TSDJ PSO SP - 520016000485 2010 07863 01 NI 8231-(09-10-2018)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal PREACUERDOS - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA APELAR DEL DELEGADO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Únicamente podrá intervenir cuando se observe flagrante vulneración de garantías fundamentales. PREACUERDOS – CONTROL MATERIAL: Al igual que al Juez, al Ministerio Público le está vedado realizar control material frente al preacuerdo. PREACUERDOS - Límites del Control Material y el Principio de Congruencia. PREACUERDOS - Principios de Flexibilidad de la Imputación Jurídica y Progresividad de la Actuación Procesal. VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE – Facultad que le asiste a la Fiscalía, siempre que se respete el núcleo fáctico de la misma, y sea en favor del procesado. PREACUERDOS – MODALIDADES: Preacuerdo con Readecuación Típica. Teniendo en cuenta que la acusación es función privativa y exclusiva del ente instructor, se determina que el Ministerio Público, alegando vulneración del derecho al debido proceso del acusado al considerar que se está frente de una conducta atípica o ante la ausencia de antijuridicidad de la misma, no puede oponerse a la acusación originada en un preacuerdo en el cual la Fiscalía, dentro del principio de

legalidad y estricta tipicidad, varió unilateralmente la imputación jurídica inicialmente efectuada, lo cual devino de nuevos elementos recaudados en su investigación, teniendo en cuenta la flexibilidad de la imputación y en aplicación del principio de progresividad, sin haber variado el núcleo fáctico de la imputación; y siendo que tal variación, no es grosera o arbitraria, en tanto que resulta razonable adecuar el comportamiento atribuido, al delito de acoso sexual agravado; siendo los cargos plasmados en el preacuerdo, los cuales fueron aceptados de manera libre y voluntaria por el procesado, vinculantes para el Juez y las partes e intervinientes, incluido el Ministerio Público, al no ser violatorio de garantías fundamentales; debiéndose proferir el fallo conforme la solicitud de la Fiscalía, que en este caso al tratarse de la modalidad de un preacuerdo con readecuación típica, la condena será por el delito aceptado de manera llana por el procesado, so pena de afectar el principio de congruencia. /

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 520016000485201007863

Número Interno : 8231

Acusado : FSMD Delito : Actos sexuales con menor de 14 años Aprobado : Acta No. 27 del 2 de octubre de 2018

San Juan de Pasto, octubre nueve (9) de dos mil dieciocho (2018)

OBJETO DE LA DECISIÓN

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado del Ministerio Público, en contraMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 2 de la decisión proferida el 20 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, mediante la cual se aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 15 Seccional de Pasto y el señor FSMD, a través del cual el precitado acepta los cargos por el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO, tipificado en los artículos 210 A y 211-4 del Código Penal.

1. ANTECEDENTES 1.1. FÁCTICOS: Los hechos se describen en el acta de preacuerdo 1 de la siguiente manera: “… para el día 14 de agosto del año 2010, siendo

aproximadamente las 7:00 de la noche, en la carrera…, en un inmueble ubicado en el centro de la ciudad de Pasto (N), llegó el señor FSMD quien es el tío del señor MAM propietario del inmueble y padre del menor de edad D.A.A.U.2 de 5 años, quienes también se encontraban en dicho lugar. Siendo alrededor de las 7:00 pm cuando el niño D.A.A.U. se encontraba mirando televisión en su cuarto, ingresa el señor FSM, saca su miembro viril y

niño D.A.A.U. se encontraba mirando televisión en su cuarto, ingresa el señor FSM, saca su miembro viril y procede a hacérselo lamer al menor de edad, por lo que el niño sale posteriormente del cuarto donde se encontraban sus padres y le refiere a su madre MIU “mamá le chupe el pipi a ese hombre y tenía un sabor feo” procediendo a realizar el reclamo debido al señor FSMD situación ante la cual él respondió que no había hecho nada, que solo se había recostado a lado del infante y se quedó dormido, y que el niño le bajó el cierre del pantalón y le sacóg el pene, pero que él no sintió nada”. 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL: Los hechos anteriores fueron denunciados ante la Fiscalía General de la Nación URI el día 18 de agosto de 2010 por la señora MIU 3 , madre del menor D.A.A.U., y una

