TSDJ PSO SP - 520016000485-2014-04442 NI 23960-(17-05-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL SENTENCIA CONDENATORIA - PRUEBA SUFICIENTE PARA CONDENAR: Existencia de prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del procesado. ACTO SEXUAL ABUSIVO - Elementos estructurales. ACCIÓN TÍPICA EN DELITOS SEXUALES: Los actos sexuales con relevancia típica son todos aquellos que persigan la satisfacción de una apetencia sexual y que sea idóneo para conseguir este propósito. ACTO SEXUAL ABUSIVO - TRASCENDENCIA JURÍDICA: Valoración. (…) la conducta sexual con trascendencia penal debe tener una especial prolongación en el tiempo, porque no es posible asegurar que de un acontecimiento fugaz, breve, singular y expedito se pueda alcanzar a vulnerar bienes jurídicos como la libertad, la integridad y/o formación sexuales, porque un acto eminentemente momentáneo y sorpresivo no orienta a la satisfacción de un deseo libidinoso. (…) (…) En esa dimensión, resulta totalmente acertado el fallo de primer nivel, en cuanto escinde el análisis de los dos (2) episodios base de imputación fáctica al señor JOG, y no los encuentra ajustables a la previsiones normativas del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS (…) (…) Este análisis jurídico trasciende de manera conveniente la simple realidad ontológica del rozamiento del seno y el tocamiento de una pierna de la menor

DKIN, por parte del señor JOG, (…) para profundizar en que no se ha decantado probatoriamente en el proceso la intencionalidad o finalidad libidinosa del autor, ni la trascendencia jurídica social de esos actos aislados de interacción física. (…) no quedaba camino diferente que la absolución del acusado, por efecto de que la duda probatoria (…) VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JÚRÍDICA Y PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: E s factible condenar por una conducta punible diferente a la que fue objeto de acusación siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico de la imputación. (…) como una de las características propias de la ACUSACIÓN es su provisionalidad, por aquello que el debate probatorio del juicio oral puede llevar a situaciones que permitan variar su calificación jurídica [principio de progresividad], pero con profundo respeto por el núcleo fáctico de la imputación, resulta admisible que un Juez pueda condenar por un delito distinto al acusado –incluso sin que exista petición expresa de la Fiscalía- (…) (…) en este caso resulta perfectamente posible adentrarse en el estudio de la alternativa típica penal de ACOSO SEXUAL (…), más aún cuando esta tipología establecida en el artículo 210-A del Código Penal, adicionado por el artículo 29 de la Ley 1257 de 2008, constituye una de las modalidades de Actos Sexuales Abusivos consagradas por el Legislador, esto es que se encuentra encasillada

en el mismo libro, título y capítulo del delito base de acusación [ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS – artículo 209 ídem], contiene una cantidad de pena de prisión superlativamente menor a éste, y ha sido el tema objeto de debate interpartes en curso de las alegaciones finales; de suerte que no se estaría sorprendiendo a la defensa con el estudio de su posible configuración.(…)JOG

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NI. 23960 2 ACOSO SEXUAL – Estructura. VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN AL DELITO DE ACOSO SEXUAL – Procedencia. (…) Esta declaración está refiriendo la existencia de una seguidilla de actos oprobiosos atribuibles a JOG, los que se encuentran marcados por la insistente molestia, asedio, hostigamiento y persecución a la entonces preadolescente DKIN, que contaba con escasos once (11) años y algunos meses de vida al momento de los hechos (…) Ello explica la entrega de dádivas económicas que le ofrendaba, la forma como la importunaba para tener acercamientos físicos, lo que le permitió tocarle la pierna en una ocasión y su seno izquierdo en otra; todo esto lo alcanzó a dimensionar la menor como actos libidinosos o cargados de lascivia que no debía soportar, motivo por el cual los puso en conocimiento de sus progenitores. (…)

(…) El presente juicio se adelantó en contra de JOG como acusado de ser autor

material doloso de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 209 DEL Código Penal, (…) Esta fórmula de acusación inicial no tuvo vocación de prosperidad, por falta de pruebas relacionadas con la trascendencia o connotación de los actos libidinosos -diferentes al acceso carnalque se atribuían; pero han sido readecuados en la figura del ACOSO SEXUAL, delito respecto del cual se ha encontrado viable emitir sentencia de condena en esta instancia, porque una determinación de esta naturaleza no se encuentra en contravía de las reglas que rigen el “principio de congruencia fáctica”. (…) Sentencia Penal Nº: 011

