TSDJ PSO SP - 520016000485-2016-03247-02 NI 22676-(23-07-2020)

TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA DE DELITOS SEXUALES – VALORACIÓN: Estudio de factores objetivos que permiten verificar periféricamente el asunto, para afirmar o disminuir su credibilidad. NATURALEZA JURÍDICA Y VALOR DE LOS TESTIMONIOS RENDIDOS POR PERITOS, EN DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES - El testimonio rendido por el perito médico o del experto en psiquiatría o psicología , no constituye prueba de referencia sino directa.

EXONERACIÒN DE RESPONSABILIDAD POR ERROR DE TIPO – ERROR INVENCIBLE CON RELACIÓN A LA EDAD DE LA VÍCTIMA: No se configura.

IN DUBIO PRO REO – ANÁLISIS PROBATORIO: El grado de certeza lo excluye de plano. Hay lugar a proferir sentencia condenatoria, en tanto que de la apreciación conjunta de los elementos de conocimiento allegados al debate oral, conforme las reglas de la sana crítica y las que orientan la correcta valoración de los testimonios rendidos por menores que han sido víctimas de delitos sexuales, se llega al convencimiento más allá de la duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, teniendo en cuenta la contundencia de la prueba de cargo, al haberse otorgado plena credibilidad a la versión dada por la menor víctima, cuyas aseveraciones se encuentran respaldadas por testimonios, un proceso de corroboración periférica y manifestaciones de peritos forenses,

los cuales al manifestar directamente sobre sus percepciones y conclusiones periciales dentro del área particular en las que científicamente se desempeñan profesionalmente, se constituyen en testigos directos y no de referencia; descartando la ausencia de responsabilidad del procesado por error de tipo, basado en una mala concepción o percepción de la edad de la víctima, asumiendo que era mayor de 14 años por el desarrollo físico-anatómico, dado que esto no se demostró, determinándose que la prueba arrimada no tuvo la capacidad de hacer tambalear la fortaleza de la acusación.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Radicación: 520016000485-2016-03247-02 NI: 22676

Condenado: OFYI

Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE

CATORCE AÑOS.

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, julio veintitrés (23) de del dos mil veinte (2020)ORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676

2 OBJETO DE LA PROVIDENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado defensor del señor OFYI, contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto con Funciones de Conocimiento, por medio de la cual emitió sentencia condenatoria dentro del proceso que contra él se adelanta por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Del escrito de acusación se extraen los siguientes hechos jurídicamente

condenatoria dentro del proceso que contra él se adelanta por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Del escrito de acusación se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: “ El señor OFYI, realizó actos sexuales abusivos en la menor de siglas PSMH, quien para la época de los hechos contaba con 13 años de edad, actos consistentes en tocarle las piernas, la vagina, en besarle los senos, la boca. Hechos sucedidos el día 12 de junio del año 2016 , en el sector del barrio Bachué de esta ciudad, en horas de la noche, aproximadamente entre las 7:30 a 8:30 de la noche. Cuenta la menor que el día 12 de junio del año 2016, se encontraba con el señor OFY, con quien fue hasta el municipio de El T ambo a realizar una presentación recreativa, cuando llegaron a Pasto, aproximadamente a las 7 de la noche, fueron hasta la casa del señor Y, donde la menor cenó. De allí el señor Y se ofreció a llevarla hasta su casa ubicada en el barrio Caicedo Alto, tras dejar a otra compañera, O le dice a la menor que se pase al asiento del copiloto, ya en ese lugar, cuando transitaban por el semáforo del éxito de la panamericana, O le toca a la menor PSMH, las piernas, los senos y la vagina por encima de la ropa; continuaron el trayecto, y cuando se encontraban por el sector del barrio Bachué, O estaciona el vehículo,

en un lugar solitario, lo apaga, le dice a la menor que se desabroche el pantalón, dice la menor que lo hizo porque sintió temor de la reacción de O, y O comenzó a besar los senos de la joven por debajo de la blusa y del brasier , a besarla en la boca y a tocarle con los dedos la vagina por debajo de la ropa. Luego OF lleva a la menor hasta su casa, y la pequeña les comenta lo sucedido a sus padres, quienes acuden ante la policía, logrando los uniformados aprehender al señor YELA, sin embargo debido a que no se presentó el fenómeno de laORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 3 flagrancia por ausencia del requisito de la inmediatez, Y fue dejado en libertad. Con base en estos facticos se inició la correspondiente indagación, y es así como el día 28 de julio del año 2017, se acude ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto y se formula imputación al señor OFYI por la presunta comisión del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS previsto en el artículo 209 del Código Penal, a título de autor y en modalidad dolosa, cargos que el procesado no aceptó 1 . El día 12 de octubre de 2017 se radicó escrito de acusación en contra de YI 2 , convocándolo a juicio criminal como probable autor material del