1 Folio 129 a 134 2 Los nombres de las menores no se registran en la decisión conforme a las exigencias de la Ley 1098 de 2006 3 Fls. 125 a 127Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 3 vez adelantada la investigación preliminar, el ente acusador solicitó ante un Juez con Función de Control de Garantías, la emisión de orden de captura en contra de FSMD, la cual fue cumplida el día 12 de junio de 2013. Como consecuencia, se adelantaron al día siguiente

solicitó ante un Juez con Función de Control de Garantías, la emisión de orden de captura en contra de FSMD, la cual fue cumplida el día 12 de junio de 2013. Como consecuencia, se adelantaron al día siguiente las audiencias preliminares a través de las cuales se declaró la legalidad de la captura. A su vez, la Fiscalía realizó imputación en contra del precitado en calidad de AUTOR y modalidad DOLOSA, por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS tipificado en el artículo 209 del Código Penal. Frente a dicho cargo, el imputado guardó silencio, y la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, misma que fue decretada. Continuando con el trámite procesal, el ente acusador presentó escrito de acusación el 8 de agosto de 20134 , luego de lo cual se realizó audiencia correspondiente el 16 de septiembre de 20135 , manteniéndose la imputación jurídica atrás indicada. Se avanza hasta iniciar la audiencia preparatoria el 18 de marzo de 20146 , en la cual el procesado manifestó no aceptar los cargos, decretándose las pruebas solicitadas por las partes.

4 Fls. 12 a 15 5 Fls. 18 a 21 6 Fls. 25 a 32Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 4 La audiencia de juicio oral inició el 19 de mayo de

Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 4 La audiencia de juicio oral inició el 19 de mayo de 2014, sesión en la cual, conforme al acta respectiva7 , el Juez de primera instancia advirtió al procesado la oportunidad de renunciar al juicio oral aceptando los cargos por los cuales se había acusado, aclarándole que al ser la víctima menor de edad, no tenía derecho al reconocimiento por la aceptación, a rebaja punitiva alguna; de igual manera se le dio a conocer el derecho que le asistía de guardar silencio, no autoincriminarse o la facultad de declararse inocente, frente a lo cual el procesado expresó que era inocente. Paso seguir la Fiscalía presentó su teoría del caso, y la Defensa por su parte señaló no presentar su alegato inicial; para posteriormente pasar a la enunciación de las estipulaciones probatorias referentes a (i) la fecha de nacimiento del menor víctima, anexando el correspondiente registro civil de nacimiento, y (ii) la plena identidad del procesado, anexando el informe correspondiente, la tarjeta decadactilar y la tarjeta de preparación de la cédula. Siendo entonces turno del ente acusador para dar apertura a la práctica probatoria, solicitó la suspensión del juicio oral por la imposibilidad de que sus testigos asistieran a la audiencia, petición con la cual estuvieron

apertura a la práctica probatoria, solicitó la suspensión del juicio oral por la imposibilidad de que sus testigos asistieran a la audiencia, petición con la cual estuvieron conformes las partes, siendo en consecuencia aprobada por el Juzgado. Antes de la continuación del juicio oral, el 8 de agosto de 2017 se radicó ante el Juzgado de Conocimiento, acta de

7 Fls. 34 a 36Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 5 celebración de preacuerdo suscrita por la Fiscalía General de la Nación y el acusado con la asesoría de la defensa 8 , de la que se hizo partícipe al menor víctima a través de su representante legal, con el objeto de una terminación anticipada del proceso. En dicha actuación la Fiscalía registra los fácticos atrás reseñados y procede a realizar una variación unilateral de la imputación jurídica primigenia, esto es de la comisión del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, a título de AUTOR, bajo la modalidad DOLOSA, al delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO, contemplado en el artículo 210-A y 211-4 de la misma obra. Lo anterior se realiza con fundamento en el interrogatorio rendido por el acusado el 4 de julio de 2017 9 ,

210-A y 211-4 de la misma obra. Lo anterior se realiza con fundamento en el interrogatorio rendido por el acusado el 4 de julio de 2017 9 , analizado con los demás EMP recaudados dentro del proceso, a partir de los cuales, conforme a la Fiscalía General de la Nación, se extracta que el procesado viajó a la ciudad de Pasto dentro de un entrenamiento ciclístico, arribando a la casa del padre del menor, y una vez recostado en la cama, el menor muy inquieto empezó a tocarlo, halarlo, y dado que el acusado se encontraba cansado, sacó su pene, y a manera de burla le dijo que si quería chupárselo, sin embargo, ello no ocurrió. Por lo anterior, la Fiscalía logra acreditar que se evidencia el asedio físico, hostigando de manera insistente al menor a realizar actividades de tipo erótico sexual,

8 Fls. 129 a 134 9 Fls. 113 y 114Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 6 dejando al descubierto su pene mientras al parecer dormía, buscando en beneficio suyo un fin sexual, valiéndose de las condiciones de edad sobre la víctima, constituyéndose una relación de autoridad o poder; por lo cual considera la Fiscalía factible variar la imputación y ubicar dicho

condiciones de edad sobre la víctima, constituyéndose una relación de autoridad o poder; por lo cual considera la Fiscalía factible variar la imputación y ubicar dicho comportamiento en lo previsto como ACOSO SEXUAL AGRAVADO en el artículo 210-A y 211-4 del Código Penal. Conforme a la variación de la imputación, el señor FSMD acepta plenamente su responsabilidad penal y se pacta como consecuencia una pena de CINCUENTA (50)

MESES DE PRISIÓN.

Luego de celebrada el acta de preacuerdo, el 11 de agosto de 2017 fue allegado escrito de acuerdo de voluntades sobre reparación integral 10, suscrito por la madre del menor víctima, señora MIUO, y por la Defensora Pública quien actúa como representante de víctimas, a través del cual se informa que la señora UO, recibió por intermedio de la esposa del procesado, la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) como prueba de haber sido reparada de manera integral, indicando además que el procesado se comprometió, una vez adquiera firmeza la sentencia condenatoria, al pago del remanente por el mismo valor. Por lo anterior, la primera instancia procedió a adelantar audiencia de verificación de preacuerdo el día 28 de agosto y 20 de septiembre de 2017, cumpliendo con las

mismo valor. Por lo anterior, la primera instancia procedió a adelantar audiencia de verificación de preacuerdo el día 28 de agosto y 20 de septiembre de 2017, cumpliendo con las ritualidades legales, y con base en ellas, constató que el

10 Fl. 128Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 7 acusado con pleno conocimiento de sus derechos aceptó el cargo establecido en el preacuerdo, procediendo a impartir la aprobación de la negociación, actuación frente a la cual el Ministerio Público interpuso recurso de apelación, que ahora se procede a resolver. 1.3. LA DECISIÓN IMPUGNADA11: La señora Jueza de primera instancia, señala que ante la imposibilidad de realizar un control material del preacuerdo, considera que el mismo se ajusta a derecho, toda vez que la variación de la calificación por parte de la Fiscalía se encuentra en la órbita de su competencia y se basa en el análisis de los elementos probatorios obrantes en el proceso, mismos que permitieron al ente acusador modificar la imputación, sin que ello implique la vulneración de los derechos y garantías fundamentales del procesado. Lo anterior teniendo en cuenta además, decisiones tomadas por esta Sala en datas anteriores12. Indica que en el acta de preacuerdo está plenamente identificado e individualizado el señor FSMD, quien previo

decisiones tomadas por esta Sala en datas anteriores12. Indica que en el acta de preacuerdo está plenamente identificado e individualizado el señor FSMD, quien previo conocimiento de las consecuencias jurídicas, aceptó el cargo endilgado de forma libre y voluntaria por el punible de ACOSO SEXUAL AGRAVADO, sin menoscabar sus derechos fundamentales y garantizándole la defensa técnica. Destaca que la Fiscalía aportó al proceso los elementos probatorios que sustentan la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad que sobre la misma tiene el

