TSDJ PSO SP - 520016000485 2016 00814 NI 16077-(14-12-2016)

1 RECURSO DE APELACIÓN - El auto que acepta una prueba no admite recursos – Se abstiene la Sala de conocer el recurso interpuesto en contra de la decisión proferida durante el trámite de juicio oral, que dispuso continuar con el testimonio presentado de quien ya había intervenido durante la práctica probatoria de la defensa, al constituir una orden de trámite, y si en gracia de discusión, se la podría catalogar como interlocutorio, no admitiría el recurso de apelación, siendo que es suceptible del mismo el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral, no el que la decreta./ Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 00814 NI 16077

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 520016000485 2016 00814

Procesado : WACB Número Interno : 16077

Aprobado : Acta No. 24 del 9 de diciembre de 2016

San Juan de Pasto, catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a estudiar la apelación interpuesta por la Fiscalía, el Delegado del Ministerio Público y la Representación de víctimas, en contra de la decisión proferida por la señora Jueza Segunda Penal del Circuito de Pasto, quien no accedió a la oposición frente a la recepción de un testimonio, durante el trámite de juicio oral que se adelanta en contra del señor WACB, acusado por la presunta

Penal del Circuito de Pasto, quien no accedió a la oposición frente a la recepción de un testimonio, durante el trámite de juicio oral que se adelanta en contra del señor WACB, acusado por la presunta comisión de un delito de Homicidio en concurso con Porte ilegal de armas.

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE2

De acuerdo al escrito de acusación, los fácticos que en esta oportunidad son objeto de estudio por esta Colegiatura, tuvieron ocurrencia en esta ciudad, el día 8 de febrero de 2016, cuando es agredido con arma de fuego el menor FYMF, quien fallece como consecuencia de ello, lográndose la aprehensión del presunto autor quien fue identificado como WACB. El 9 de febrero subsiguiente, ante el Juzgado Segundo Penal Ambulante con Función de control de Garantías de Pasto 1 , se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra del precitado, por la comisión del delito de Homicidio Agravado y Porte ilegal de armas, según lo previsto en los artículos 103, 104 numerales 4 y 7, y 365 del C.P. El 4 de abril de 2016, la Fiscalía 2ª Seccional de esta ciudad presentó escrito de acusación, correspondiéndole por reparto al

El 4 de abril de 2016, la Fiscalía 2ª Seccional de esta ciudad presentó escrito de acusación, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, despacho en el cual se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 26 de julio de la misma anualidad, y la audiencia preparatoria el 31 de agosto de este año. En cuanto al trámite del juicio, se dio inicio el 12 de octubre de 2016, el cual se desarrolló en varias sesiones, hasta que el 25 de octubre del mismo año, durante la práctica de pruebas de la defensa, se presentó oposición por parte del señor Fiscal, a la recepción del testimonio del señor FABIAN OBANDO ROSERO, quien ya había rendido declaración a instancias de la misma defensa en una sesión anterior.

1 CD 1 Audiencias preliminares y Acta Fls. 4 y 63 Explica el ente acusador, que el testigo en mención, ya rindió declaración, y se sometió al interrogatorio cruzado, pretendiéndose en esta oportunidad la introducción de unos elementos, lo que corresponde a una actuación que debió adelantarse en la primera oportunidad, de lo que deviene en extemporáneo que se pretenda someter a un nuevo interrogatorio respecto a esos elementos. Se presentó un error de la defensa que se pretende corregir sin atender

oportunidad, de lo que deviene en extemporáneo que se pretenda someter a un nuevo interrogatorio respecto a esos elementos. Se presentó un error de la defensa que se pretende corregir sin atender a que los términos para cada etapa son preclusivos. Hace referencia a que lo normado en el artículo 393 del C. de P.P., opera para aquellos eventos en que se requiera una aclaración de lo ya declarado, más no para volver a recepcionar un testimonio e introducir elementos que no ingresaron en la primera intervención. Como tal oposición no fue aceptada por la señora Jueza, presentó recurso de apelación, al que se unieron el Delegado del Ministerio Público y la Representación de víctimas. De importancia para la presente decisión resulta recordar lo ocurrido en desarrollo del juicio, en lo que respecta a la práctica de pruebas de la defensa, como se pasa a exponer: Resulta que en esa etapa, se llamó al estrado en primer lugar a la testigo YULISSA ELIZABETH BURBANO LOPEZ, y al finalizar su intervención, luego de responder a las preguntas complementarias que realizó la Jueza, la defensa realizó solicitud para que se advirtiera a la testigo estar disponible porque eventualmente la requeriría para exhibirle unos elementos materiales probatorios2 , sin que se presentara oposición por parte de la Fiscalía. Igual situación sucedió respecto del testimonio del señor JONATHAN

