de la Ley 1098 de 2006Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016000485200804443 N.I. 1454 7

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado por la defensa en contra de la sentencia de 26 de febrero de 2018, dictada por

el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto. 5.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala se ocupará en esta oportunidad, de determinar si hay lugar a conceder el mecanismo sustituto de prisión domiciliaria por la condición de madre y padres cabeza de

La Sala se ocupará en esta oportunidad, de determinar si hay lugar a conceder el mecanismo sustituto de prisión domiciliaria por la condición de madre y padres cabeza de familia, que alega la defensa ostentan sus representados. Respecto de la petición de la Defensa, referente a la ocurrencia de la prescripción de la acción penal en el caso objeto de estudio, la Sala no hará pronunciamiento alguno, puesto que es un tema que no fue objeto de debate en la primera instancia.

5.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

(i) Previamente es necesario aclarar que el presente asunto gira en torno a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria bajo los postulados de la Ley 750 de 20023 , frente

3 Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitarioMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2008 04443 02 N.I. 1454 8 a la cual esta Sala tiene competencia para pronunciarse; pues contrario ocurre cuando la solicitud se fundamenta en lo previsto por el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal

norma que en principio sería aplicable para la imposición de la medida de aseguramiento, sin embargo, también procede para efectos de la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria, toda vez que el artículo 461 del ordenamiento procesal faculta al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para sustituir la ejecución de la sanción privativa del derecho “en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”4 . Último evento entonces en el que el competente para su estudio sería el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y no el Juez de Conocimiento, como así se señaló en reciente pronunciamiento por esta Sala Penal5 . (ii) Realizada la precisión, se denota que dentro del caso de conocimiento la negativa emitida por el Juzgado de primera instancia frente a la solicitud de prisión domiciliaria por madre y/o padre cabeza de familia en favor de los procesados, se fundamentó en el incumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 750 de 2002, toda vez que no se acreditó la condición de madre y/o padre cabeza de familia, pues pese a la existencia de hijos menores de edad y familiares con lazos de consanguinidad o afinidad dependientes, no se logró desvirtuar la presunción de existencia de familia extensa que pueda hacerse responsable de los cuidados requeridos por aquellos.

4 Artículo 461 de la Ley 906 de 2004: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional

existencia de familia extensa que pueda hacerse responsable de los cuidados requeridos por aquellos.

4 Artículo 461 de la Ley 906 de 2004: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”. 5 Rad. NI. 24155 del 18 de mayo de 2018, M.P. José Aníbal Mejía Camacho.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016000485200804443 N.I. 1454 9 En razón a lo expuesto, esta Sala deberá analizar si efectivamente los señores XCZA, MÁMT, WBP y DAM, ostentan la condición de madre y/o padre cabeza de familia para acceder al mismo, teniendo en cuenta lo establecido por la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2º de la Ley 82 de 19936 , y la Ley 750 de 2002. Cabe precisar que la más reciente postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia7 , y que ha sido acogida por esta Corporación, señala respecto de la concesión de este sustituto lo siguiente: “ 2.2.8. Por último, no es posible sostener que los artículos 314 numeral 5 y 461 del Código de Procedimiento Penal derogaron los

requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia. Lo anterior, no sólo porque esta última norma es ley especial en lo que a la regulación de la ejecución de la pena privativa de la libertad se refiere, sino porque además es pertinente el mismo argumento que la Sala, en desarrollo de otra línea jurisprudencial, ha utilizado para concluir que el numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 (que regula la figura de la detención preventiva en el lugar de residencia8 ) de ninguna manera ha derogado los requisitos previstos en el artículo 38 del Código Penal (relativo a la prisión domiciliaria como sustituto de la ejecución de la pena privativa de la libertad9 ) … En este orden de ideas, si para la Corte el numeral 1 artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no modificó la figura de la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, deberá predicarse lo mismo respecto del numeral 5 del artículo 314 del estatuto adjetivo y su relación con los requisitos tanto