11 CD Audiencia de Verificación de preacuerdo. 01:10 12 TSP Rad. 520016000485 2010 11746 01 N.I. 5699 del 5 de mayo de 2016, y Rad. 520016099032201205940-1 NI. 8430 del 31 de agosto de 2017, MP. Blanca Lidia Arellano Moreno.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 8 procesado, como los informes médicos legales, la certificación de la asociación terapéutica CRECER Ltda., y el interrogatorio rendido por el procesado el 4 de julio de 2017; a partir de los cuales el ente acusador estableció que se trata de la conducta punible de ACOSO SEXUAL AGRAVADO; cumpliéndose además con el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. Respecto a los cincuenta (50) meses de prisión como

AGRAVADO; cumpliéndose además con el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. Respecto a los cincuenta (50) meses de prisión como pena pactada, considera que se ajusta a los lineamientos legales en tanto se encuentra dentro de los límites punitivos consagrados para el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO. Menciona que el preacuerdo respeta lo establecido por el artículo 199 y siguientes del Código de Infancia y Adolescencia, puesto que no se reconoce ningún tipo de beneficio a favor del procesado, sumado a que los padres del menor no se opusieron a los términos del preacuerdo, pues la víctima fue debidamente reparada, garantizando con ello sus derechos fundamentales. Por lo anterior, la primera instancia aprueba el preacuerdo en los términos presentados por el ente acusador ratificado plenamente por el procesado, asistido por su abogado Defensor.

1.4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN13:

El delegado del Ministerio Público no comparte la aprobación de legalidad del preacuerdo suscrito, al

13 CD Audiencia de verificación de preacuerdo. 24:30Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 9 considerar que se han vulnerado los derechos y garantías

Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 9 considerar que se han vulnerado los derechos y garantías fundamentales del acusado, en razón a que la Fiscalía modificó los fácticos imputados, situación que se encuentra prohibida por la Jurisprudencia. Advierte que la modificación aludida se hizo con base en la información suministrada por el señor FSMD, sin relacionarlo con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso, dándole completa credibilidad a su versión donde afirma que su actuar fue producto de una broma al menor, existiendo en consecuencia dos versiones de los hechos. Así las cosas, señala que la Fiscalía le da plena credibilidad a los hechos suministrados por el procesado, situando su comportamiento dentro del delito de ACOSO SEXUAL contemplado en el artículo 210-A del Código Penal dentro del cual el término “broma”, no se encuentra en ninguno de los verbos rectores que lo integran, por tanto, evidencia que se está en frente de una conducta atípica o ante ausencia de antijuridicidad de misma, vulnerando los derechos y garantías fundamentales del procesado. Por lo anterior, el agente del Ministerio Público solicita se revoque la decisión de aprobación del preacuerdo. 1.5. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: La Fiscalía expone que los fácticos del proceso se aclararon y fundamentaron en nuevos elementos

se revoque la decisión de aprobación del preacuerdo. 1.5. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: La Fiscalía expone que los fácticos del proceso se aclararon y fundamentaron en nuevos elementos probatorios no conocidos, a partir de los cuales se planteóMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 10 la modificación de la imputación jurídica, deduciendo que la conducta del procesado se adecua al asedio o requerimiento que éste le hace a la víctima a fin de conseguir beneficios sexuales, configurándose así el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO, sin desbordar el ejercicio reglado por la Ley y la Constitución, y menos socavar derechos fundamentales del procesado, por lo cual solicita a la segunda instancia, no acoger los planteamientos suministrados por el Ministerio Público. A su turno, la Representante Legal de la Víctima no se opuso a la realización del preacuerdo por cuanto los hechos no fueron modificados sino aclarados, atendiendo adicionalmente a la voluntad de los padres del menor, quienes manifestaron su intención de que el proceso terminara de manera anticipada para evitar someter al menor a un juicio oral público. Finalmente, solicita que se legalice el preacuerdo celebrado. Para la Defensa, la solicitud de improbación del preacuerdo por violación a garantías fundamentales elevada por el Ministerio Público, se traduce en que no ha habido

