TSDJ PSO SP - 520016000485-2016-05458-01 NI 29530-(07-02-2020)

INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES – PREVALENCIA: La protección especial y prevalente implica que en todo acto, decisión, medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con este grupo etario, sobre todo cuando hubiere conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier persona, prevalecerán los de los menores. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES – PREVALENCIA: Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. DERECHO A LA INTIMIDAD DE LOS MENORES DE EDAD – Este derecho debe ser garantizado de manera prevalente por todos, esto es, por las autoridades estatales como por las personas particulares, entre las que sin duda se encuentra la familia. PATRIA POTESTAD - Solamente está justificada si se ejerce para el bienestar de los menores de edad. PATRIA POTESTAD Y DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES – De existir conflictos en los que están involucrados los derechos de los niños, niñas y adolescentes y las prerrogativas que se derivan del ejercicio de la patria potestad, tales disensiones deberán resolverse siempre de una consabida manera: en la forma que sea la mejor

derechos de los niños, niñas y adolescentes y las prerrogativas que se derivan del ejercicio de la patria potestad, tales disensiones deberán resolverse siempre de una consabida manera: en la forma que sea la mejor que satisfaga el interés superior concretamente, eso sí, que en ningún caso el desarrollo de las garantías y derechos de los padres podrán poner en riesgo su estabilidad, su desarrollo integral ni generar riesgos prohibidos para su formación. AUDIENCIA PREPARATORIA - DECRETO PROBATORIO: Si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud. PRUEBA ILÍCITA - Una prueba es ilícita cuando se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, que depraven la dignidad humana.

PRUEBA ILÍCITA – EXCLUSIÓN: Toda probanza obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que debe prescindirse de la actuación procesal.

EXCLUSIÓN POR ILICITUD DE LA PRUEBA: AL HABERSE OBTENIDO CON

VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.

En aras de asegurar el interés superior de la menor víctima, h ay lugar a la exclusión de los registros de audio documentados en un CD que contienen las conversaciones sostenidas entre ésta y su madre, enviadas a través del

En aras de asegurar el interés superior de la menor víctima, h ay lugar a la exclusión de los registros de audio documentados en un CD que contienen las conversaciones sostenidas entre ésta y su madre, enviadas a través del aplicativo whatsapp al padre a quien se lo acusa de ser su victimario, siendo que fueron obtenidos violando los derechos fundamentales de la menor, y no obstante, la potestad parental confiere prerrogativas a los padres para queInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla ejerzan de manera responsable su progenitura, tales facultades no se extienden a disponer de la forma cómo se hizo del derecho a la intimidad de la menor, en tanto la grabación fue hecha al parecer de manera oculta por la madre y no se obtuvo su consentimiento para que fueran compartidas a su padre; y aunque a la adulta le asistía el derecho a disponer de su propia información, también estaba de por medio el derecho a la intimidad de su hija, y al encontrarse involucrados derechos y garantías fundamentales que pudieran verse afectados, el acto de grabación de los dichos de la menor requería de la autorización del juez de control de garantías, máxime si los intereses de la madre y de su menor hija se encontraban en disonancia. Por lo tanto, a pesar de que dicho medio de prueba pudiera resultar útil, conducente y pertinente a la defensa para probar su teoría del caso, no puede ser empleado como prueba documental y ni siquiera como elemento material probatorio y evidencia física para refrescar memoria e

pudiera resultar útil, conducente y pertinente a la defensa para probar su teoría del caso, no puede ser empleado como prueba documental y ni siquiera como elemento material probatorio y evidencia física para refrescar memoria e impugnar credibilidad, porque viola los derechos fundamentales de la menor víctima. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal

Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla.

Asunto : Apelación auto que negó decreto de pruebas Delito : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Acusados : CAGC Radicación : 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Aprobación : Acta No. 2020-016 (febrero 7 de 2020) San Juan de Pasto, febrero trece de dos mil veinte Objeto del pronunciamiento Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza del señor CAGC contra el auto emitido el 23 de agosto de la pasada anualidad, a través del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto en curso de la audiencia preparatoria denegó una solicitud probatoria elevada por ese sujeto procesal.

2Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla Resumen de los hechos jurídicamente relevantes Según están reseñados en el escrito de acusación, la Fiscalía persigue al señor CAGC por lo sucedido en el mes de diciembre del año 2011, cuando

M P . Franco Solarte Portilla Resumen de los hechos jurídicamente relevantes Según están reseñados en el escrito de acusación, la Fiscalía persigue al señor CAGC por lo sucedido en el mes de diciembre del año 2011, cuando vivía en esta ciudad con su antigua consorte, JPM, y su hija V.G.P., quien contaba con 10 años de edad, a ésta a quien habría realizado “tocamientos” en sus partes íntimas, como igualmente lo acontecido en el mes de junio del año 2012, cuando aquel habría accedido a su descendiente vía vaginal. Dice el acusador que tales actos se replegaron hasta el año 2016 (con la ocurrencia de dos episodios más de acceso carnal por la fuerza), inclusive cuando los padres de la menor ya se habían separado, y que fueron contados por la adolescente a su madre ante el temor de quedar en embarazo.

Síntesis de la actuación cumplida Por ello, el organismo instructor logró la emisión de una orden de captura que habiéndose hecho efectiva convocó a que el día 19 de marzo de 2019 a instancias del Juzgado Treinta Penal Municipal en Función de Control de Garantías de la ciudad de Medellín se legalizara la aprehensión, se imputara la autoría de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales con menor de 14 años e incesto, realizados en concurso heterogéneo, homogéneo y sucesivo, y se impusiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria. Como el procesado no aceptó los cargos en aquella oportunidad, la Fiscalía

heterogéneo, homogéneo y sucesivo, y se impusiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria. Como el procesado no aceptó los cargos en aquella oportunidad, la Fiscalía presentó escrito de acusación, con ocasión del cual ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto con Función de Conocimiento se celebró la 3Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla audiencia de formulación correlativa, a cuyo culmen se citó a la preparatoria para el día 15 de julio de 2019, que no pudo desarrollarse en esa data por cuenta de la solicitud de aplazamiento elevada por la defensa del encausado, pero sí el pasado 23 de agosto de 2019.

En lo que incumbe a la alzada, el togado que representa los intereses del acusado, después de hacer el respectivo descubrimiento probatorio, solicitó a la Judicatura se permitiera introducir a través de su investigador en el juicio oral 3 audios contentivos de las conversaciones sostenidas entre la víctima y su madre, que fueron grabadas por esta última y enviadas por el aplicativo Whatsapp al procesado, con el debido soporte de cadena de custodia, con la finalidad de demostrar las contradicciones acerca de lo afirmado por la menor ante la Fiscalía General de la Nación y los demás profesionales de la salud que la han valorado. La Fiscalía, oponiéndose a la solicitud, preceptuó que los audios solamente contienen las conversaciones sostenidas entre la madre y la menor víctima,

ante la Fiscalía General de la Nación y los demás profesionales de la salud que la han valorado. La Fiscalía, oponiéndose a la solicitud, preceptuó que los audios solamente contienen las conversaciones sostenidas entre la madre y la menor víctima, en las que no participara el acusado, lo que configura una vulneración al derecho de intimidad de la ofendida, y añadió que el defensor no acreditó que tal elemento de convicción cuente con la debida autorización del juez de control de garantías, lo que la pervierte en una prueba ilícita. La providencia impugnada Para efectos de resolver las solicitudes probatorias elevadas por el apoderado, el Juez de conocimiento pasó a decidir los pedimentos planteados: así decretó todas las solicitudes probatorias elevadas por la defensa, a excepción de los 3 audios reseñados arriba. 4Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla Al respecto indicó que los audios contienen conversaciones privadas entre la víctima y la progenitora, que no provienen del celular del acusado, por lo que de ventilarse se comprometería un derecho de raigambre fundamental de la menor: su intimidad. De ahí que dijera que razón le asistía a la Fiscalía al considerar que la prueba es ilícita.