sin que se presentara oposición por parte de la Fiscalía. Igual situación sucedió respecto del testimonio del señor JONATHAN RINCON RUIZ 3 , y en general respecto de todos los testigos

2 CD 4 Audiencia de juicio oral. Octubre12 de 2016. Archivo 3 Record 00:21:50 3 CD 4 Audiencia de juicio oral. Octubre12 de 2016. Archivo 3 Record 00:45:054 presentados a instancias de la defensa4 , pero también de uno de los testigos comunes que durante la práctica probatoria de la Fiscalía ya había intervenido en el juicio, el patrullero LUIS MIGUEL

CHALAPUD GONZALEZ.5

Pese a lo anunciado por la defensa, y cuando pretendió continuar con los testimonios a fin de exhibir un EMP, se presentó una aclaración por parte de la Jueza, quien llamó la atención, acerca de que no resultaba procedente dicho trámite en virtud de que el anunciado EMP no había sido introducido por el testigo de acreditación, ante lo cual la defensa aclaró que había solicitado la disponibilidad de todos los testigos para ese efecto. Ante la discrepancia que se suscitó entre la señora Jueza y la defensa, solicitó ésta última la reproducción de la audiencia, en los apartes pertinentes y como así se hizo, se aclaró el procedimiento que estaba adelantando la apoderada del acusado, por lo que en definitiva la Directora de la audiencia, ordenó continuar con el

apartes pertinentes y como así se hizo, se aclaró el procedimiento que estaba adelantando la apoderada del acusado, por lo que en definitiva la Directora de la audiencia, ordenó continuar con el mismo. La orden referida se emitió el día 13 de octubre de 2016, al inicio de la sesión, en la cual decidió que continuaran con su declaración los testigos solicitados por la defensa, lo cual adujo la señora Jueza, encuentra fundamento legal en el artículo 393 de la Ley 906 de 2004, y por lo mismo se citó a las siguientes personas: JONATHAN

RINCON RUIZ, YULISSA ELIZABETH BURBANO LOPEZ, RUTH

STELA BURBANO CORAL , JOSE EDUARDO QUIÑONEZ, LUIS MIGUEL CHALAPUD GONZALEZ y DIEGO FABIAN OBANDO ROSERO. Contra esta orden ninguna oposición presentó el señor Fiscal.

4 CD 4 Audiencia de juicio oral. Octubre12 de 2016. Archivo 3 Record 01:26:49 5 CD 4 Audiencia de juicio oral. Octubre12 de 2016. Archivo 2 Record 01:10:165 Luego de algunos contratiempos originados en la falta de remisión del acusado por parte del personal del INPEC, la audiencia de juicio oral, se reanudó en definitiva el 25 de octubre de 2016, fecha en la cual la defensa presentó a su primer testigo el señor DIEGO FABIAN OBANDO ROSERO y cuando se disponía a interrogar acerca del

oral, se reanudó en definitiva el 25 de octubre de 2016, fecha en la cual la defensa presentó a su primer testigo el señor DIEGO FABIAN OBANDO ROSERO y cuando se disponía a interrogar acerca del informe de investigador de campo, la Fiscalía presentó oposición, en los términos que ya hemos referido, la cual no fue aceptada por la señora Jueza, y por ello se presentó el recurso que hoy nos concita.

