TSDJ PSO SP - 520016000485 2016 02704-01-(03-11-2020)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal PREACUERDO – RETRACTACIÓN: Oportunidad. No resulta procedente la retractación del preacuerdo suscrito, siendo que la oportunidad procesal para ello feneció, en tanto esto solo es posible antes de que la judicatura realice las verificaciones legales en la respectiva audiencia, y en este caso la diligencia se surtió, culminando con la aprobación del acuerdo. REQUISITOS PARA CONDENAR - PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y ANTICIPADO: El estándar probatorio cambia según que se trate de uno u otro camino, en el primero la prueba debe llevar al juzgador a un convencimiento más allá de duda razonable, pero en el anticipado lo que se busca es constatar que haya un mínimo de respaldo sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado. TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES – ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: L a conducta desplegada por el acusado vulneró el bien jurídico tutelado de la salud pública.

PREACUERDO – REQUISITOS PARA CONDENAR: Se configuran.

Conforme al estándar probatorio exigido para el trámite en el que el procesado aceptó su responsabilidad a través de un preacuerdo, se determina que hay lugar a proferir condena, en tanto existe el mínimo probatorio mediante el cual se demuestra que la sustancia estupefaciente que le fue incautada al procesado tenía por finalidad su venta y por lo mismo afectó el bien jurídico tutelado de manera efectiva, por lo que aún si se tratara de una persona consumidora, se encontraba a la vez en una actividad de venta que fue precisamente la que se tuvo en cuenta tanto en el componente fáctico como jurídico de la imputación por parte de la Fiscalía. DETENCIÓN Y PRISIÓN DOMICILIARIA – La primera medida procede en el trámite del proceso, a diferencia de la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena. La concesión de la medida de detención domiciliaria que invoca la defensa, no resulta de aplicación en la presente fase procesal, por cuanto la misma tiene que ver con la procedencia de las medidas preventivas, muy diferente para cuando los sustitutivos se deben aplicar en lugar de la prisión domiciliaria, de ahí que se encuentren reguladas por normas y disposiciones legales distintas que requieren para su concepción el cumplimento de diversos requisitos, con funcionarios judiciales determinados para su otorgamiento. PREACUERDO – LEGALIDAD: Revisión oficiosa, conforme a los lineamientos actuales de la jurisprudencia constitucional y de la Corte

Suprema de Justicia. Analizados los términos del preacuerdo, se dispone mantener las consecuencias que culminaron con la imposición de la sentencia condenatoria, al establecerse que se trata de aquellos que otorgan un beneficio estrictamente con fines punitivos, por lo que no se requerían elementos que acrediten la circunstanciaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 2 de la marginalidad que le fue reconocida al procesado; y frente a la existencia de una rebaja de pena, que puede calificarse como desproporcionada, la solución procesal que derivaría en una declaratoria de nulidad de la actuación surtida, afectaría el principio de no reformatio in pejus del apelante único.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 520016000485 2016 02704-01

Número Interno : 17295

Acusado : JABB Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Aprobado : Acta No. 29 de 21 de octubre de 2020

San Juan de Pasto, tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la decisión proferida el 2 de septiembre de 2019 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, mediante la cual se condenó a JABB, por el delito de

TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES,

de septiembre de 2019 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, mediante la cual se condenó a JABB, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 376, inciso 2º del C.P. negándose el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el sustitutivo de Prisión domiciliaria.

2. ANTECEDENTES 2.1. HECHOS Estos se describen en la sentencia condenatoria en los siguientes términos: “El día 15 de mayo de 2016 a las 16:55 horas, se recibe una información en la central de radio de la Policía Nacional, acerca de que en Jamondino Alto, en el sector de la Y, se encontraba un sujeto vestido con una chaqueta de color negro, camisetaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 3 azul, jean color azul claro, del cual una ciudadana, quien se identificó como MPD identificada con C.C. No. … de Pasto, manifestó a la Policía por vía telefónica que el mencionado le estaba vendiendo marihuana a su sobrino de 14 años de edad; la Policía llegó al lugar y observaron al sujeto de las mismas características, rodeado de varios menores de edad, quienes, al notar la presencia policial emprenden la huida y se procede a

la Policía llegó al lugar y observaron al sujeto de las mismas características, rodeado de varios menores de edad, quienes, al notar la presencia policial emprenden la huida y se procede a practicarle una requisa al mencionado ciudadano encontrándole en el bolsillo del lado derecho, 8 bolsas transparentes contentivas de sustancia vegetal con características similares a la marihuana con un peso neto de 17,1 gramos. En ese momento se acercó la ciudadana que dio la información a la Policía y manifestó que dicho ciudadano era quien estaba vendiendo estupefacientes, por lo que se procedió a capturarlo, se le dieron a conocer los derechos del capturado y fue trasladado a la URI, para su judicialización”. Cabe anotar que conforme al trámite impartido, el ciudadano en mención que fue aprehendido en situación de flagrancia en los términos aquí señalados, fue identificado como JABB. 2.2. ACTUACIÓN PROCESAL Dada la situación de flagrancia en que se produjo la captura, la Fiscalía presentó al precitado ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Pasto en función de Control de Garantías, el día 16 de mayo de 2016, donde se adelantaron las audiencias preliminares correspondientes, declarándose legal la captura, para enseguida realizarse por parte de la Fiscalía formulación de imputación por el delito de TRÁFICO,

audiencias preliminares correspondientes, declarándose legal la captura, para enseguida realizarse por parte de la Fiscalía formulación de imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 376, inciso 2º del C.P., bajo el verbo rector “VENDER”, cargo que no fue aceptado por BB. En cuanto a la medida de aseguramiento no se solicitó ningún requerimiento en ese sentido por la Fiscalía por lo que en consecuencia el juzgado ordenó la libertad inmediata, situación jurídica que se mantiene hasta la actualidad por cuenta del presente trámite procesal.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 4 Prosiguiendo con la fase procesal correspondiente, el día 24 de noviembre de 2016, la Fiscalía Octava Seccional de Pasto, presentó escrito de acusación manteniendo la imputación fáctica y jurídica atrás reseñada, cuya audiencia no se realizó en atención a que se suscribió un preacuerdo el 5 de agosto de 2016 que fue presentado al juzgado el 11 del mismo mes y año, a través del cual el procesado acepta su responsabilidad frente al cargo imputado, a cambio de lo cual la Fiscalía le reconoce como beneficio que actuó bajo las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, previstas en el

como beneficio que actuó bajo las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, previstas en el artículo 56 del C.P. a efectos de que se le imponga una pena más benigna. Como consecuencia se pactó la pena de 11 meses de prisión y 2 smlmv de multa. El acuerdo realizado entre la Fiscalía y el acusado fue examinado por la judicatura, en audiencia que tuvo lugar el 10 de abril de 2019, advirtiendo al inicio de la misma por parte del señor Fiscal que realizaría una modificación al documento contentivo del preacuerdo respecto de la pena de multa 1 , la que expuso de manera efectiva, al verbalizar los términos cuantitativos de la misma, fijándola en 0,33 smlmv2 . En esas condiciones la actuación recibió la aprobación de la Jueza de conocimiento, dando paso a la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la que la defensa aportó la historia clínica del procesado respecto de la atención recibida en el Hospital San Rafael de esta ciudad, ante lo cual la señora Jueza de conocimiento decidió ordenar su valoración por parte de medicina legal, en la especialidad de psiquiatría , para establecer las condiciones en que se cumpliría la pena de prisión.

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de medicina legal, en la especialidad de psiquiatría , para establecer las condiciones en que se cumpliría la pena de prisión.

1 Récord 00:04:30 2 Récord 00:13:03Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 5 La citación para la valoración correspondiente fue agendada para el 6 de noviembre de 2019 3 , sin embargo, antes de su cumplimiento, la defensa presentó un escrito el 29 de junio de ese año, informando de su decisión de renunciar al examen de psiquiatría y por ende requirió que se procediera a dictar sentencia. En consecuencia, la audiencia de lectura de fallo se adelantó el 2 de septiembre de 2019, la que fue apelada por la defensa. 2.3. LA SENTENCIA IMPUGNADA La primera instancia describió en primer lugar los hechos jurídicamente relevantes, en los términos que se acaban de presentar en la presente decisión, prosiguiendo con los datos de individualización e identificación de la persona acusada, dejando constancia de que la misma se encuentra privada de la libertad por cuenta de otro proceso. Se registraron también los antecedentes de la actuación procesal, los términos del preacuerdo, el cumplimiento de los presupuestos de antijuridicidad y culpabilidad para proferir la

Se registraron también los antecedentes de la actuación procesal, los términos del preacuerdo, el cumplimiento de los presupuestos de antijuridicidad y culpabilidad para proferir la sentencia de tipo condenatorio; en lo primero porque no encontró discusión en cuanto que la conducta desplegada por el acusado vulneró el bien jurídico tutelado de la salud pública tanto desde el punto de vista formal como material, sin que se haya demostrado que su actuar esté amparado por alguna causal de ausencia de responsabilidad. Encontró también acreditada la culpabilidad, precisamente por la aceptación de cargos registrada de manera libre,

3 Fl. 44 del expedienteMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 6 consciente y voluntaria a través del preacuerdo que fue verificado por el despacho. Concluyó así que la presunción de inocencia se encuentra desvirtuada y ello da lugar a la imposición de la sentencia condenatoria. Prosiguió con la individualización de la pena que fue fijada en los términos pactados en el preacuerdo, imponiéndose la pena de prisión de 11 meses y la pena de multa en 0,33 smlmv, impuso además la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal. En punto de los subrogados y sustitutivos, fueron negados

impuso además la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal. En punto de los subrogados y sustitutivos, fueron negados dada la prohibición expresa del artículo 68 A del C.P. En consecuencia, se procedió a dictar sentencia condenatoria conforme a la pena antes indicada. 2.4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Son dos los argumentos que expone la defensa para controvertir la sentencia condenatoria: En primer lugar solicita que se dé prevalencia al derecho sustancial, para indicar que no obstante estar de por medio la suscripción de un preacuerdo, se tenga en cuenta que el procesado no fue capturado en flagrancia en la actividad de venta del estupefaciente sino de porte, con lo cual la cantidad incautada de 17,1 gramos se cataloga como dosis personal, aunado a la situación de adicción en la que se encuentra suMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 7 prohijado, según se demuestra con el concepto del psiquiatra Gustavo Adolfo Gutiérrez del Hospital San Rafael de esta ciudad. En segundo lugar, solicita que se aplique el artículo 313

del C. de P.P. ya que al no tratarse de un delito de competencia de los juzgados especializados, el procesado puede acceder a la detención domiciliaria. 2.5. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES No se presentó ninguna controversia por parte de la Fiscalía o la delegación del Ministerio Público.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión de primera instancia adoptada el 2 de septiembre de 2019 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de

Pasto. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los puntos de debate que formula la defensa apelante se establecerá como primera medida si en el caso resulta procedente la retractación del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía Octava Seccional de Pasto y el señor JABB. Igualmente será menester verificar si pese a la aceptación de responsabilidad del precitado, se reúnen los presupuestosMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 8 para imponer condena en su contra desde el punto de vista de la antijuridicidad material, dada la alegada condición de adicto. Además, se procederá a establecer la procedencia de conceder la medida de detención domiciliaria que invoca la parte apelante.

antijuridicidad material, dada la alegada condición de adicto. Además, se procederá a establecer la procedencia de conceder la medida de detención domiciliaria que invoca la parte apelante. Finalmente se revisarán de manera oficiosa los términos del preacuerdo, conforme a los lineamientos actuales de la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia y la solución que procede aplicar. 3.3. ESTUDIO DEL CASO 3.3.1. Retractación del preacuerdo En primer lugar y conforme al contexto de la apelación, en su primer argumento de disenso, se presenta una retractación del preacuerdo suscrito por parte del procesado, sin embargo, es de anotar que la oportunidad procesal para ello feneció una vez que la jueza de conocimiento adelantó las verificaciones legales conforme a la previsión del artículo 131 del C. de P.P. en la audiencia que se llevó al efecto el día 10 de abril de 2019. Respecto a esta opción de retractación de un preacuerdo y el término para hacerlo, la CSJ explica lo siguiente conforme a su decisión AP del 21 de marzo de 2012, rad. 38500: “De lo transcrito fácil se concluye que es posible la retractación del preacuerdo, sin ninguna cortapisa o limitación, siempre y cuando ese retracto opere antes de que el juez de conocimiento verifique que se trató de una aceptación de responsabilidad penal libre, consciente, voluntaria,