6 Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia 7 CSJ. SP., Rad. 35943, 22 Jun. 2011; CSJ. SP., Rad. 50427, 28 Feb. 2018; y CSJ SP, Rad. 46277, 31 May. 2017. 8 Numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007: “Cuando para el

8 Numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007: “Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imputación, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado”. 9 Artículo 38 del Código Penal: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: […]”Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2008 04443 02 N.I. 1454 10 objetivos como subjetivos de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, pues frente a esta última situación también rigen principios distintos y el tratamiento más benévolo sólo puede justificarse en la medida en que no se haya desvirtuado la presunción de inocencia.”. En ese orden de ideas, y conforme al artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, es madre cabeza de familia “… quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces

soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Definición sobre la que se precisó por parte de la Corte Constitucional que: “…[p]ara tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”10. De allí que el mismo tribunal constitucional puntualizara que en materia de carga probatoria, corresponde

responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”10. De allí que el mismo tribunal constitucional puntualizara que en materia de carga probatoria, corresponde

10 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016000485200804443 N.I. 1454 11 demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia, lo siguiente: “… (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de

compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.”.11 Esta Corporación, respecto de la condición de padre o madre cabeza de familia, además de lo dicho, ha señalado que debe acreditarse si se reúnen ciertos requisitos, que han sido señalados por esta Sala12, así: “ i) que bajo la tutela y cuidado integral del procesado se encuentran sus hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente, antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición o el riesgo inminente para aquellos; ii) que exista ausencia permanente o incapacidad del cónyuge o compañero permanente del procesado para hacerse cargo de los hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente; iii) que el procesado prodigue el sustento económico, y el apoyo emocional, de manera que ante su ausencia los hijos menores de edad o personas incapacitadas

11 Corte Constitucional, sentencia SU – 389 de 2005.

12 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal NI. 18129 del 18 de mayo de 2018, MP. José Aníbal Mejía Camacho.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2008 04443 02 N.I. 1454 12 física o psíquicamente se verían expuestas a situaciones de riesgo o desamparo.” Por su parte, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, establece la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, al hombre13 o mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de ciertos requisitos que la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal ha referido de la siguiente manera: “2. De acuerdo con esta norma, cuatro serían los requisitos exigidos para acceder a esta prerrogativa, (i) que el peticionario tenga la condición de madre o padre cabeza de familia,14 (ii) que el delito por el cual se procede no esté excluido del beneficio, (iii) que el infractor no registre antecedentes penales, y (iv) que su desempeño personal, laboral, familiar o social permita determinar que no colocará en peligro la comunidad o las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.”15.

laboral, familiar o social permita determinar que no colocará en peligro la comunidad o las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.”15.

5.4 ESTUDIO DEL CASO

(i) Ahora bien, dentro del caso objeto de estudio, deberá verificarse si los procesados ostentan la calidad de madre y/o padre cabeza de familia, primer requisito para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

13 Mediante Sentencia C-184 de 2003, se extendió el beneficio a los padres, cuando tengan a su cuidado a hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas de manera permanente, y los mismos dependan de aquél no solo económicamente sino afectivamente. 14 Por mujer cabeza de familia se entiende “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar” (artículo 2° de la Ley 2ª de 1983). 15 CSJ. SP., Rad. 32864, 17 Nov. 2010, reiterado en CSJ SP, Rad. 46277, 31 May. 2017Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016000485200804443 N.I. 1454 13 Así las cosas, para un mejor entendimiento, el análisis se realizará de manera individual:

Proceso No. 52 0016000485200804443 N.I. 1454 13 Así las cosas, para un mejor entendimiento, el análisis se realizará de manera individual:

1. XCZA: En punto, conforme lo expone el apelante y según material probatorio que reposa en el expediente, la señora XCZA, es madre de la menor D.G.S.Z., de 9 años de edad, conforme al registro civil de nacimiento aportado 16, quien se encuentra cursando el grado tercero de primaria, según certificación emitida por la Institución Educativa Carlos Holmes Trujillo de la ciudad de Cali17, lugar al que llegaron como desplazadas de la violencia desde el municipio de

Policarpa (N). Se corrobora el arraigo en la ciudad de Cali, por medio de certificado de vecindad suscrito por el Inspector de Policía de Vallado (Cali), del 1º de febrero de 2018 18; sumado a declaraciones extraprocesales realizadas en el mes de febrero de este año, por la procesada, por la señora Ana Rubiela Binas y la señora Martha Lucía Peña Giraldo, donde dan cuenta que la señora ZA se encuentra viviendo en la ciudad de Cali, a cargo de su menor hija de manera económica y afectiva, suministrándole vivienda, alimentación, vestuario, medicinas, estudio, recreación, etc., trabajando actualmente

de Cali, a cargo de su menor hija de manera económica y afectiva, suministrándole vivienda, alimentación, vestuario, medicinas, estudio, recreación, etc., trabajando actualmente en una tienda ubicada en su casa de habitación, medio que ha servido para el sustento de su hogar, pues no recibe apoyo económico del padre de la menor19.

16 Folio 126 17 Folio 124 18 Folio 123 19 Folios 116, 117 y 122Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2008 04443 02 N.I. 1454 14 Respecto de la calidad de víctima del conflicto armado que ostenta la procesada, se aporta constancia suscrita por el personero municipal de Policarpa (N) del 15 de marzo de 201620. Cabe resaltar, que la procesada decidió retomar sus estudios de básica secundaria en la Institución Educativa Córdoba de la ciudad de Cali, donde actualmente se encuentra cursando los grados 8º y 9º en jornada nocturna de lunes a viernes, según constancia del 18 de febrero de 2018 emitida por dicha institución educativa21. Como consecuencia de las pruebas aportadas, la Sala deduce que la procesada sí ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues tiene la jefatura del hogar y bajo su cargo, el desarrollo afectivo, económico, educativo y social en

deduce que la procesada sí ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues tiene la jefatura del hogar y bajo su cargo, el desarrollo afectivo, económico, educativo y social en forma permanente de su hija menor de edad D.G.S.Z., por ausencia permanente de su padre y deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia, pues dentro de las pruebas, no se hace referencia a la existencia de familia extensa (abuelos, tíos, primos u otros familiares) que se puedan hacer cargo de la niña, siendo entonces una familia monoparental. Tampoco se contempló la posibilidad de que el padre pudiera asumir el cuidado de la menor, pues se desconoce su paradero. Valga resaltar, que conforme a decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia SP77522017, Radicación n° 46277, del 31 de mayo de 2017, MP. Patricia Salazar Cuellar, para el análisis de la procedencia

20 Folio 118 21 Folio 120Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52 0016000485200804443 N.I. 1454 15 para otorgar este sustituto, se debe tener en cuenta el material probatorio existente en el proceso, sin la manifestación de especulaciones respecto de la existencia de familia extensa, cuando eso no ha sido sustentado ni demostrado.

material probatorio existente en el proceso, sin la manifestación de especulaciones respecto de la existencia de familia extensa, cuando eso no ha sido sustentado ni demostrado. Así las cosas, al determinarse la condición de madre cabeza de familia que alega la procesada, será necesario abordar el estudio de los restantes requisitos legales para la concesión del sustituto de prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, ya que tal como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal 22, para acceder al mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por madre o padre cabeza de familia, es necesario, además, verificar el cumplimiento de los otros requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, referidos anteriormente, a efectos de determinar, en virtud de un juicio de ponderación, la prevalencia de los intereses superiores del menor sobre los fines estatales en la ejecución de la pena. Al respecto puede advertirse, de acuerdo con los elementos de conocimiento allegados a la actuación, esto es, declaracio