La sustentación del recurso Inconforme con la decisión, la defensa del implicado resaltó que las referidas conversaciones las obtuvo con respeto de los preceptos de la cadena de

considerar que la prueba es ilícita. La sustentación del recurso Inconforme con la decisión, la defensa del implicado resaltó que las referidas conversaciones las obtuvo con respeto de los preceptos de la cadena de custodia, lo que garantizó la mismidad de la prueba; hizo hincapié en que los audios fueron grabados de manera voluntaria por la madre de la menor, cuando ella puso activo el celular, y enviados a su padre por el aplicativo Whatsapp, por lo que consideró que no se transgredió su derecho de intimidad; y aunó que el CD puede ser utilizado dentro del interrogatorio y contrainterrogatorio y que hace parte de su teoría del caso. Intervención de las partes no recurrentes  Fiscalía El Delegado del ente acusador solicitó que se mantenga la decisión al asumirla acertada. Reiteró que no se ha acreditado que la prueba se consiguió de manera legal, y al estar ante la presencia de una menor vinculada en la conversación, señaló que es imperioso que el juez control de garantías avale la legalidad del procedimiento. 5Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC

M P . Franco Solarte Portilla  Ministerio Público Acotó su agente que en curso de las conversaciones entabladas entre el procesado y su expareja, ellos se remitieron las pláticas entre madre y víctima sin el permiso de ésta, de modo que asintiera en que no se deben incorporar

Acotó su agente que en curso de las conversaciones entabladas entre el procesado y su expareja, ellos se remitieron las pláticas entre madre y víctima sin el permiso de ésta, de modo que asintiera en que no se deben incorporar las referidas grabaciones hasta que no se demuestre la anuencia de la menor; sin embargo, vislumbró la posibilidad de allegar como prueba, no los registros de audio como tales, sino como el intercambio comunicacional entre el señor GC y la progenitora de la menor, sin detrimento de la contradicción que deberá realizar el ente acusador sobre la verosimilitud de tales elementos.  Representante de Víctimas Solicitó la abogada mantener la decisión emitida en el sentido de que se habla de conversaciones surtidas entre la representante legal y la víctima, quien es menor de edad, que ventilan situaciones propias de la ofendida que transgreden su derecho fundamental a la intimidad, y siendo que en el objeto de estudio se debe aplicar de manera hermenéutica el interés superior del niño. La respuesta al recurso de reposición El Juzgador de primer nivel en la resolución del recurso vertical señaló que en tanto decretó como pruebas el testimonio de la menor V.G.P. y el de su madre, los audios que contienen las conversaciones de esas dos féminas constituyen prueba de referencia y no prueba documental, por ello no son admisibles, pero sí dijo que podían ser empleados en el juicio oral para impugnar credibilidad o refrescar memoria. Con todo, mantuvo su decisión de 6Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

impugnar credibilidad o refrescar memoria. Con todo, mantuvo su decisión de 6Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla no decretar como prueba autónoma el referido CD en el juicio oral, y procedió a conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante el superior.

Consideraciones Este Tribunal, a voces del artículo 34 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal, es competente para examinar el fondo de la cuestión planteada en la apelación, teniendo como norte de estudio el siguiente problema jurídico: ¿La solicitud probatoria elevada por la defensa del encausado, correspondiente a tres registros de audio documentados en un CD que contienen las conversaciones sostenidas entre la menor víctima V.G.P . y su madre, enviadas a través del aplicativo Whatsapp al señor CAG, debió haber sido decretada por la primera instancia por superar los tamices que en la materia operan? La audiencia preparatoria está prevista en la ley procesal penal con la finalidad de depurar la prueba que se introducirá en el juicio oral, esto es, de deslindar qué medios de convicción de cargo y descargo en la vista pública y con inmediación se practicarán, eso, por cuanto, desde el punto de vista procesal se han surtido a cabalidad de forma consecuencial las fases de descubrimiento, enunciación, estipulación y solicitud probatoria 1, como también porque desde lo sustancial la futura prueba resulta pertinente,

descubrimiento, enunciación, estipulación y solicitud probatoria 1, como también porque desde lo sustancial la futura prueba resulta pertinente, conducente y útil, y además es lícita. 1 CSJ AP, 17 oct 2018, Rad. 53895. 7Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla Es así como agotado el descubrimiento, la enunciación y la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias, Fiscalía y defensa quedan habilitadas para deprecarle a la Judicatura acepte la práctica de las pruebas que buscan sustentar sus teorías del caso. Dicha solicitud no es de cualquier tipo, sino que está rodeada de ciertas exigencias argumentativas y demostrativas que apuntan a delatar aquellos presupuestos Se trata entonces de una carga2 que está en cabeza del petente, de convencer al director del proceso principalmente por qué determinado elemento suasorio está relacionado, viene al caso o a propósito, es relevante, apropiado o congruente con lo que se pretende probar, lo que se denomina presupuesto de pertinencia; al igual que por qué es también apto, adecuado o conveniente para dicho fin, ello, relativo a la conducencia; por qué es necesario o útil, esto es, imperativo para comprobar lo que se pretende dado su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente; como también deberá desprenderse la licitud del