2. CONSIDERACIONES 2.1. PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Conforme al trámite atrás reseñado, resulta fundamental, determinar si la decisión adoptada por la A quo, en orden a dar aplicación a lo previsto en el último inciso del artículo 393 de la Ley 906 de 2004, y continuar con el testimonio presentado de quien ya había intervenido durante la práctica probatoria de la defensa, es susceptible de debate por vía de impugnación, porque de lo contrario, pierde relevancia, cualquier argumento que sustente el trámite remitido a esta instancia. 2.2. ESTUDIO DEL CASO Revisado el trámite adelantado por la A quo, durante el juicio oral que se sigue en contra del señor WACB , se encuentra que la orden emitida para continuar con los testimonios de los señores

JONATHAN RINCON RUIZ, YULISSA ELIZABETH BURBANO

LOPEZ, RUTH STELA BURBANO CORAL, JOSE EDUARDO6

QUIÑONEZ, LUIS MIGUEL CHALAPUD GONZALEZ y DIEGO

LOPEZ, RUTH STELA BURBANO CORAL, JOSE EDUARDO6

QUIÑONEZ, LUIS MIGUEL CHALAPUD GONZALEZ y DIEGO FABIAN OBANDO ROSERO, en los términos presentados al inicio de la sesión que se llevó a cabo el día 13 de octubre de 2016, constituye una orden de trámite, que si bien fue fundamentada en la regulación fijada en el artículo 393 de la Ley 906 de 2004, no implica ello una mayor motivación, como para considerar que se trata de una decisión interlocutoria. Ahora si en gracia de discusión, tal calificación se pudiera otorgar a la orden referida, para el momento procesal en que se emite, ninguna oposición presentó el señor Fiscal, tampoco lo hizo la Representante de víctimas que se encontraba presente, de lo que deviene que ninguna legitimidad les acompañaba para luego impedir la práctica que se llevaría a cabo el 25 de octubre de 2016, y menos interés podría tener el Delegado del Ministerio Público, quien no estuvo presente sino tan solo para esa última fecha. Es más, de haber interpuesto algún recurso ya sea el Fiscal o la

Representante de víctimas, establece claramente el artículo 177 de Ley 906 de 2004, en su numeral 4º, que la decisión susceptible del recurso de apelación, corresponde al “auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral”, no aquella que hace referencia a su decreto. A tal tenor literal de la norma, arriba también la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, que ha revaluado la interpretación que otrora bogaba porque aún la decisión que accedía a la práctica probatoria, tuviese la vocación de ser apelada, como así se dejó sentado por ejemplo en Autos del 13 de junio de 2012 en el radicado 36562, del 26 de septiembre de 2012 en el radicado 39048 y del 22 de mayo de 2013 dentro del radicado 41106.7 La postura actual, retoma algunos antecedentes, que reflejaban la disparidad de posturas en la Corte, como ocurrió en los autos del 30 noviembre de 2011 dentro del radicado 37298 y del 20 de marzo de 2013 con radicado 39516, según los cuales era viable la interposición del recurso de apelación, solamente respecto del auto que inadmitía, rechazaba o excluía una prueba o evidencia, ateniendo a lo preceptuado por el Art. 117 numerales 4 y 5 y los Arts. 359 y 363 del C.P.P., en ese orden la decisión que admitía o decretaba, únicamente podía ser objeto del recurso de reposición.

ateniendo a lo preceptuado por el Art. 117 numerales 4 y 5 y los Arts. 359 y 363 del C.P.P., en ese orden la decisión que admitía o decretaba, únicamente podía ser objeto del recurso de reposición. Esta postura, es la que en definitiva, se expone en el pronunciamiento del 27 de julio de 2016 dentro del Radicado No. 47469 con ponencia del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández, que fija como regla que “el auto que acepta una prueba no admite recursos”, aclarando que ningún detrimento sufre la estructura del Sistema Penal Acusatorio, ni la doble instancia, ni mucho menos el derecho de contradicción, cuando el legislador decidió que “solo es apelable el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba - no el que la concede”, bajo el entendido que la estructura del proceso penal en Colombia ha dado lugar a la existencia de varios mecanismos donde se puede dilucidar el antagonismo propio del sistema, creando escenarios idóneos para que las partes utilicen herramientas como, la confrontación y la contradicción para hacer valer sus teorías del caso. Acorde con los lineamientos actuales, este Tribunal también ha adoptado decisiones a través de las cuales se abstiene de resolver de fondo la apelación adoptada en contra de autos que decretan la práctica de pruebas, que si bien fueron emitidas en la fase de la audiencia preparatoria, los fundamentos jurídicos se extienden

