TSDJ PSO SP - 520016000485 2011 11466 01 NI 10388-(29-03-2017)

DECLARACIÓN DE MENOR DE EDAD ANTERIOR AL JUICIO ORAL – PRUEBA DE REFERENCIA - Admisibilidad excepcional de ingreso al juicio como prueba de referencia, en eventos relacionados con delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, así el menor acuda a este escenario. / DERECHOS DE LOS MENORES VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES – Prevalecen sobre el derecho de no incriminación en contra de integrantes de la familia – Al tratarse de una menor víctima de abuso sexual, en aras de garantizar el interés superior, el principio pro infans y evitar la revictimización, es procedente la admisibilidad de la prueba de referencia, en este caso, las manifestaciones por ella suministradas a los peritos, que fueron registradas en sus informes y bases de opinión pericial, las cuales se practicaron garantizando los derechos de la menor y que pueden ser valoradas, pese a que en el juicio oral, decidió ejercer su derecho a no declarar en contra del acusado quien es su primo, en tanto al estar de por medio los derechos de menores de edad víctimas de afectaciones en contra de su libertad, integridad y formación sexuales, hay lugar a dar prevalencia a estas prerrogativas antes que al derecho de no incriminación familiar.

TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA DE ABUSO SEXUAL – VALORACIÓN: Estudio de factores objetivos que permiten verificar periféricamente el asunto, para afirmar o disminuir su credibilidad. / PRUEBA DE REFERENCIA – El testimonio rendido por el perito, no ostenta tal calidad. / IN DUBIO PRO REO - El grado de certeza lo excluye de plano – Del análisis en

conjunto del material probatorio aducido al juicio oral, valorado conforme las reglas de la sana crítica, se establece que existe la certeza necesaria acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, pues no obstante, el relato de la menor víctima, quien no declaró en juicio, pero que se introduce a través de los testimonios de los peritos y sus informes y bases de opinión pericial, constituye prueba de referencia, los hallazgos y evidencias encontrados por ellos en dicha condición no lo son, por el contrario constituyen prueba directa, que respaldada con otros medios de conocimiento, como las manifestaciones del acusado y con la prueba indiciaria que lleva a las corroboraciones periféricas de sus atestaciones, hacen procedente proferir sentencia condenatoria./

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 52-001-6000-485-2011-11466 N.I. 10388 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente: Blanca Lidia Arellano Moreno Asunto: Apelación sentencia condenatoria

Delitos: Actos Sexuales con Menor de Catorce Años Condenado: BAEV Proceso No: 520016000485 2011 11466 01

N.I. 10388

Aprobación: Acta N° 003 del 14 de marzo de 2017

San Juan de Pasto, marzo veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde al Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor del acusado, contra laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 2

interpuesto y sustentado por el defensor del acusado, contra laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 2 sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto impuso sentencia condenatoria en contra del señor BAEV 1 , por hallarlo responsable como autor del delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años.

1. LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Los fácticos tienen ocurrencia en la vivienda ubicada en la … de esta ciudad, lugar en el que residía la menor H.L.V.C., quien contaba para ese entonces con aproximadamente 12 años y 6 meses de edad, y su familia conformada por su madre y dos hermanas, una mayor de 16 años y otra menor de 8 años, además de su primo BAEV, de 22 años.

Ocurre que en una ocasión sin precisar fecha, en horas de la tarde, pero posterior a que la menor hiciera su primera comunión en agosto de 2011, el precitado envió a la hermana menor a la tienda y al quedar a solas con H.L.V.C. procedió a taparle la boca y a besarla en el cuello, para luego bajarle el pantalón y el interior, haciendo él lo mismo con su vestuario, y se acostó encima de ella pese a su evidente rechazo , logrando

taparle la boca y a besarla en el cuello, para luego bajarle el pantalón y el interior, haciendo él lo mismo con su vestuario, y se acostó encima de ella pese a su evidente rechazo , logrando un contacto de los genitales, hasta que según la menor le salió algo amarillo por la vagina, ante lo cual el agresor le dijo que se bañara y botara el interior a la basura. Para otra ocasión, aprovechando que la menor se encontraba sola, el señor EV, aseguró la puerta que daba a la calle, siendo aproximadamente las seis de la tarde, cuando ella se disponía a