legalice el preacuerdo celebrado. Para la Defensa, la solicitud de improbación del preacuerdo por violación a garantías fundamentales elevada por el Ministerio Público, se traduce en que no ha habido participación activa de la Defensa, lo que a su consideración es absolutamente errado, pues si hubiese observado una conculcación de garantías fundamentales, el preacuerdo no se habría celebrado. Manifiesta que para hablar de esa afectación, tal y como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Rad. 39892 del 6 de febrero de 2013, debe acreditarse probatoriamente de manera manifiesta,Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 11 patente, evidente, y no es suficiente, la simple exposición de una opinión contraria. Finalmente, sobre la variación fáctica alegada por el Ministerio Público, retoma un pronunciamiento emitido por esta Sala14, donde se afirma que con el surgimiento de un nuevo elemento material probatorio es factible modificarse la imputación jurídica e incluso fáctica, pues la labor defensiva no termina con la acusación, sino que se extiende a lo largo del proceso. Solicita en consecuencia, se confirme la decisión de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º

a lo largo del proceso. Solicita en consecuencia, se confirme la decisión de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Efraín Adolfo Bermúdez Mora, representante del Ministerio Público, contra la decisión de primera instancia adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO:

En esta oportunidad, la Sala determinará si se encuentra conforme a derecho la variación unilateral de la imputación jurídica realizada por la Fiscalía que

14 TSP Rad. 520016000485 2010 11746 01 N.I. 5699 del 5 de mayo de 2016, MP. Blanca Lidia Arellano Moreno.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 12 inicialmente se adecuó al delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, por el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO,

tipificado en los artículos 210-A y 211-4 de la misma obra. 2.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES: El artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, atribuyó a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio privativo de la acción penal, aunque en la práctica ha surgido tensión entre dicha función y el control ya sea formal o material que realiza el Juez sobre la misma, especialmente al momento de realizar la imputación jurídica o la acusación dentro de un especifico caso.

Ya han sido varios los pronunciamientos, aunque no unánimes, que de esta Sala han surgido, examinando la legalidad del preacuerdo en el que la Fiscalía varia de manera unilateral la calificación jurídica de los hechos inicialmente catalogados, siendo el primero de ellos el AP, feb 23 2016. Rad. 520016000485201105288-1 NI. 9251 MP Dr. Silvio Castrillón Paz, donde el delito inicialmente imputado fue el de Acto Sexual pasando la adecuación al delito de Acoso Sexual, teniendo como respaldo un nuevo EMP consistente, como en el caso que hoy nos ocupa, en el interrogatorio del acusado. Vale la pena recordar lo que en esa oportunidad se dijo:

“Dentro de un modelo procesal de marcada tendencia acusatoria, como el nuestro, los preacuerdos son vinculantes para el Juez, con lo cual se patentiza la separación de

esa oportunidad se dijo:

“Dentro de un modelo procesal de marcada tendencia acusatoria, como el nuestro, los preacuerdos son vinculantes para el Juez, con lo cual se patentiza la separación de funciones de acusación, defensa y juzgamiento – que esMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 13 inherente o consustancial a esta sistemática de enjuiciamiento criminal (principio acusatorio), y clara muestra del concepto de Juez o Tribunal Imparcial, pero siempre y cuando dicho acuerdo no ofenda las garantías fundamentales propias del estado social y democrático de derecho. (…) Así las cosas, impera en nuestro sistema de juzgamiento de marcada tendencia acusatoria, promulgado por la ley 906 de 2004, la separación de funciones de acusación, defensa y juzgamiento – que es inherente o consustancial a esta sistemática de enjuiciamiento criminal, y clara muestra del concepto de Juez o Tribunal Imparcial, por lo tanto, el papel que tiene el juez de conocimiento respecto a la acusación presentada, es inicialmente formal, pues le está vedado dirigir o corregir la tarea de acusación del Fiscal, por lo que de hacerlo, no sólo vulneraría el derecho al debido proceso del acusado sino también nublaría el principio de

dirigir o corregir la tarea de acusación del Fiscal, por lo que de hacerlo, no sólo vulneraría el derecho al debido proceso del acusado sino también nublaría el principio de imparcialidad, al dirigir la acusación y proponer su propia “teoría del caso”. Conforme al principio acusatorio, es la Fiscalía la encargada de dar el “nomen iuris” a la imputación jurídica, de acuerdo a los supuestos fácticos del caso en concreto y a los elementos materiales probatorios que de la exhaustiva indagación preliminar realizada pudo conseguir, pero siempre respetando así los principios rectores de legalidad y estricta tipicidad que señalan que la pretensión punitiva debe adecuarse a la ley penal preexistente, dándole a la conducta típica cometida la calificación penal que le corresponde.”. Y respecto de la variación unilateral de la imputación que realizó la Fiscalía, se explicó: “Nótese que bajo su propio convencimiento y responsabilidad, y con los poderes que le otorga su condición de funcionario judicial titular de la “Acción Penal”, el Fiscal decidió unilateralmente aniquilar su imputación inicial con fundamento en “nuevos elementos de convicción”, los que al final resultan ser una simple entrevista con el indiciado G.A.P.A. rendida después de formulada laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

los que al final resultan ser una simple entrevista con el indiciado G.A.P.A. rendida después de formulada laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 14 acusación, pero que para él resultó suficiente para determinarse por una sustancial variación de la calificación jurídica del asunto, aminorando los cargos a simple acoso sexual agravado, aspecto sobre el cual no puede incidir o interferir la judicatura so pena de desviar los roles de imparcialidad y autonomía que le corresponden en el sistema acusatorio. Baste recordar que la acusación es un acto exclusivo y excluyente de parte, atribuido a la Fiscalía, el cual no está sometido a control material del Juez de conocimiento, según los precedentes reseñados”. Ahora bien, a nivel jurisprudencial tampoco ha sido pacífica la discusión, pero para efectos de avanzar en nuestro análisis, esta Sala tendrá en cuenta la siguiente guía, en la cual la CSJ luego de realizar un recuento de la línea precedente establece las siguientes subreglas: “3.3.1. En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez

control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras15, estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica.” Con base en la jurisprudencia citada, se debe concluir que por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

15 Artículo 5. “Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”. Artículo 10. “Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio

de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial… El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales… El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 15 10.- Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo anticipado, no sólo son vinculantes para la fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario”16.

eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario”16. En cuanto a la relación entre el control material y el principio de congruencia, la Corte explica lo siguiente: “Cabe advertir que la imputación se encuentra caracterizada por su alto grado de flexibilidad, pues en aplicación del principio de progresividad, a medida que avanzan las actividades investigativas, y con ello la recolección de nueva información, es posible que sea necesario ajustarla en orden a su precisión, siempre y cuando estos no supongan la alteración de la facticidad comunicada. Ciertamente, algo distinto ocurre con su componente jurídico, pues este no predetermina la acusación ni la sentencia, razón por la cual la Fiscalía puede introducirle variaciones en la acusación, momento a partir del cual se erige en límite de la sentencia en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, tal como lo prevé el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, al establecer que: «El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.».

16 CSJ SP, feb 3 2016. Rad. 43356. MP José Leonidas Bustos MartínezMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2010 07863 01 NI. 8231 16 Con es