de fondo la apelación adoptada en contra de autos que decretan la práctica de pruebas, que si bien fueron emitidas en la fase de la audiencia preparatoria, los fundamentos jurídicos se extienden hasta la audiencia de juicio oral, que es donde se consolida la8 práctica probatoria, al tenor del numeral 4º del artículo 177 de Ley 906 de 200 6 , sin desconocer claro está que en dicha audiencia se pueden presentar debates propios e independientes de los que se discuten en la audiencia precedente de preparación al juicio. Vemos que en el sub examine, los argumentos que expone el señor Fiscal, si bien se introducen para el instante en que iniciaría el interrogatorio la defensa, respecto del informe de investigador de campo, se dirigen en su totalidad a evitar la práctica de la prueba testimonial, decretada por la Jueza, que corresponde precisamente a la decisión que actualmente se tiene como no apelable. Es suficiente lo anterior, para resolver el problema jurídico formulado, indicando que la decisión adoptada por la A quo, en orden a dar aplicación a lo previsto en el último inciso del artículo 393 de la Ley 906 de 2004, y continuar con el testimonio presentado de quien ya había intervenido durante la práctica probatoria de la defensa, NO es susceptible de debate por vía de impugnación, lo que conducirá a la Sala a abstenerse de estudiar de fondo aquellos planteamientos presentados por los apelantes.

probatoria de la defensa, NO es susceptible de debate por vía de impugnación, lo que conducirá a la Sala a abstenerse de estudiar de fondo aquellos planteamientos presentados por los apelantes. No sobra advertir, sin embargo que una de las razones que llevaron a revaluar a la CSJ, la postura que favorecía el trámite de apelación aún en el caso en que el decreto probatorio fuera positivo, fue precisamente, la utilización desmedida de tal facultad de las partes que en ocasiones, podía producir algún tipo de dilación del procedimiento, aunque tal pretensión fuera involuntaria. Por lo que se recomienda al señor Fiscal, a la Representante de Víctimas y al Delegado del Ministerio Público, revisar el caso analizado por esta Corporación, en el radicado No. 520016000485-200901583-01 N.I. 1863, de octubre 31 de 2016, con ponencia del Dr. Franco Solarte

6 T.S. Pasto, AP 13 oct 2016, CUI 52356600516201200352 NI 16087, MP Silvio Castrillón Paz, también en T.S. Pasto, AP 13 oct 2016, CUI 522606000510 2015 00018 01 NI 13599, MP Blanca Lidia Arellano Moreno.9 Portilla, a través del cual se explica que es perfectamente procedente acudir a la regla de mantener a disposición del juez al testigo durante la práctica probatoria, según lo regula el artículo 393 de la Ley 906 de 2004, en su último inciso, para continuar con su testimonio cuando así lo requiera la parte.

testigo durante la práctica probatoria, según lo regula el artículo 393 de la Ley 906 de 2004, en su último inciso, para continuar con su testimonio cuando así lo requiera la parte. Se aclara, que aunque en aquella ocasión se entró a dilucidar de fondo el planteamiento de la apelación, lo fue precisamente porque contrario a lo ocurrido en el sub examine, la autoridad judicial, negó la solicitud del trámite planteado por la parte interesada, desconociendo la facultad que al respecto otorga la norma ya citada. De esta forma, no es menester continuar con mayores disquisiciones y pasar a resolver conforme a lo explicado, a fin de evitar dilaciones en el trámite de juicio oral. Por lo brevemente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de conocer del recurso de apelación interpuesto por el Delegado de la Fiscalía, la Representante de víctimas y el Delegado del Ministerio Público, en contra de la decisión proferida durante el trámite de juicio oral, en orden a continuar con los testigos presentados por la Defensa del señor

WACB.10

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO

Magistrada

WACB.10

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO

Magistrada

SILVIO CASTRILLON PAZ

Magistrado

JOSE ANIBAL MEJIA CAMACHO

Magistrado

JUAN CARLOS ALVAREZ LOPEZ

Secretario