delito de “actos sexuales abusivos con menor de catorce años” , establecido en el artículo 209 del Código Penal. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (N), actuando en Funciones de Conocimiento, realizó la audiencia pública de formulación de acusación el 30 de mayo de 2018 3 , en donde se le atribuyeron los mismos cargos que aparecen previamente referidos. Luego, el día 16 de enero de 2019, después de un aplazamiento, se llevó a cabo la audiencia preparatoria; en el curso de la misma la defensa realizó el descubrimiento de pruebas y posteriormente a la enunciación de los elementos probatorios que se llevarían a juicio, las partes efectuaron las solicitudes probatorias, mismas que fueron decretadas por el Juez de conocimiento en el transcurso de la diligencia, excepto el testimonio del psicólogo HUGO ALBERTO CAMPAÑA MURIEL , testigo de la defensa que el Juzgador se abstuvo de decretar lo que motivó que el togado defensor impugnara dicha

1 Ver Fol. 4 del expediente. 2 Ver Fols. 5 a 9 del expediente. 3 Ver Fols. 12 del expediente.ORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 4 determinación por vía de reposición y en subsidio de apelación; el Juez de Conocimiento resolvió que a su decisión solo le cabía uno de los dos

recursos mencionados, en consecuencia el recurrente interpuso y sustentó el de alzada. Mediante auto fechado el 14 de febrero de 2019 , esta Corporación decidió abstenerse de resolver el recurso vertical dado que el trámite y decisión del recurso de reposición se encontraba sin resolver por el Juez de Primer Nivel 4 ; luego, en diligencia del 6 de marzo de 2019 el Juzgado de Conocimiento llevó a cabo diligencia en la que desató el recurso de reposición decidiendo reponer la decisión objeto de impugnación 5 . El tramite siguió su curso ordinario y finalmente los días 16 y 17 de mayo de 2019 se llevó a cabo la audiencia pública de Juicio Oral, siendo la última de las antes referidas la fecha en que se leyó la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, a través de la cual se condenó a OFYI como autor responsable a título de dolo

del punible de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14

AÑOS (art. 209 del C.P.), imponiéndole una consustancial pena de NUEVE (9) años de prisión , además de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso; seguidamente le negó la concesión de sustitutos y subrogados penales 6 . Frente a la anterior providencia el apoderado del señor YI interpuso y sustentó en la misma audiencia el recurso de alzada, lo cual ha dado

4 Ver Fols. 26 a 30. Auto interlocutorio No 8 del 14 de febrero de 2019, resuelve abstenerse de decidir la apelación porque consideró que la interposición concurrente de los recursos de reposición y

4 Ver Fols. 26 a 30. Auto interlocutorio No 8 del 14 de febrero de 2019, resuelve abstenerse de decidir la apelación porque consideró que la interposición concurrente de los recursos de reposición y apelación era factible sin necesidad de sustentar la impugnación por cada uno de ellos, debiendo decidir el A quo el recurso de reposición promovido por el abogado defensor. 5 Ver Fol. 36 del expediente. 6 Ver Fols. 40 a 48 del expediente.ORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 5 lugar a que el presente asunto arribe por segunda ocasión a ésta Corporación Tribunalicia. LA SENTENCIA APELADA Adujo el doctor GLAUCO IVÁN BENAVIDES HERNÁNDEZ, titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto – Nariño, que el fallo sería en sentido condenatorio por las siguientes razones: Con base en las previsiones del artículo 381 Procesal Penal refirió que en el presente caso se tenía conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del procesado. Esgrimió en ese sentido que, de cuenta del registro civil de nacimiento de la menor PSMH aportado en juicio por la Fiscalía y las declaraciones de su madre, se hallaba demostrado que la presunta víctima contaba con trece (13) años de edad para la fecha de ocurrencia de los hechos, pues habría nacido el 02 de octubre de 2002. Estableció también que los supuestos facticos referidos por la Fiscalía sobre los actos libidinosos atribuidos al procesado, se adecuaban a lo tipificado en el artículo 209 del Catálogo Punitivo, es decir actos

el 02 de octubre de 2002. Estableció también que los supuestos facticos referidos por la Fiscalía sobre los actos libidinosos atribuidos al procesado, se adecuaban a lo tipificado en el artículo 209 del Catálogo Punitivo, es decir actos sexuales diversos al acceso carnal. En punto de la materialidad del punible antes mencionado, manifestó que la declaración rendida en juicio por la menor PSMH era la “ pieza principal” para encontrar acreditada su ocurrencia, pues en ella se habría dado luces sobre los detalles del abuso sexual que aseguró haber vivido a manos del procesado, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como acaeció el infortunado evento.ORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 6 Argumentó seguidamente que la anterior declaración, a pesar de no contar con otro respaldo evidencial directo, develaba detalles importantes tales como que la voluntad de la menor había sido doblegada por una estratagema psicológica del acusado para iniciarla en prácticas sexuales hasta ese momento desconocidas por ella, el temor de la misma sobre la reacción que podía asumir YI si se negaba a sus pretensiones , su condición de inferioridad física respecto de su agresor, y su reacción desesperada de entrar a su casa en pánico y llorar, circunstancias las cuales aseguró demostraban con solvencia la efectiva ocurrencia de los actos libidinosos objeto de juicio.

A fin de robustecer las anteriores fundamentaciones, describió tres situaciones que en su criterio son demostrativas de que el hecho ilícito realmente ocurrió, como que la menor PSMH llegó a su casa llorando y exaltada manifestando que “F la había violado” desconociendo –debido a su falta de experiencia en el temaque en realidad había sido víctima de actos diversos al acceso carnal, luego, que sus padres ante la verosímil historia de su hija buscaran e increparan al procesado, y que finalmente éste haya palabreado ante la menor cuando se bajaba del automóvil que “le agradecía por haberlo hecho sentir como un adolescente”. Acto seguido dedicó algunas líneas para afianzar la credibilidad de la declaración de la menor PSMH, señalando que la deponente había rememorado los hechos sin dificultad alguna y de manera coherente, y que además los planteamientos de la defensa tendientes a desacreditar su testimonio no habían logrado su cometido, porque sus dichos se hallaban en correspondencia con los hechos juzgados; puesto que los mismos guardaban relación con lo afirmado por la madre de la menor,ORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 7 y la señora SMVA, e incluso con lo dicho por el mismo YI quienes habrían manifestado que los padres de la menor arribaron a su casa acusándolo de “violador ”. Adujo frente a la tesis de error de tipo planteada por la defensa,

referente a que la menor PSMH aparentaba ser mayor de 14 años, que la misma no era de buen recibo porque el procesado conocía de tiempo atrás a la menor debido a que su abuela vivía en el barrio Obrero donde su familia residía, y que la misma acudía en variadas ocasiones a jugar con su hija pequeña, derruyendo –en su criteriolos argumentos esbozados por YI y su esposa VA. Más adelante hizo alusión a algunas pruebas periciales practicadas en juicio referentes a las condiciones de luminosidad, estado de la vía y transitabilidad del lugar donde presuntamente habían ocurrido los hechos, señalando al respecto que ello refulgía en contra del procesado porque el teatro de los hechos, en ilícitos como el que se encuentra bajo examen, esto es delitos sexuales, tienden a desarrollarse en espacios de privacidad en los que se busca el secreto. Indicó además que la condición de profesional en psicología que ostentaba el procesado había facilitado la manipulación de la voluntad de la menor para facilitar la realización de los actos libidinosos que se estudian. En los apartes finales de la sentencia de primer grado se remitió al debate que se había suscitado con ocasión a los dictámenes periciales presentados en juicio por el psiquiatra FERNANDO JURADO, testigo de cargo de la Fiscalía quien habría asegurado encontrar en la menor PSMH un “ estado depresivo moderado” , y el del testigo HUGO ALBERTO CAMPAÑA arrimado por la defensa quien en su calidad de