necesario o útil, esto es, imperativo para comprobar lo que se pretende dado su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente; como también deberá desprenderse la licitud del medio de conocimiento. En efecto, “si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud”3. Con más detalle, en lo que hace al requisito de pertinencia, tal cual está contemplado en los artículos 357 y 375 de la Ley 906 de 2004, su estudio se centra en dictaminar que el elemento material probatorio o evidencia física se refiera directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más probable uno de los hechos o circunstancias 2 CSJ SP, 21 may 2014, Rad. 42864. 3 CSJ, SP Rad. 42864, 21 mayo 2014, M.P. José Luis Barceló Camacho. 8Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla mencionados o para reforzar o restarle credibilidad a un testigo o perito.

Siguiendo lo bordeado por la jurisprudencia 4, el estudio de pertinencia implica

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla mencionados o para reforzar o restarle credibilidad a un testigo o perito.

Siguiendo lo bordeado por la jurisprudencia 4, el estudio de pertinencia implica evaluar, desde una arista, que el hecho que se pretende probar sea verdaderamente trascendente según la teoría del caso de cada parte; desde otra, si ese medio de prueba está relacionado directa o indirectamente con el hecho que se pretende probar. De hallarse estructurado alguno de esos aspectos, se entenderá como regla general que el medio de conocimiento es admisible, de no ser así, la prueba deberá ser inadmitida. La conducencia a su vez tiene que ver con una cuestión de derecho que se deriva de circunstancias como: primero, la obligación de probar un hecho con cierto medio de prueba; segundo, la prohibición de probar un hecho con cierto medio de prueba; y, tercero, la prohibición de probar ciertos hechos aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Aunque tales premisas deben ser leídas en el marco del principio de libertad probatoria que opera en el Sistema Penal Acusatorio, que dicta que los hechos y circunstancias se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos, sin perjuicio de los vetos y prohibiciones que puedan emerger de la integración al sistema de otras disposiciones que hagan parte del ordenamiento jurídico. Así, los debates de conducencia de la

no viole los derechos humanos, sin perjuicio de los vetos y prohibiciones que puedan emerger de la integración al sistema de otras disposiciones que hagan parte del ordenamiento jurídico. Así, los debates de conducencia de la prueba en la audiencia preparatoria son limitados gracias al referido sistema de libertad probatoria, y se concretan a los eventos en los que se alega su falta de acreditación5. La acepción de utilidad de la prueba por su parte atañe al aporte concreto que pueda tener al objeto de la investigación; aspecto que está regulado en el 4 CSJ, 30 sep 2015, Rad. 46153. 5 CSJ AP, 30 sep 2015, Rad. 46153. 9Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla artículo 376 del C.P.P., en cuanto contempla la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento.

Pero además de la pertinencia, conducencia y utilidad es preciso que de la argumentación ofrecida en la petición la Judicatura pueda vislumbrar que el medio suasorio que pretende ser introducido en juicio sea lícito. Y justamente, una prueba es ilícita cuando se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género en el que se

medio suasorio que pretende ser introducido en juicio sea lícito. Y justamente, una prueba es ilícita cuando se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género en el que se inscriben las pruebas prohibidas, y que puede tener génesis en varias circunstancias, por ejemplo, mediando la realización de punibles como la tortura, el constreñimiento, tratos crueles, inhumanos o degradantes, etc., que depraven la dignidad humana; como consecuencia de la violación al derecho fundamental de la intimidad; o como efecto de delitos como el falso testimonio, falsedad en documento público o privado o soborno. Para demostración citemos lo siguiente: “Huelga recordar la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas. Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15

inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) 10Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).”6

La consecuencia de una prueba ilícita, está perfectamente decantado, es la exclusión. Así se deriva de lo previsto en el artículo 23 del Código de