siempre y cuando ese retracto opere antes de que el juez de conocimiento verifique que se trató de una aceptación de responsabilidad penal libre, consciente, voluntaria, completamente informada y con presencia del apoderado delMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 9 imputado, en remisión que necesariamente debe hacerse a lo establecido en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004. Ahora, si eso específicamente dice la norma y no es posible aventurar cualesquiera otras interpretaciones que, por lo demás, cercenan un derecho objetivo concedido al imputado, pero que, de igual manera, cobija a la Fiscalía –se repite, la norma habla de “alguno de los intervinientes” en el preacuerdo-, no puede acudirse a argumentos principialísticos referidos a deberes de lealtad o seriedad, ni mucho menos a otros de corte pragmático, para hacer decir a la norma lo que no dice, desnaturalizando completamente su esencia y finalidad. Entiende la Sala, dejando de lado el argumento exegético, que efectivamente el legislador quiso, y así lo plasmó en la norma, permitir del imputado y la Fiscalía desdecirse de lo inicialmente negociado, ora porque aquel advierte que lo tentativamente firmado puede representar menoscabo para sus intereses, ya en atención a que esta advierta afectación de las

inicialmente negociado, ora porque aquel advierte que lo tentativamente firmado puede representar menoscabo para sus intereses, ya en atención a que esta advierta afectación de las finalidades insertas en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004. Pero, precisamente para garantizar la seriedad de lo pactado, estableció un límite para la posibilidad de desdecirse, representado por la intervención del Juez de Conocimiento en la verificación de las circunstancias consagradas en el artículo 131 ibídem”. Siendo así se concluye que no resulta procedente en esta instancia procesal la posibilidad de anular el fallo condenatorio a través de la vía de la retractación de los términos del preacuerdo. 3.3.2. Antijuridicidad material No obstante, lo anterior, es deber de la judicatura conforme a la prevalencia del derecho sustancial que invoca la defensa, proceder a verificar si se cumple con los presupuestos legales para proferir condena, que por supuesto implica establecer si el comportamiento asumido por una persona que se tilda de delictivo, lo es no solo desde el punto de vista de la tipicidad objetiva sino también de la subjetiva, y en cuanto a la antijuridicidad verificar si es material y no simplemente formal.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 10 Es tal la trascendencia de este control que la Alta Corporación en materia penal ha decidido casar decisiones

Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 10 Es tal la trascendencia de este control que la Alta Corporación en materia penal ha decidido casar decisiones judiciales en las que si bien la persona procesada se allanó a cargos o aceptó su responsabilidad en un delito de Tráfico de estupefacientes, se evaluó el principio de lesividad para proferir una decisión a favor y absolverlos penalmente, dada su condición de consumidor y portar ya sea la dosis personal o la que la supera en cantidades mínimas o la dosis de aprovisionamiento. Al respecto trae la Sala a colación el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, SP4943-2019 del 13 de noviembre de 2019, rad. 51556, en el que se exponen los principales fundamentos de la línea jurisprudencial que es menester revisar para dar una respuesta a la problemática expuesta por la parte apelante. Enuncia la Corte: 4.2. Regla jurisprudencial aplicable: el porte de estupefacientes demanda un elemento subjetivo especial. Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes, con

y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes, con mayor razón si es adicto, como sujeto de especial protección que debe ser destinatario, por ende, de medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, no de sanciones jurídico-penales. En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de portar o «llevar consigo» estupefacientes estaba supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución. Por ende, si tal conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal escapa de la prohibición típica, con independencia de la cantidad de droga que fuese incautada. En la sentencia de casación al inicio citada que, vale advertir, fue reproducida por la SP4131-2016, abr. 6, rad. 43512, y la SP3605-2017, mar 15, rad. 43725, así se explicó: … a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de unaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 11 cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito

Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 11 cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica,… (…). Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada. (…). … para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo,… En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, que reiteró la anterior postura « en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribucióndel sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición». Por ello, El consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la

excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición». Por ello, El consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. Respecto de la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible». En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su

SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustanciaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 12 llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita». No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador». En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad. Tal postura apareja dos precisiones de orden

probatorio: (i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y, (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.” Entonces, se impone para la judicatura pasar a verificar los requisitos legales que se exigen tanto para los procesos a los que se llega a proferir sentencia por la vía ordinaria como para los trámites que se surten por la vía anticipada por allanamiento a cargos o preacuerdos, sólo que se debe tener en cuenta que el estándar probatorio cambia según que se trate de uno u otro camino. Esos aspectos tanto el común como el diferenciador, en el análisis que se debe adelantar, fueron abordados por la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 52227 del 24 de junio de 2020, explicando que si bien existe una similitud entre el trámite ordinario y el anticipado en que en ambos casos se deben verificar los presupuestos legales para proferir condena, una de las diferencias básicas especialmente en materia

trámite ordinario y el anticipado en que en ambos casos se deben verificar los presupuestos legales para proferir condena, una de las diferencias básicas especialmente en materia probatoria es que en el procedimiento ordinario la prueba debeMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 13 llevar al juzgador a un convencimiento más allá de duda razonable, pero en el anticipado lo que se busca es constatar que haya un mínimo de respaldo sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado conforme lo exige el art. 327 de la Ley 906 de 2004. Entonces el análisis que ahora corresponde en punto de la atipicidad subjetiva que exige la defensa, se enmarcará conforme al estándar probatorio que deviene de la suscripción del preacuerdo, para determinar si el mínimo probatorio aportado permite demostrar que JABB, era consumidor de marihuana y si el material incautado tenía por finalidad su consumo o la venta. Al respecto, se establece que conforme al material probatorio aportado, se cuenta con la entrevista de MPD, rendida el 15 de mayo de 2016, quien da cuenta que para esa fecha siendo aproximadamente las 16:50 horas, se desplazaba con su pareja en el vehículo de su propiedad en el trayecto que va de la Iglesia de Jamondino a su casa de habitación, cuando observó al acusado que estaba vendiendo marihuana en unas

con su pareja en el vehículo de su propiedad en el trayecto que va de la Iglesia de Jamondino a su casa de habitación, cuando observó al acusado que estaba vendiendo marihuana en unas bolsas plásticas a su sobrino de 14 años de edad, S.I. por lo que procedió a bajar del carro y a reclamar a su sobrino y al vendedor quien se enojó por su intervención. Enseguida procedió a informar vía telefónica a las autoridades policiales, suministrando su descripción física y el vestuario que llevaba, y se quedó pendiente de la situación hasta que al cabo de cuatro minutos aproximadamente arribaron al sitio agentes del orden que efectivamente aprehendieron al vendedor de la sustancia estupefaciente. El procedimiento posterior se corrobora con los informes rendidos correspondientes que aportan información sobre la captura en flagrancia y el tipo y cantidad de sustancia incautada que efectivamente fue de 17,1 gramos de marihuana, la queMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485 2016 02704 NI. 17295 14 además estaba distribuida en ocho (8) bolsas plásticas transparentes, además de la identificación de la persona aprehendida quien responde al nombre de JABB. En esa medida, se determina que conforme al estándar probatorio exigido para el trámite en el que el procesado aceptó su responsabilidad a través de la vía negociada, se acredita que

aprehendida quien responde al nombre de JABB. En esa medida, se determina que conforme al estándar probatorio exigido para el trámite en el que el procesado aceptó su responsabilidad a través de la vía negociada, se acredita que la finalidad de la sustancia estupefaciente que portaba era la de su venta y por lo mismo afectó el bien jurídico tutelado de manera efectiva, por lo que aún si se tratara de una persona consumidora, se encontraba a la vez en una actividad de venta que fue precisamente la que se tuvo en cuenta tanto en el componente fáctico como jurídico de la imputación por parte de la Fiscalía. Cumplió en consecuencia la Fiscalía con la carga probatoria que corresponde a su función, la que además cesó o dejó de ejercer frente a la suscripción del preacuerdo, por lo que resultó que la actividad defensiva ejercida con posterioridad se presenta más bien como una actividad desleal frente al