profesional de la psicología habría manifestado que la conclusiónORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 8 aducida por el Dr. JURADO era tan solo “una conjetura”; El Juzgador de primer nivel sostuvo que siendo la psicología una ciencia conductual no podía resquebrajar lo afirmado por un profesional de la psiquiatría, cuyas aserciones se fundaban en una ciencia de carácter científico, otorgándole valor probatorio al primero de los mencionados.. Concluyó refiriéndose a la antijuridicidad de la conducta realizada por el procesado, recordando la inmadurez psicológica de la víctima para consentir cualquier tipo de prácticas sexuales; así como en lo atinente a la culpabilidad o elemento subjetivo del delito, frente a lo cual esgrimió que el procesado era una persona relativamente cercana a la víctima, y que por ende podía discernir sobre la edad de la misma así como la ilicitud de su conducta, y que a pesar de ello dirigió su voluntad de manera consiente para consumar el delito y satisfacer su libido sexual, resaltando finalmente que el acriminado le había manifestado a la menor “ que lo hizo sentir como un adolescente ” luego de realizar los actos de índole sexual que se juzgan. Lo anterior, consideró suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que sobre el procesado descansaba, y consustancialmente imponerle una pena de prisión de nueve (9) años, además de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y negar la concesión de sustitutos y subrogados penales bajo la consideración de que tales beneficios se encontraban

imponerle una pena de prisión de nueve (9) años, además de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y negar la concesión de sustitutos y subrogados penales bajo la consideración de que tales beneficios se encontraban legalmente proscritos por el artículo 199 del Estatuto de la Infancia y Adolescencia (ley 1098 de 2006).

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIONORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676

9 El doctor LUÍS FERNANDO SANTANDER RIVERA, en calidad de apoderado defensor del señor OFYI, interpuso y sustentó en el transcurso de la audiencia de lectura de fallo el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria proferida en esa misma diligencia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, con fundamento en los siguientes argumentos: Destacó que el relato vertido en juicio por la menor de iniciales PSMH no fue valorado correctamente por el Juzgador de Instancia, toda vez que en su criterio ésta había incurrido en múltiples contradicciones frente a las versiones que había entregado con anterioridad al juicio, entre las que relacionó que la menor “no dijo que la había besado por debajo del brasier” , al igual que tampoco había comentado que “ se desabrochó el pantalón” o que el procesado “ trato de consolarla ”, por lo que consideró que el A quo otorgó mayor “ merito probatorio ” que el que dicha declaración realmente merecía. Rebatió que al testimonio y dictamen del técnico de transporte y seguridad vial CARLOS ANDRÉS IGIDIO PABÓN se les restó “merito

que consideró que el A quo otorgó mayor “ merito probatorio ” que el que dicha declaración realmente merecía. Rebatió que al testimonio y dictamen del técnico de transporte y seguridad vial CARLOS ANDRÉS IGIDIO PABÓN se les restó “merito probatorio” y no se tuvo en cuenta los dichos que éste había depuesto afirmando que no era posible que un vehículo se estacionara por un minuto o más en el lugar donde se decía habían ocurrido los hechos, reiteró que el juzgador de primer nivel dio un significado distinto al que contenía el testimonio del perito en mención, resaltando que lo que en verdad había manifestado el declarante era que el lugar donde presuntamente habían tenido ocurrencia los hechos, se ubicaba en un sitio de mucho tránsito tanto vehicular como peatonal. Cuestionó más adelante que en la sentencia de primer nivel se otorgara excesivo valor probatorio al testimonio pericial del psiquiatraORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 10 FERNANDO JURADO, siendo que en su sentir éste realizó la valoración de la víctima sin mediar el consentimiento informado requerido para tal fin; que además la base de opinión del mentado testigo se fundamentaba en información falaz que le entregaron los padres de la víctima; que el informe pericial fue elaborado sin tener en cuenta la historia clínica de la víctima, y que el prenombrado nunca señaló con

exactitud el cuadro depresivo que adujo padecía la menor PSMH. Finalmente, afirmó que el Juez de Primera Instancia pasó por alto el testimonio pericial del psicólogo HUGO ALBERTO CAMPAÑA; así como las declaraciones de procesado OFY y su esposa SVA quienes se habrían referido a que la menor PSMH para la fecha de los hechos aparentaba tener más de 14 años de edad, lo cual en su opinión podía dar lugar a que se configurase la causal de exoneración de responsabilidad prevista en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal. En virtud de lo anterior el impugnante deprecó fuera revocada la sentencia condenatoria proferida el 17 de mayo de 2019 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto contra OFYI, para que en su lugar se emitiese una de carácter absolutorio. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES LA FISCALÍA. La doctora DIANA CAROLINA TAPIA HUERTAS, en su calidad de titular de la Fiscalía 60 Seccional CAIVAS, solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia pues aseguró que el A quo acertó en otorgar importante valor probatorio a los dichos de la menor víctima PSMH, en tanto según ella la menor en cuestión depuso sin hesitación o titubeo los hechos de abuso sexual que vivió,ORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676

11 describiendo y rememorando como el 12 de junio de 2016 el procesado realizó sobre ella tocamientos o “ manoseos ”, y las consecuencias que a nivel psicológico se desprendieron de ello. Esgrimió que, contrario a lo referido por el impugnante, sus asertos no recalaron a manifestaciones falsas o infundadas sino que solo se remitió a lo realmente sucedido; luego, arguyó que los razonamientos del recurrente eran errados por cuanto solo se refirió a los apartes de la sentencia que emergían en su contra, y que lo señalado por el psiquiatra FERNANDO JURADO -contrario a lo dicho por el apelante,- solo fue consecuencia de las valoraciones que él mismo efectuó sobre la víctima. En suma, estimó que la valoración realizada por el Juez de Primer Nivel sobre el acervo de pruebas fue ajustada a derecho, y que por tanto debía confirmarse la decisión por él proferida el 17 de mayo de 2019. LA REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS. La doctora EDITH CAROLINA PUERTAS, actuando por conducto de la Defensoría del Pueblo y en representación de las víctimas, solicitó fuera confirmada la decisión de primera instancia porque en su criterio las pruebas fueron practicadas y valoradas con sujeción a los parámetros legales, concluyendo en la demostración de la responsabilidad penal del procesado, resaltó que además las argumentaciones del impugnante fueron probatoria y legalmente infundadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1.- Competencia .ORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676

12 De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, ésta Corporación es competente para conocer del presente asunto. 2.- Problemas jurídicos a resolver . ¿Se ha recopilado la prueba necesaria para condenar al señor OFYI por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años que se le atribuye? ¿Está el acusado, OFYI cobijado por la causal de ausencia de responsabilidad denominada error de tipo, consagrada en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal? 3.- Aspectos preliminares . La revisión atenta de las carpetas que integran el proceso seguido al señor OFYI , contentivas de los registros de las diferentes audiencias preliminares y del juicio oral, llevadas a cabo en su contra por la probable autoría material de delito de Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce (14) años, del cual supuestamente fuera víctima la niña PSMH ,de (13) años de edad al momento de los hechos, que se dicen ocurridos el 12 de junio de 2016, de cara a los cuestionamientos esbozados por el apoderado defensor del procesado dentro de las argumentaciones de sustentación del recurso de apelación interpuestos en contra de la sentencia condenatoria proferida el 17 de mayo de 2019, nos advierte que el aspecto jurídico a considerar no es diferente

a establecer si el acervo probatorio recopilado legalmente establece,ORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 13 con la suficiencia exigida por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal vigente (más allá de toda duda), la configuración del delito sexual por el cual se procede y la plena responsabilidad penal que le pudiera caber al acusado. Como quiera que el recurrente reclama la revocatoria de la sentencia por la razón principal de que - en su sentir – los elementos de prueba allegados al proceso no fueron valorados de manera correcta, y que consecuencialmente no existe el volumen probatorio exigido por la ley procesal penal para emitir condena, nos corresponde revisar profunda y desapasionadamente el asunto, en orden a establecer la veracidad de aquellas fundamentaciones. Con ese propósito, a la Sala, en esta ocasión, se le ofrece la oportunidad de precisar las dificultades que presenta la investigación de delitos sexuales, por el marco de intimidad en las que éstas prácticas se desarrollan; analizará lo relacionado con el valor del testimonio de menores víctimas de abusos sexuales y de la importancia de encontrar evidencias objetivas de corroboración periférica para aumentar su verosimilitud; tratará el tema de cuándo y por qué los testimonios de los peritos psicólogos o psiquiatras no constituyen prueba de referencia sino prueba directa y, una vez finalizado este examen, analizará el caso concreto, con el fin de

establecer si se configura la causal de exoneración de responsabilidad alegada por la defensa, y si la valoración que el Juez de primer grado hizo de la prueba se ajusta a la legalidad, o si, como lo afirma el apelante, desconoce la realidad probatoria y la normatividad que la regula. Para tal efecto se debe considerar: 3.1La complejidad en la investigación de delitos sexuales : La práctica jurisdiccional nos ha permitido conocer que la demostración de un acontecimiento sexual tiene importantes dificultades judiciales, porORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 14 aquello que presenta la característica fundamental de constituir “actos de intimidad” , motivo fundamental por lo que generalmente se observan encontradas las versiones incriminantes y de defensa, en la medida que la víctima tiende a afirmar la existencia del acto carnal en una modalidad concreta y el imputado a negarlos rotundamente o, en algunos casos, a afirmar que existió el acto sexual pero con consentimiento o voluntariedad de la víctima; esto último en los eventos que “el consentimiento” constituye causal de ausencia de responsabilidad al destruir la tipicidad de la conducta que se le atribuye, por ejemplo cuando se procesa por “violación” frente a personas mayores de edad; o bien para ubicarse en una tipología penal más benigna, esto es para degradar la imputación de “acceso carnal violento” a la de “acceso carnal abusivo”, cuando el sujeto pasivo de la acción es un menor de 14 años de edad. Precisamente por la característica de intimidad que comporta el acto sexual, en cualquiera de sus manifestaciones, generalmente no se encuentran pruebas directas que establezcan los pormenores de la

acción es un menor de 14 años de edad. Precisamente por la característica de intimidad que comporta el acto sexual, en cualquiera de sus manifestaciones, generalmente no se encuentran pruebas directas que establezcan los pormenores de la relación carnal o de los actos lascivos que se investigan, ni los antecedentes o circunstancias concomitantes al caso en particular, diferentes a las versiones de los sujetos que como perpetradores o víctimas han interactuado en los hechos objeto de investigación, según hemos indicado. Recordemos que las versiones orales de la víctima y del sindicado jurídicamente se encuentran en igualdad de condiciones, porque absolutamente nadie puede gozar del privilegio procesal que se le crea lo que dice por el simple hecho de la posición que ocupe dentro del proceso. En estas condiciones la credibilidad de cada uno de ellos depende del examen que se haga conforme a los parámetros de la sanaORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 15 crítica, criterio según el cual “Los testigos no se cuentan sino que se pesan” , siendo suficiente uno para probar los hechos base de incriminación y la responsabilidad del sindicado, siempre que se haga un juicioso estudio o valoración del contenido de las exposiciones, porque desde hace mucho tiempo abandonamos los añejos criterios de la tarifa legal. En estas condiciones, las controversias o tensiones que se presentan entre acusación y defensa solo pueden resolverse analizando las

circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes que rodean el hecho; también debe explorarse la espontaneidad de las declaraciones iniciales, los motivos determinantes que pudiera haber tenido la víctima para acudir a la justicia y, en lo posible, establecer otras pruebas diferentes a las manifestaciones de los sujetos activo y pasivo, para verificar cuál de las tendencias testimoniales se acerca a la verdad. 3.2.- Sobre la corroboración periférica. En estos eventos se ha recomendado ancestralmente por la judicatura nacional y extranjera la verificación y acopio de elementos objetivos de corroboración periférica , que permitan hacer más o menos probable la versión insular de la víctima, dado que resulta posible en nuestro sistema de justicia penal que se dicte un fallo condenatorio con base en testimonio único, siempre y cuando con éste se lleve al fallador un grado de conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado. Para este tipo de casos, la crítica o valoración de dicho testimonio debe ser juiciosa, profunda, dado que las consecuencias punitivas son graves y la historia judicial advierte casos de víctimas simuladoras,ORLANDO FABIAN YELA IBARRA ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS 2016-03247-02 NI. 22676 16 otras mitómanas, algunas que se acercan a denunciar inocentes por motivos espurios, razones de vindicta por maltrato intrafamiliar, rechazo de una imagen familiar específica, etcétera. Para purgar el

testimonio de estas posibles falencias -se repite-, sobre todo en los casos de delitos de intimidad (violencia y/o abuso sexuales, violencia intrafamiliar, acoso sexual., violencia de género, acoso laboral, por ejemplo) resulta aconsejable el estudio de factores objetivos que permitan verificar periféricamente el asunto, para afirmar o disminuir la credibilidad del testigo único. Así lo ha dicho la doctrina: “Así, la verosimilitud del testimonio debe estar basada en la lógica de su declaración y el apoyo suplementario de datos objetivos, lo cual sup