1 El nombre se registra conforme al resultado de confrontación dactiloscópica que realizó el Técnico del CTI LUIS CARLOS TORRES ENRIQUEZ, según datos de la Registraduría Nacional del Estado civil – Fl. 62 de la Carpeta y que se presenta como anexo de la estipulación probatoria – Fl. 65Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 3 pasar hacia la cocina, la tomó con fuerza de la mano, por lo que ella se asustó y empezó a llorar, y cuando quiso alejarse la amenazó con hacerle algún daño a su madre, para proceder a realizar los mismos actos erótico sexuales que en la anterior oportunidad. Posterior a estos acontecimientos, le sobreviene a la menor un sangrado vaginal anormal, por lo cual su madre la condujo para recibir atención de urgencias, al centro de Salud del Barrio

oportunidad. Posterior a estos acontecimientos, le sobreviene a la menor un sangrado vaginal anormal, por lo cual su madre la condujo para recibir atención de urgencias, al centro de Salud del Barrio Tamasagra, donde le preguntaron si había tenido relaciones sexuales, y aunque en principio no dijo nada, al salir del examen médico, decidió comentarle a su madre lo ocurrido con su primo B, de tal manera que al día siguiente, el 6 de octubre de 2011, fue remitida a Medicina Legal, donde se le practicó examen sexológico por parte del médico Forense, Dr. Miguel Darío Martínez Vélez, quien determinó que la menor presentaba sangrado vaginal abundante, y en cuanto a su himen, lo encontró íntegro, no elástico y que no había sido desflorado.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos anteriores, la Fiscalía presentó al señor BAEV el 29 de abril de 2014, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Pasto con funciones de control de garantías, donde se llevó a cabo la audiencia concentrada correspondiente.

En la imputación que no fue aceptada por el precitado, la Fiscalía le atribuyó cargos como autor a título de dolo, de los delitos de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado por el parentesco, conforme a los artículos 209 y 211-5 del C.P., y

delitos de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado por el parentesco, conforme a los artículos 209 y 211-5 del C.P., y Acto Sexual Violento agravado por la edad de la víctima y elMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 4 parentesco, según la tipificación contenida en los artículos 206 y 211 numerales 4 y 5 del Código Penal; estos delitos cometidos en concurso material y homogéneo. Luego de la imputación, ante solicitud de imposición de medida de aseguramiento intracarcelaria que realizó la Fiscalía, el señor Juez accedió a la misma y giró la correspondiente boleta de Detención. Prosiguiendo el trámite correspondiente, el ente investigador, presentó escrito de acusación el 20 de mayo de 2014, luego de lo cual, el 11 de agosto de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, manteniendo los términos de la imputación. La audiencia preparatoria se celebró el 13 de febrero de 2015, mientras que el juicio oral tuvo lugar durante los días 20, 21 y 22 de abril de 2015, fecha esta última donde la Judicatura emitió sentido de fallo condenatorio. El 30 de septiembre del mismo año se realizó la audiencia de individualización de la pena y lectura de sentencia, la cual fue apelada por el abogado

emitió sentido de fallo condenatorio. El 30 de septiembre del mismo año se realizó la audiencia de individualización de la pena y lectura de sentencia, la cual fue apelada por el abogado que asiste los intereses judiciales del procesado.

3. LA SENTENCIA APELADA La señora Jueza de primera instancia, registra los datos que permiten identificar al acusado, realiza enseguida una breve reseña de los fácticos y un resumen de los alegatos presentados en juicio por parte de la Fiscalía, la representante de Víctimas y

la defensa.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 5 Pasa luego a hacer la valoración jurídico probatoria, para lo cual se introduce en el estudio jurisprudencial sobre la conducta de actos sexuales con menor de 14 años, esto es las sentencias de la Corte Constitucional C146 del 23 de marzo de 1994, C-876 de 2011 y de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 11 de diciembre de 2003, Rad. 18.585, extractando como elemento relevante del tipo del artículo 209, la presunción de derecho que fue establecida por el legislador, atendiendo a que la persona menor de 14 años, se encuentra en circunstancias de inferioridad, de incapacidad frente al tema sexual, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual, por lo que en nada interesa que el hecho se

en circunstancias de inferioridad, de incapacidad frente al tema sexual, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual, por lo que en nada interesa que el hecho se desarrolle con la aquiescencia de la víctima. Bajo ese contexto, encuentra probado como primer elemento objetivo del tipo, que para la época de los hechos (agosto y septiembre de 2011), H.L.V.C. era menor de 14 años, pues con base en el registro civil de nacimiento aportado en juicio, contaba con apenas doce (12) años de edad, y por ende, era incapaz absoluta para asumir y ejercer responsablemente su sexualidad. En segundo lugar, pasó a analizar si la menor H.L.V.C. fue objeto de vejámenes sexuales, y si los mismos son objetivamente atribuibles a BAEV. Este aspecto, a criterio de la a quo, se encuentra demostrado con la prueba pericial; teniendo en cuenta que la psicóloga forense ANA LUCÍA HIDALGO PATIÑO, luego de entrevistar a la menor H.L.V.C. y evaluar su contenido concluyó que su relato ofrece un grado importante de validez y credibilidad, en tanto,Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 6 durante su entrevista, al evocar los hechos constitutivos del

Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 6 durante su entrevista, al evocar los hechos constitutivos del abuso sexual del cual entre otros, fue víctima la menor ya referida, evidenció espontaneidad e ilación del relato, llanto espontáneo y frecuente, signos de malestar como retraimiento y dolor (cefalea); y alteración en general; constatando el impacto emocional que causaron los hechos en la psiquis de la H.L.V.C., que hizo necesario interrumpir varias veces la entrevista. Resaltó así, la veracidad de la narración por la descripción de detalles que por la corta edad de la víctima y su total inexperiencia en el aspecto sexual. Encontró además la testigo, cambios de comportamiento destacados por la madre de la menor, entre ellos, bajo rendimiento escolar, intento de suicidio con método planeado, actitudes agresivas con los juguetes, intolerancia e irritabilidad que no tienen otra explicación que la ocurrencia del evento traumático, en tanto que se presentan con posterioridad a los hechos relacionados con un abuso sexual, que posiblemente constituye un estrés postraumático dada su permanencia en el tiempo de aproximadamente seis meses. Se basó así la perito, en criterios psicológicos (CBCA), que permiten, en términos de probabilidad, clasificar el relato de la

tiempo de aproximadamente seis meses. Se basó así la perito, en criterios psicológicos (CBCA), que permiten, en términos de probabilidad, clasificar el relato de la menor como altamente verosímil, ya que es secuencial y lógicamente estructurado (pre-evento, evento y post-evento), ubicado en tiempo y espacio, con descripción detallada de lugares, personas e interacciones, en la dinámica (acciónreacción), sin exageraciones, con respaldo afectivo y consonante con su lenguaje no verbal. Características predicables de la narración de un hecho que ocurrió realmente, pues como loMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 7 enseña la psicología, un testimonio basado en una experiencia real difiere en cuanto a su calidad y contenido del testimonio de un acontecimiento imaginario o falso. La a quo, analiza el anterior testimonio, y acoge sus conclusiones, frente a las cuales, le resultan inanes las objeciones de la defensa, en cuanto que las contradicciones que encontró son insustanciales, puesto que la testigo HIDALGO PATIÑO, explicó con suficiencia que la entrevista con la menor se llevó a cabo en las instalaciones del CTI, cumplimiento fielmente el protocolo legal. Con esta prueba, al despacho le quedó claro que fundamentalmente la alteración emocional de la menor al

se llevó a cabo en las instalaciones del CTI, cumplimiento fielmente el protocolo legal. Con esta prueba, al despacho le quedó claro que fundamentalmente la alteración emocional de la menor al rememorar los hechos al momento de la entrevista, y luego, al presentarse a la audiencia de juicio oral para manifestar que no deseaba declarar contra su pariente, tuvo origen en los sucesos objeto del juzgamiento, y no devienen de las causas expuestas por la defensa, que las relaciona con dificultades económicas de la familia, en tanto, que siempre hubo y ha existido buena comunicación al interior del núcleo familiar de la víctima (sin conflictos entre su madre y sus hermanas). La anterior prueba pericial analizada a pesar de que cuenta con un contenido referencial que proviene del relato de la menor, en su contexto no lo es, en tanto la testigo ANA LUCÍA HIDALGO PATIÑO entrevistó y valoró personalmente a la víctima, lo que obviamente le permitió observar de primera mano su comportamiento, concluyendo que es prueba directa, como así lo ha explicado la Corte entre otras en las sentencias del 9 de diciembre de 2010, radicación 34434, de 29 de febrero de 2008,Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 8 radicación No. 28257, del 18 de mayo de 2011, radicación

Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 8 radicación No. 28257, del 18 de mayo de 2011, radicación 33.651 y auto del 10 de octubre de 2012, radicación 39.511. Se apoyó también en una decisión anterior de esta Corporación, emitida en Julio 8 de 2015, NI: 5454. El despacho de primera instancia encontró además que en los mismos términos expuestos por la testigo ANA LUCÍA HIDALGO PATIÑO, conceptuó el Dr. JAVIER HERNÁN ALMEIDA ESPAÑA, quien hizo relación al respaldo afectivo y lenguaje no verbal consecuentes con el relato de abuso de H.L.V.C., quien otorgó en consecuencia en términos de probabilidad un alto grado de credibilidad, al mismo, y agregó que el hecho de que provenga de una familia desestructurada para nada afecta esa característica. Ratificando a los peritos precitados, el médico legista Dr. MIGUEL DARÍO MARTÍNEZ VÉLEZ, quien constató que H.L.V.C poseía un “himen anular íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado” ; registró en la anamnesis, el estado emocional de la menor al momento de hacer su relato de los episodios abusivos en los siguientes términos: “labilidad emocional con llanto fácil”. Con estas pruebas testimoniales, concluye el juzgado de primer nivel, que H.L.V.C., dijo la verdad, por lo cual no se acepta el

episodios abusivos en los siguientes términos: “labilidad emocional con llanto fácil”. Con estas pruebas testimoniales, concluye el juzgado de primer nivel, que H.L.V.C., dijo la verdad, por lo cual no se acepta el argumento presentado por la defensa, que atribuye la decisión de no declarar, a una falsa imputación, lo que no coincide con la evidencia, que demuestra que no existió ningún afán o interés protervo de perjudicar al acusado: EV.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 9 Así, el relato de la menor suministrado a los testigos peritos, es lo más humanamente cercano a lo que realmente ocurrió, de tal forma que el conocimiento más allá de toda duda exigido en el Art. 381 del CPP., para condenar, que hace relación a su racionalidad2 , se cumple, teniendo en cuenta que ese requisito no corresponde a la certeza absoluta y matemática que requiere la defensa, por la forma en que se presentó el contrainterrogatorio, aunque en ello los peritos resaltaron que sus conceptos se emitían esencialmente en términos de probabilidad y no de certeza. Ahora bien, la defensa, hizo mención a una contradicción entre los relatos que la menor suministró a los peritos sobre las maniobras que concretaron el abuso sexual y el examen médico sexológico; al respecto, se resalta que el Dr. MARTÍNEZ VÉLEZ,

los relatos que la menor suministró a los peritos sobre las maniobras que concretaron el abuso sexual y el examen médico sexológico; al respecto, se resalta que el Dr. MARTÍNEZ VÉLEZ, de ninguna manera descartó la existencia de la maniobra sexual abusiva descrita por H.L.V.C., conocida como “VIOLINAZO”; ello no indica que la menor haya mentido al haber expresado que fue penetrada por el abusador, en tanto, es muy frecuente en menores de 12 años que obviamente no tienen ninguna experiencia sexual, confundan una penetración vaginal con un acto sexual a nivel de la región perineal e introito vaginal. Con el anterior análisis probatorio, el despacho de primera instancia, concluyó que lo manifestado por H.L.V.C., es creíble, y brinda un conocimiento más allá de toda duda respecto de la ocurrencia de los hechos y su imputación objetiva en cabeza del acusado EV.

2 C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 abril de 2015.MP: María del Rosario González Muñoz. Rad. 43.262.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 10 El testimonio de la menor víctima, a criterio de la a quo, cumple además con las exigencias de la Corte Suprema de Justicia3 , que enseña algunas pautas para otorgar valor probatorio que permita llegar al grado de conocimiento que se requiere para

además con las exigencias de la Corte Suprema de Justicia3 , que enseña algunas pautas para otorgar valor probatorio que permita llegar al grado de conocimiento que se requiere para condena. Así, no existe una duda razonable respecto de la existencia de la conducta punible de ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 años, y en cuanto que el autor fue el acusado EV. Concluido lo anterior, la Jueza de primera instancia, continuó con el análisis del delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO, atendiendo el criterio jurisprudencial 4 , según el cual la valoración debe realizarse desde una perspectiva ex ante , retrotrayéndose al momento de la realización de la acción, sopesando la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida, por lo que la idoneidad de la coacción moral o física depende de si tuvo la entidad para doblegar o no la voluntad de cualquier persona situada en las mismas condiciones de la víctima, contexto bajo el cual un ataque sexual violento no se desvirtúa por la ausencia de gritos, golpes, llamados de auxilio o de cualquier acto de resistencia física. Con este marco, se encuentra una violencia de tipo moral, en la que la víctima es una niña de escasos 12 años de edad, y el

acto de resistencia física. Con este marco, se encuentra una violencia de tipo moral, en la que la víctima es una niña de escasos 12 años de edad, y el agresor es un joven de 21 años, por lo cual es idónea y con suficiente entidad para doblegar su voluntad, cuando se la

3 Corte Suprema de Justicia. Auto del 22 de julio de 2014. Rad. AP6454-2014, 42.885. MP: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO. 4 C.S.J. Sentencia de Casación Penal de Mayo 6 del 2015. Rad: 43.800.SP: 5395. MP MARIA DEL ROSARIO

GONZALES.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 11 amenaza con causar daño a la madre, en caso de no acceder a sus pretensiones, exigiendo además que guarde silencio, la que fue efectiva, porque la menor no delató a su agresor sino hasta que por razones de salud (trastornos en su perí odo menstrual), fue llevada a consulta médica. Ahora, en lo que respecta a las circunstancias de agravación del Art. 211 numeral 5º del C.P., ellas se encuentran configuradas, dado el parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad entre el agresor y la menor H.L.V.C. (primo hermano), vínculo que no fue controvertido por la defensa, igualmente agravado de conformidad con la misma norma: numeral 4º, pues la menor

entre el agresor y la menor H.L.V.C. (primo hermano), vínculo que no fue controvertido por la defensa, igualmente agravado de conformidad con la misma norma: numeral 4º, pues la menor para la época de los hechos contaba con apenas 12 años de edad. Finalmente el despacho de primer nivel, refirió lo concerniente al tipo subjetivo de las conductas punibles, que es doloso, en atención al conocimiento del ilícito por parte del BAEV, quien vulneró sin justa causa el bien jurídico protegido de la libertad, formación e integridad sexual de la menor, y actuó con culpabilidad, porque para ejecutar su conducta, se aseguró de estar a solas con la víctima, deliberadamente planeó y ejecutó los injustos, de ahí que abusó por un lado, de las condiciones de inferioridad física y psicológica de H.L.V.C. Así pues, quedó demostrado que la conducta del procesado además de ser típica y antijurídica es culpable y por tanto merecedora de la pena legalmente correspondiente.

4. LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSOMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 12 El señor defensor, cuestiona la credibilidad que el despacho de primera instancia otorga al relato de la menor supuestamente afectada, realizado ante los peritos quienes rindieron testimonio en juicio oral, sobre lo cual presenta los siguientes

primera instancia otorga al relato de la menor supuestamente afectada, realizado ante los peritos quienes rindieron testimonio en juicio oral, sobre lo cual presenta los siguientes fundamentos: De conformidad a lo preceptuado por la Corte Constitucional, la “prueba de referencia”, representa una excepción a la regla general del principio de inmediación, al tiempo que dificulta intensamente la contradicción y altera las exigencias del principio de concentración. Dicha excepcionalidad ha sido estudiada en la sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de marzo de 2008 radicado 27.477 y de la Corte Constitucional, en su fallo C-144 de 2010, en las que se explica que el valor probatorio de la prueba dependerá del soporte que encuentre en otros medios de prueba. Por otra parte, menciona que el artículo 1º de la ley 1652 de 2013, regula lo concerniente al procedimiento que se debe seguir para el desarrollo de la entrevista forense a menores, el cual en el caso no se cumplió porque los informes y/o entrevistas efectuadas por la Dra. Ana LUCÍA Hidalgo Patiño, psicóloga del C.T.I. a la menor H.L.V.C., víctima del abuso, no se tuvo en cuenta al funcionario defensor de familia, a quien debió primero someterse el cuestionario para su revisión y aprobación, y que no basta simplemente que esté presente,

debió primero someterse el cuestionario para su revisión y aprobación, y que no basta simplemente que esté presente, pues le compete calificar cada pregunta que se vaya a efectuar y obtenida la aprobación podrá continuar el interrogatorio, y que para ello debe quedar el respectivo registro en el formato de entrevista pregunta por pregunta, cosa que para nada seMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 13 evidencia ni en el INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPOFPJ – 11, de fecha agosto 28 de 2012 suscrito por la Dra. Ana LUCÍA Hidalgo Patiño, ni en sus respectivos anexos, lo que hace de por si NULA la prueba obtenida. De igual forma, señala que el informe al que se hace alusión, en su punto 2º, objetivo de la diligencia, primero refiere- “ REALIZAR AMPLIACIÓN DE ENTREVISTA A HLVC”, lo cual quiere decir que con antelación la misma funcionaria o alguien ya había realizado una entrevista a la menor, y una vez más efectuó dicha labor, lo que contraviene el parágrafo 2º de la ley 1652 de 2013, que preceptúa que durante la indagación e investigación la victima menor de edad será entre vistada preferiblemente una vez y solo de manera excepcional, podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta su interés superior.

investigación la victima menor de edad será entre vistada preferiblemente una vez y solo de manera excepcional, podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta su interés superior. Agravando la anterior situación, que la menor fue también entrevistada por la psicóloga MYRIAM LORENA FONSECA, funcionaria de la Policía Nacional, y el psicólogo JAVIER ALMEIDA ESPAÑA, del I.C.B.F., contando así que en más de cuatro oportunidades se ha efectuado entrevistas a la menor. Pese a las falencias puestas de presente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, acoge los criterios expuestos por los profesionales antedichos, a lo que se debe agregar que ellos en sus declaraciones durante el juicio oral, manifiestan que lo expresado en sus informes solo puede ser tomado con grado de probabilidad, sin llegar al nivel de la certeza.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 14 Siendo así, en realidad no existe una prueba que determine la afectación sicológica de la menor, que lleve a concluir que la narración de los hechos sea cierta, cuando además la misma psicóloga en su informe, sugiere que se vuelva a realizar el examen sexológico, para tener mayor certeza sobre lo que la víctima manifiesta.

psicóloga en su informe, sugiere que se vuelva a realizar el examen sexológico, para tener mayor certeza sobre lo que la víctima manifiesta. De igual forma, el Dr. MIGUEL DARÍO MARTÍNEZ VÉLEZ, quien rindió el Informe Técnico Médico Legal Sexológico, manifestó que él no estaba capacitado para hacer una valoración psicológica de la menor, sino solo física, que fue la que realizó y determinó que no existe desprendimiento de himen. Sugirió además que se haga una valoración psiquiátrica como así también lo sugirió el Dr. Almeida España. Concluyó, el señor defensor considerando que no existe prueba alguna contra su representado, que con grado de certeza determine su responsabilidad penal en el delito que se le acusa En consecuencia solicitó se revoque el fallo de fecha 30 de septiembre de 2015, proferido contra BAEV y en consecuencia absolverlo de toda responsabilidad.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Esta Corporación, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión emitida el día 30 de septiembre de 2015, por el Juzgado PrimeroMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 15 Penal del Circuito de Pasto, de conformidad con lo dispuesto en

Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 15 Penal del Circuito de Pasto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. 5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS Conforme a los cuestionamientos formulados por la parte apelante, la Sala verificará si la prueba allegada al juicio, permite adquirir el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del señor BAEV para proferir en su contra sentencia condenatoria. Para asumir una posición frente a lo anterior, será necesario resolver de manera previa los siguientes aspectos: ¿La versión suministrada por la menor víctima a los peritos psicólogos y de medicina legal, que fue registrada en sus informes y bases de opinión pericial, puede atenderse como prueba de referencia y si es así, puede valorarse pese a que ella se presenta a juicio y decide ejercer su derecho a no declarar en contra del acusado quien es su primo?. ¿La sentencia de condena que se impone en contra del acusado por parte de la Jueza de primera línea, se fundamenta únicamente en prueba de referencia?.

Para resolver, la Sala revisará los siguientes aspectos: i) Admisibilidad de las pruebas de referencia cuando éstas provienen de menores de edad, víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, ii) Existencia y

Admisibilidad de las pruebas de referencia cuando éstas provienen de menores de edad, víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, ii) Existencia y contenido de una declaración anterior al juicio oral, iii) Ejercicio del derecho de no incriminación en contra deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52-001-6000-485-2011-1466 N.I. 10388 16 integrantes de la familia, en los casos de menores de edad, víctimas de delitos contra contra la libertad, integridad y formación sexuales, iv) Las declaraciones de los peritos como prueba directa o de referencia, v) Exigencias de la Ley 1652 de 2013, respecto de aquellas manifestaciones vertidas por la menor H.L.V.C. a los peritos. 5.3. ESTUDIO DEL CASO Siendo adversa la decisión de fondo adoptada en el primer nivel, para la situación jurídica del procesado, la verificación leg