Radicación: 520016000485-2014-04442 NI. 23960

Acusado: JOG Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS AGRAVADOS Acta de Aprobación: 108 del 12 de mayo de 2022

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, diecisiete (17) de mayo del dos mil veintidós (2022) ASUNTO A DECIDIR: Procedente del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nariño) ha llegado el proceso penal que por el probable delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, en modalidad agravada, en concurso homogéneo y sucesivo, se adelanta en contra del señor JOG. Corresponde a la Sala resolver la impugnación

presentada por el doctor JONATHAN KARLO MARTÍNEZ OJEDA, en suJOG

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NI. 23960 3 condición de Representante de Víctimas, en contra de la sentencia absolutoria proferida en primera instancia el día 28 de febrero de 2021. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Han sido narrados en el Escrito de acusación por el Fiscal 52 Seccional CAIVAS de Pasto, doctor JAIRO ALBERTO FAJARDO RONDÓN, de la siguiente forma:

“El día 09 de junio de 2014 la menor DKIN de diez (10) años de edad [nacida el 15 de enero de 2003], se encontraba haciendo tareas en la casa de su abuelo ubicada en el barrio Deportivo del municipio de Chachaguí (Nariño) y en determinado momento alguien golpeó la puerta, ella trató de salir a abrir pero el señor JOG, quien es la pareja de su tía J, no se lo permite, en ese instante le pasó por su rostro un billete de dos mil pesos y de inmediato la menor siente un olor raro y empieza a marearse, siendo entonces cuando aquel aprovecha para tocarle sus senos por encima de la ropa e intenta tocarle otras partes de su cuerpo, pero entonces la menor logra correr hasta la pieza de su primo C”. “Días antes, en el mismo lugar de los hechos, la menor DKIN, que en ese momento estaba acompañada de su prima J, le pide al señor JOG

que le prenda el computador y él aprovecha para tocarle sus piernas e intenta tocarle la vagina por encima de la ropa, pero sin conseguirlo, porque la menor tenía cargada en sus piernas a su prima J”. ACTUACIONES PROCESALES El 31 de julio de 2017 se formuló imputación en contra del señor JOG, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chachaguí, en funciones de control de garantías; se le atribuyó autoría material en el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, en modalidad AGRAVADA, según lo previsto en los artículos 209 del Código Penal [El que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14 años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”; y el artículo 211 numeral 2 de la misma codificaciónJOG

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NI. 23960 4 preceptúa que [La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando: El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” ; lo anterior bajo el fenómeno concursal del artículo 31 del Código Penal. Frente a estas imputaciones no hubo allanamiento a cargos. No se requirió medida de aseguramiento alguna en contra del acriminado.

En los mismos términos referidos anteriormente fue radicado el escrito de acusación, cuyo trámite fue asignado al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nariño), en donde se llevó a cabo la audiencia de Formulación de Acusación el 21 de marzo de 2018, sin novedad alguna. El día 3 de septiembre de 2018 se celebró la audiencia preparatoria y la audiencia pública de juicio oral se llevó a cabo en diversas sesiones del 11 de junio, 9 de agosto y 10 de diciembre de 2019, 15 de junio de 2021 y 18 de febrero de 2021. En esta última oportunidad se anunció el sentido del fallo absolutorio y se leyó la sentencia correspondiente. Contra esta decisión fue interpuesto recurso de apelación por el abogado que actúa en representación de las víctimas, el cual fue debidamente sustentado en tiempo, cuyo trámite ha dado lugar al arribo del proceso a esta instancia judicial. FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nariño) profirió un corto fallo, del cual por su misma precariedad se pueden transcribir todos los argumentos que sustentan la absolución del señor JOG: “Si bien la fiscalía en audiencia de acusación al enlistar los hechos jurídicamente relevantes, indicó de tratarse de unos comportamientos adecuados al artículo 209 del C. P., adelantada la audiencia de juicio oral, practicadas las pruebas, no se demostraron”.JOG

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NI. 23960 5 “Para iniciar, la declaración de la menor no aporta mayor información sobre lo ocurrido el día 9 de junio de 2014, no se da una explicación clara de cuales fueron los actos constitutivos del presunto abuso, indica haber estado en la casa de la abuela, donde también se encontraba el procesado, golpean la puerta y ella se dispone abrir, lo cual, el procesado le impide y cuando se quería ir le pasa como un billete y sale corriendo, cuando estaban ahí le alcanzó a rozar el seno, en otra oportunidad estaba cerca al computador cargada su prima, cuando le solicita ayuda para usar el computador le toca la pierna”. “Para el evento de 9 de junio de 2014, el solo rozamiento del seno de por sí no puede constituirse como un acto de tipo erótico sexual, conforme lo relatado por la menor, se trató de un acto fugaz sin la potencialidad de colocar en peligro el bien jurídico tutelado, no se da una información para inferir la intención del agente si era tocarle el seno a la menor, puede interpretarse como un intento de tocarla como también puede tratarse de un acto aislado fruto de la inter acción física cuando la menor al abandonar la casa y el procesado pasarle el billete se dio este contacto sin la intención de agredir la dignidad de la menor, del interrogatorio rendido por la menor no se puede extraer una explicación lógica a este hecho para adecuarlo a un comportamiento erótico sexual”. “Lo mismo ocurre para el evento cuando dice la menor haberle tocado la pierna, tampoco se hizo claridad en la forma como ocurrieron y si estos tenían el interés de afectar el bien jurídico tutelado, las

erótico sexual”. “Lo mismo ocurre para el evento cuando dice la menor haberle tocado la pierna, tampoco se hizo claridad en la forma como ocurrieron y si estos tenían el interés de afectar el bien jurídico tutelado, las manifestaciones hechas por la menor en audiencia de juicio oral fueron confusas”. “El artículo 404 del C. P. P., fija como reglas de apreciación del testimonio, los procesos de rememoración el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas”. En estos aspectos la menor no fue muy colaboradora con el interrogatorio de la fiscalía, sus respuestas fueron vacilantes, vemos como al inicio del interrogatorio al indagar la fiscalía sobre los hechos le contesta con una pregunta: “que el intentó abusar de mi”, para la fecha de su declaración en audiencia de juicio oral ya contaba con la edad de 16 años, es decir, ya podía discernir las preguntas realizadas por la fiscalía, las cuales eran claras y no se empleaba ningún tecnicismo para hacerlas confusas, antes al contrario la declarante era quien vacilaba al responder. Si bien los hechos ocurrieron en el mes de junio de 2014, para la audiencia de juicio habían transcurrido cinco años, por la edad de la menor a la fecha de los hechos y audiencia de juicio oral, la rememoración de los mismos no puede tornarse difusa, y por la fecha de la declaración ya tenía un cierto grado de preparación y madurez para responder el cuestionario de la fiscalía, sin embargo, no se hizo un relato detallado de los hechos para tenerlos como de carácter sexual”. “Si bien los demás testigos hablan de un presunto abuso, esta información fue recibida de parte de la menor, a ellos no les consta los hechos, además constituye prueba de referencia y si se quería

carácter sexual”. “Si bien los demás testigos hablan de un presunto abuso, esta información fue recibida de parte de la menor, a ellos no les consta los hechos, además constituye prueba de referencia y si se quería usar estas declaraciones el camino era el refrescamiento de memoriaJOG

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NI. 23960 6 o la impugnación de la credibilidad de la testigo o como testigo adjunto, para que la menor en audiencia de juicio oral dé las correspondientes explicaciones, para el caso se contaba con la disponibilidad del testigo, quien no dio mayores explicaciones sobre los hechos objeto de investigación, era ella como conocedora de las circunstancias de tiempo modo y lugar quien debía someterse al interrogatorio cruzado en garantía del derecho de confrontación a favor del procesado”. “Para esta judicatura no se encuentran demostrados los hechos jurídicamente relevantes de la acusación constitutivos de actos sexuales con menor de 14 años”. “Respecto de la petición subsidiaria de acoso sexual, no se demuestran los elementos del tipo penal, de la declaración de la menor no se puede predicar si por parte del procesado hubo exigencias explícitas o tácitas de contenido sexual”. “En este orden se resuelve el litigio con sentencia absolutoria al no cumplirse con los estándares probatorios del artículo 381 del C. P. P. y en consecuencia no desvirtuarse la presunción de inocencia”. ARGUMENTACIONES DEL IMPUGNANTE El Representante de víctimas, doctor JONATHAN KARLO MARTÍNEZ

OJEDA, manifestó su desacuerdo con el fallo absolutorio y en su lugar solicitó que se emitiera sentenciamiento de condena en contra de JPG, indicando que del testimonio de la menor víctima DKIN emanan los elementos constitutivos del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS por el cual este fue acusado, ya que en el juicio fue clara y directa indicando “Él intentó abusar de mí. Ese día que yo estaba en mi casa, me llamó y fui a la casa de mi abuela, cuando fui yo estaba comiendo, sonó la puerta que estaban golpeando, cuando yo quería ir a abrir él estaba tapando la puerta, más al ladito queda donde trabaja mi abuelo, iba a salir por otra puerta y él no me dejaba salir y empezó a tapar la puerta, cuando yo me quería ir de ahí me pasó con un billete, cuando salí corriendo estaba mi primo no me quiso hacer caso, mi hermano estaba afuera y estaba muy asustada, mi hermano me dijo que me tranquilice”. Señaló que, cuando se la interrogó sobre el contacto físico, dijo: “Recuerdo que él me alcanzó a rosar la parte del seno”; y a la pregunta que le formuló la Fiscalía sobre si previamente a dicho episodio había ocurrido otro incidente con el señorJOG

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JOG la menor informó: “sí el me daba plata, me decía que me acerque en una ocasión yo estaba con mi prima y le pedimos ayuda para que nos haga a colocar un

juego y el empezó a tocar la pierna. Yo estaba sentada y el empezó a meterme la mano por la pierna, como mi prima estaba encima me quité de una”. Adujo que este relato se encuentra soportado en elementos objetivos de corroboración periférica, que emanan de los testimonios periciales de los doctores VÍCTOR OSWALDO PEÑA HERNÁNDEZ, que es Psicólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Pasto (Nariño), y de la doctora ALEJANDRA JOHANA CALDERÓN BARCO, quien para la época de los hechos fungía como médica del Hospital Infantil. Adujo que el primero realizó un relato de lo dicho por la menor exactamente igual al ofrecido por esta en el juicio oral; posteriormente explicó el método científico utilizado para el estudio del caso, y refirió que cuando abordó a la menor DKIN estaba en condiciones normales, no tenía alucinaciones, que mostraba una tristeza al momento de narrar hechos motivo de investigación, manifestaba rencor hacia el indiciado y vergüenza propia al narrar los hechos; tenía memoria conservada, le indicó que tuvo pesadillas no patológicas, que explicó lo del tono bajo en el que ella se expresaba, porque ella manifiesta que era un “poco tímida”, pero luego se tornó tímida. Refirió que a raíz de los hechos y de la investigación tuvo dificultades académicas en sexto y séptimo grado; éste último año académico lo perdió. Refirió que la información entregada por la menor era coherente y congruente, la refería en un lenguaje vivencial, con

muchos detalles respecto a lo que había sucedido con el indiciado. Refirió que la menor adujo que después de los hechos tiene dificultad para relacionarse, es introvertida y muestra bajo rendimiento escolar, sentimientos inadecuados, signos depresivos, se trata de aislar frente a al tema. Concluye que su relato es claro, modula rencor, tristeza, hayJOG

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NI. 23960 8 malestar psico-emocional, se torna depresiva; esto último – en criterio del impugnanteson muestra de las consecuencias psicológicas producidas por el delito, las que aduce fueron tan graves que produjeron daños en su comportamiento. Se adujo que la médica del Hospital Infantil corroboró la coincidencia del relato de la menor, adicionando que cuando la abordó tenía muestras de intoxicación, porque había vomitado en aproximadamente 6 ocasiones, pero no se pudo establecer la clase de sustancia que ocasionó el episodio ya que en los exámenes no fueron encontrados residuos de la sustancia. El impugnante trajo a colación el testimonio de la señora NJNC, quien es tía de la víctima y vive en unión libre con el acusado JOG, del cual refiere que se puede acreditar cómo la menor no mintió en su estado de intoxicación y malestar, ya que ella adujo en juicio que “la miré mareada y vomitó algo blanco, la mamá y yo la llevamos al centro de salud, me dijo don J me violó, yo quedé asustada y me fui al taller de mi esposo y le reclamé” ; que igualmente mencionó en juicio que existió un enojo familiar de casi cuatro (4) años por haber acusado al señor JO, pero indica que en

violó, yo quedé asustada y me fui al taller de mi esposo y le reclamé” ; que igualmente mencionó en juicio que existió un enojo familiar de casi cuatro (4) años por haber acusado al señor JO, pero indica que en medio de su testimonio hay un claro interés en favorecer al procesado por la relación sentimental que sostienen. También indicó que debe valorarse como elemento que sirve de corroboración a lo dicho por la menor lo relativo a los regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual. Que es aquí en donde se encuentra que la menor adujo: “sí el me daba plata, me decía que me acerque en una ocasión yo estaba con mi prima y le pedimos ayuda para que nos haga a colocar un juego y el empezó a tocar la pierna” . Indica que este elemento es preciso para corroborar que los tocamientos no fueron producto de una reacción esporádica o de reflejo, sino que fue el resultado deJOG

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NI. 23960 9 intentos de acercamiento, de ofrecimientos de sumas monetarias con fines libidinosos o de características sexuales, y no cómo el Juez interpretó como un simple rozamiento de sus partes íntimas. Recapitula afirmando que debe revocarse la sentencia y emitirse condena en segunda instancia porque existen elementos indicadores del abuso sexual, como son: el daño psíquico sufrido por la menor, su cambio de comportamiento, el lugar en casa de su tía donde se dieron los hechos, identificó al victimario como esposo de su tía, las actividades anteriores cómo el ofrecimiento de dinero, luego los tocamientos a su seno y cuando su primita estaba en sus piernas el

cambio de comportamiento, el lugar en casa de su tía donde se dieron los hechos, identificó al victimario como esposo de su tía, las actividades anteriores cómo el ofrecimiento de dinero, luego los tocamientos a su seno y cuando su primita estaba en sus piernas el tocamiento de las piernas, ante la rápida reacción de la menor los tocamientos no continuaron; le ofrecía dinero para que se le acercara y lo hizo cuando no había ningún adulto en la casa, aprovechando la situación de que los padres de la menor no estaban en el municipio de Chachaguí; indica que el abuso no fue percibido por otras personas al encontrarse casi solos en la casa, pero de inmediato la menor reaccionó; todos se enteraron de lo sucedido. Sobre la reacción física que la menor relacionó con el paso de un billete por su cara, indica que pudo ser producto de la conmoción que ella vivió. En punto de la discusión sobre si con lo probado en juicio, efectivamente los hechos encuadran en un delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS, o si estamos en presencia de otro tipo de conducta, como por ejemplo lo contemplado en el artículo 210-A que trata del ACOSO SEXUAL, indica el Representante de víctimas que se cumple con los requisitos objetivos y subjetivos de los ACTOS SEXUALES ABUSIVOS , ya que se probaron esos actos diversos del acceso carnal abusivo con menor de 14 años, se pudoJOG

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NI. 23960 10 probar el estado de mareo, de vómito de la menor, circunstancia generada por el hoy procesado. Con todo, indica que si en criterio de la segunda instancia no se cumple con los requisitos enmarcados en esa conducta penal, se debe condenar por el delito de ACOSO SEXUAL, y que el condenar por una conducta diferente a la acusada es un tema que ha generado mucha polémica durante algunos años, pero que hoy se encuentra aclarada por la jurisprudencia [sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP2390-2017 (43041), Feb. 22/17] , la cual exige (i) que La nueva conducta corresponda al mismo género, (ii) que la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, (iii) que la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación y (iv)que no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes. Afirma que para la configuración del delito de ACOSO SEXUAL, establecido en el artículo 210-A del Código Penal a través de la ley 1257 de 2008, en el proceso de tipificación de los concretos hechos es necesario dilucidar dos conceptos fundamentales en su estructura, de una parte lo concerniente al sujeto activo de la conducta y a la jerarquía que ostentaba sobre la víctima; y el otro, el relativo a los verbos rectores sobre los cuales se manifiesta. Sobre el primero aduce que puede ser autor quien ostente determinada calificación de “superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica” . Aquí se sirvió recordar que en el testimonio de la propia compañera permanente del acusado se mencionó que dejó a

manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica” . Aquí se sirvió recordar que en el testimonio de la propia compañera permanente del acusado se mencionó que dejó a cargo al señor JG del cuidado de la menor víctima, que le dio la orden de no dejarla salir, esto explica esa posición de autoridad y poder que tuvo en ese momento sobre la víctima, además de ser compañero permanente de la tía de la víctima, que podría considerarse con que se aprovechó de ese vínculo familiar para cometer la conducta. Lo segundo que afirmó debía tenerse en cuenta fue la habitualidad oJOG

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NI. 23960 11 permanencia de las conductas dirigidas a los fines sexuales no consentidos, lo que –en su sentirse desprende de los verbos alternativos previstos para su realización “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente”. Dijo que en el juicio fue probado por el testimonio de la menor, en concordancia con sus relatos tanto con el perito psicólogo del INML cómo con la médico del Hospital Infantil Los Ángeles, que el procesado en una ocasión tocó su pierna cuando ella y su primita le pidieron les ponga un juego en el computador, agrediéndola con esto de manera sexual y en un segundo episodio deteniéndola para que no saliera del cuarto, momento en el cuál la misma víctima lo relató como un claro acto de asedio físico, y que en ese momento se repite un rose

en la zona de su seno. Aduce que de lo anterior se puede evidenciar una actividad persistente, incesante y continua entre el acusado JOG y la víctima, queriendo doblegar la voluntad de la menor; Termina manifestando que este delito no requiere para su consumación de un resultado, en lo que al cometido sexual respecta. Resalta que el asedio, entre otros verbos, no reclama la prolongación en el tiempo, sino de insistencia en el actuar, que se traduce inequívoca pretensión de obtener el favor sexual, a pesar de la negativa de la víctima. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER Revisadas en detalle las argumentaciones del impugnante, para contraponerse a la sentencia absolutoria emitida en favor del acriminado, advierte la Sala que el siguiente es el aspecto jurídico fundamental que se debe considerar: ¿Se ha recopilado en el plenario el volumen de prueba necesario para condenar al señor JOG, como autor material del delito de “ACTO SEXUAL VIOLENTO ABUSIVO”, por el cual se lo ha venido acusando, o de unoJOG

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NI. 23960 12 diferente, como sería el de ACOSO SEXUAL, respecto del cual se solicitó condena en el alegato final? ARGUMENTACIONES DE LA SALA 1.- Cuestiones preliminares: Hemos indicado en precedencia que el aspecto jurídico fundamental que concita la atención de la Sala no es diferente a establecer si el acervo probatorio recopilado legalmente establece, con la suficiencia

exigida por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal vigente (más allá de toda duda), la configuración del delito sexual por el cual se procede de ACTO SEXUAL ABUSIVO, y la responsabilidad penal que se le pudiera derivar al acusado JOG. Como quiera que el defensor de los intereses jurídicos de la víctima, doctor JONATHAN KARLO MARTÍNEZ OJEDA, reclama con insistencia la revocatoria de la sentencia absolutoria emitida en favor del acusado para que se emita sentencia de condena -bien por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS ora por el de ACOSO SEXUAL-, por la razón principal de que -en su criterio jurídicoexiste en el proceso el volumen probatorio exigido por la ley procesal penal para emitir condena, le corresponde a la Sala revisar profunda y desapasionadamente el asunto, en orden a establecer la veracidad de aquellas fundamentaciones. Con ese propósito, debe precisarse en esta providencia de segundo grado los elementos estructurales del delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO, establecido en el artículo 209 sustantivo penal; se tratará sobre las dificultades que presenta la investigación de delitos sexuales,JOG

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NI. 23960 13 por el marco de intimidad en las que éstas prácticas se desarrollan y cómo deben analizarse los indicadores de corroboración periférica, que permitan arrimar a decisiones con corrección jurídica. Una vez

finalizado este examen, se analizará el caso concreto, con el fin de establecer si la valoración que el Juez de primer grado hizo de la prueba para emitir sentencia absolutoria se ajusta a la legalidad, o si, como lo afirma el apelante, desconoce la realidad probatoria y la normatividad que la regula y, por el contrario, debe ser revocado dicho fallo y emitirse sentencia de condena, bien por el delito aludido o por el de ACOSO SEXUAL que trata el artículo 210-A del Código Penal, sin que con ello se afecte el principio de CONGRUENCIA. 2.- Análisis estructural del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS. Establece el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5° de la ley 1236 de 2008, que incurre en este punible cualquiera que (1) realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o (2) en su presencia, o (3) lo induzca a prácticas sexuales, tipología penal esta que conmina penas de prisión oscilantes entre 9 y 13 años. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 27 de julio de 2009 [radicado 31948, MP. YESID RAMÍREZ BASTIDAS] precisó que la primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, es decir que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea meramente un espectador de los actos erótico que se realizan frente a él, y la última hipótesis normativa

reclama que al menor se lo instigue o persuada para que entre aJOG

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NI. 23960 14 practicar actos relativos a su instinto sexual, con clara anticipación al natural despertar de su libido. La norma no demanda en el sujeto activo determinación o connotación especial, pero si trae una condición especial en el sujeto pasivo de carácter etario, esto es que no haya alcanzado un nivel de edad de catorce (14) años, que es el baremo que tiene establecido el sistema jurídico Colombiano para alcanzar el nivel de capacidad de determinación sexual. Frente a conductas punibles de esta naturaleza “ se presume del menor