Penal).”6

La consecuencia de una prueba ilícita, está perfectamente decantado, es la exclusión. Así se deriva de lo previsto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal del año 2004 cuando señala que toda probanza obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que debe prescindirse de la actuación procesal, al igual que las que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solamente pueda explicarse en razón de su existencia, exceptuando las hipótesis del vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable y las demás que llegare a establecer la ley. Hay que decir que la expresión “ nula de pleno derecho ” a que allí se hace referencia no tiene relación con la nulidad procesal, “ sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas”7; empero, dejando a salvo desde luego la posibilidad de que aparezcan pruebas obtenidas a través de la comisión de delitos de lesa humanidad, pues en esos casos además de la exclusión sí se apareja la nulidad del proceso propiamente dicho8. 6 CSJ AP, 5 dic 2018, Rad. 53722. 7Ibídem. 8 C-591 de 2005. 11Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

6 CSJ AP, 5 dic 2018, Rad. 53722. 7Ibídem. 8 C-591 de 2005. 11Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla Con esto, para avanzar en los presupuestos dogmáticos de inevitable escrutinio, es preciso distinguir la prueba ilícita de otro tipo de pruebas que pueden ser similares o traer consecuencias iguales, como también los efectos negativos que respecto de una solicitud probatoria puede haber.

Diremos entonces que sabiendo que la prueba ilícita es la que se levanta por la violación a derechos fundamentales, la ilegal es la que en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria que se requiere para ser obtenida o la que se ha practicado sin las formalidades establecidas en la ley, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en el plexo normativo, y que por ende extiende sus alcances a los actos de investigación como a los probatorios como tal. Pese a dicha diferencia, la consecuencia normativa de la prueba ilegal o irregular como de la ilícita es en ambos casos la exclusión, que no el rechazo o la inadmisibilidad. Pese a que tales conceptos pudieran aparecer como sinónimos, lo cierto es que no lo son 9: de un lado, el rechazo conforme el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal se predica de aquellos casos en los que se incumplió con las obligaciones atinentes al descubrimiento; la inadmisibilidad opera para los eventos en los cuales no se ha demostrado por

artículo 346 del Código de Procedimiento Penal se predica de aquellos casos en los que se incumplió con las obligaciones atinentes al descubrimiento; la inadmisibilidad opera para los eventos en los cuales no se ha demostrado por el peticionario la pertinencia, la conducencia o la utilidad o en las hipótesis del artículo 376 de esa obra; mientras que la exclusión –ya se viose produce por tener una prueba ilegal y/o ilícita. Precisado de ese modo qué es una prueba ilícita y qué consecuencias apareja, hay que abarcar con mayor amplitud uno de los escenarios que erigen la ilicitud de la prueba: el que tiene que ver con la violación del derecho a la intimidad. 9 CSJ AP, 7 mar 2018, Rad. 51882. 12Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla El derecho a la intimidad tiene rango constitucional y está elevado como un derecho fundamental, que conforme el artículo 15 Superior se garantiza a todas las personas y que implica por doble cuenta una obligación en cabeza del Estado de respetarlo y hacerlo respetar. Dicha prerrogativa garantiza la preservación a todo sujeto de un espacio personal aislado a la injerencia de otros, por ello, comprende un área restringida inherente a toda persona que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, con total independencia de la propiedad o administración del inmueble que las cobija,

solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, con total independencia de la propiedad o administración del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro de él, de ahí que no se restringe al lugar de habitación, sino que irradia todo espacio privado físico o no en el que el individuo desarrolla sus actividades personales. Desde luego, dicho derecho se encuentra conectado con otros, como el de la dignidad humana, cuando entre sus expresiones se cuenta con la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral. Ahora bien, si el sujeto del derecho es un menor de edad la cuestión adquiere un plus, por cuenta de que su protección –al igual que el resto del catálogo de derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentesdebe ser especial en términos materiales, psicológicos, afectivos y jurídicos, eso con el fin de garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan tales sujetos para convertirse en miembros autónomos de la sociedad, de ahí que de hecho dicha protección es prevalente en comparación con la de los demás grupos sociales10. Derivada de normas de mayor rango como la Convención sobre los Derechos del Niño, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y los artículos 13 y 44 Constitucionales, el Código de Infancia y Adolescencia previó un apartado para consignar los derechos especiales de los infantes, 10 T-260 de 2012. 13Interlocutorio segunda instancia SPA

y los artículos 13 y 44 Constitucionales, el Código de Infancia y Adolescencia previó un apartado para consignar los derechos especiales de los infantes, 10 T-260 de 2012. 13Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 520016000485-2016-05458-01 N.I. 29530

Procesado: CAGC M P . Franco Solarte Portilla entre ellos el señalado en el artículo 33 que reza, refiriéndose a la intimidad, “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicili