TSDJ PSO SP - 520016000485- 2018-00804-01 N I 26184-(14-02-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL

Auto Nº: 011

Radicación: 5200160004852018-00804-01 N. I. 26184

Imputado: EABJ Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años.

Acta de Aprobación: 9 del 4 de febrero del 2019

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE MENORES DE 14 AÑOS DE EDAD - Ámbito de protección.

CONSENTIMIENTO DE MENORES DE 14 AÑOS EN DELITOS SEXUALES - Se presume de derecho y como tal no admite prueba en contrario la incapacidad jurídica de los mismos para disponer de su sexualidad. PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÒN – CAUSAL 2ª ART 332 del CPP: Le corresponde a la Fiscalía demostrar la causal de preclusión invocada.

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÒN – ERROR SOBRE LA EDAD DE LA VÍCTIMA EN LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL CONTRA MENORES DE 14

AÑOS: Su reconocimiento exige plena prueba.

No hay lugar a la preclusión de la investigación adelantada por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la cual fue solicitada alegando la atipicidad subjetiva de la conducta imputada, basada en “error de tipo” sobre la edad de la víctima, siendo que no se encuentra acreditada fehacientemente la causal postulada, por cuanto existe base demostrativa de que el imputado sabía a ciencia cierta que la víctima era menor de 14 años, lo cual la colocaba en el espectro de protección jurídica para sus derechos sexuales y reproductivos, presumiéndose su

postulada, por cuanto existe base demostrativa de que el imputado sabía a ciencia cierta que la víctima era menor de 14 años, lo cual la colocaba en el espectro de protección jurídica para sus derechos sexuales y reproductivos, presumiéndose su incapacidad para auto-determinarse libre y conscientemente hacia el ejercicio de su sexualidad; sin embargo, esto no lo detuvo o no lo inhibió para ejecutar la conducta legalmente prohibida de sostener contactos sexuales con personas que se encuentran en esa fase etaria, surgiendo un importante principio evidencial del dolo con el que actuó; estableciéndose que el ente instructor ha actuado con mucha ligereza al acudir a dicha vía, sin adelantar otros esfuerzos investigativos para establecer la realidad ontológica que permita aproximarnos a decisiones jurídicas justas y con corrección sustancial. / Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, catorce (14) de febrero del dos mil diecinueve (2019) ASUNTO A DECIDIR Procedente del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto (Nariño) ha llegado el proceso penal que por el probable delito de AccesoEABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 2 Carnal Abusivo con menor de catorce (14) años se adelanta en contra del señor EABJ. Corresponde a la Sala pronunciarse en segunda instancia respecto de la solicitud de preclusión de la investigación que ha extendido el Fiscal 52 Seccional de Pasto, Dr. Jairo Fajardo

Rondón, en beneficio del filiado, con fundamento en la causal 2ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal (error de tipo), la cual fue despachada negativamente en auto proferido el 14 de agosto de 2018. ANTECEDENTES QUE INTERESAN A LA DECISIÓN Cuenta la historia procesal que el día 4 de mayo de 2018, en horas de la mañana, fue capturado el señor EABJ por funcionarios adscritos a la Subestación de Policía del corregimiento de Genoy, en circunscripción territorial del municipio de Pasto – Nariño, en virtud que fue advertido en plena vía pública de la Vereda Cocha Alta que conduce al Corregimiento de Mapachico sosteniendo relaciones heterosexuales con la jovencita MYNP 1 dentro de un vehículo automotor de servicio público, del cual era él mismo su conductor, la cual resultó ser menor de catorce (14) años, por ser nacida el 14 de enero de 2005, según se colige de la copia del registro civil que reposa a folios 46 de la carpeta. El día 5 de mayo de 2018 se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas para legalización de captura, formulación de imputación como autor material del delito de ACCESO CARNAL

1 La Sala suprimirá del texto de la providencia cualquier nombre o información que pueda conducir a la individualización de la víctima menor de edad, no solo por ser un sujeto de especial protección como lo impone el artículo 44 de la Constitución Política y la Ley 1098 de 2006, sino para proteger

su intimidad, derecho fundamental de todas las personas, consagrado en el artículo 15 de la CP.EABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 3 ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, establecido en el artículo 208 del Código Penal, la cual no fue aceptada por el imputado, e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario, la cual se encuentra soportando. El 4 de julio de 2018 fue radicado en contra de BJ escrito de acusación ante el centro de servicios judiciales de Pasto, cuyo trámite de conocimiento fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, en donde se emitió orden verbal para convocatoria a audiencia de formulación de acusación para el martes 14 de agosto de 2018, fecha en la cual el Fiscal 52 Seccional informó al despacho de conocimiento que la defensa del imputado le había hecho entrega de una variedad de elementos probatorios que –en su sentirmodificaban sustancialmente la situación fáctica y probatoria inicial, al punto que extendió solicitud de preclusión de lo actuado con fundamento en la causal 2º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, específicamente porque las evidencias le permitían concluir que EAB J había actuado bajo “Error de Tipo”, porque la menor lo había engañado respecto a la edad, al indicarle que era mayor de 15 años, cuando en realidad aun no alcanzaba el límite etario de los 14 años.

Unido a lo anterior, aportó la entrevista y valoración psicológica realizada a la menor M.Y.N.P. en el Instituto Colombiano de Bienestar familiar por el psicólogo Javier Almeida, a quien le manifestó que ella le había mentido a E sobre la edad, diciéndole que tenía más de 15 años, porque tenía miedo de perder la relación que sostenía con él desde noviembre del año 2017. También aportó entrevistas realizadas por la defensa a personas que conocían a la jovencita, las queEABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 4 reportan que esta reflejaba una edad superior a 15 años , amen que la misma madre de la menor refería que su hija llorando le comentó que ella se sentía culpable de lo ocurrido porque ella le comentó falsamente a su pareja que ella tenía más de 15 años de edad, motivo por el cual había sido detenido. También aportó concepto médico o dictamen pericial privado sobre estimación de edad de la jovencita M.Y.N.P. en la que se concluye científicamente que presenta un desarrollo físico de una persona mayor de 15 años. Esta solicitud de preclusión fue descorrida a las demás partes e intervinientes, siendo asentida por la representación de la víctima y por la defensa, pero fue inaceptada por la funcionaria titular del despacho de conocimiento, quien emitió auto interlocutorio despachando negativamente la preclusión, el cual fue impugnado por la Fiscalía.

ARGUMENTACIONES DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Indica el despacho de primer grado que con los elementos materiales de prueba, las evidencias físicas y los argumentos expuestos por la Fiscalía se ha podido determinar que para el día 4 de mayo de 2018 la menor MYNP, de 13 años de edad, fue accedida carnalmente por el señor EABJ, al parecer en un contexto de relación sentimental o de noviazgo. Dice que éste hecho se constituye objetivamente en un delito de acceso carnal abusivo, en tanto la edad de la niña fundamenta la presunción de que no está en capacidad de decidir sobre su sexualidad.EABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 5 Refiere que la menor ha sostenido ante la Policía judicial y en otras oportunidades que ella le mintió a BJ en punto a su edad, convenciéndolo de que tenía 15 años de edad, lo cual podría ser el fundamento para concluir que en el acusado existió un error de tipo, en cuanto al elemento normativo relativo a la edad, lo cual podría convertir en atípica la conducta que se le atribuye. Pero que sin embargo existe una información muy valiosa que no permite dar por consolidada la causal de preclusión esgrimida por la Fiscalía, cuando afirma que al procesado lo conoce desde que tenía 5 años de edad, porque su hermano Wilson de 20 años de edad jugaba con él y la llevaban a ella a verlos. Que desde los 11 años se saludaban y que cuando tenía 12 años

le propuso tener una relación sentimental, la cual ella aceptó y mantuvieron esa relación hasta cuando ocurrió el acontecimiento libidinoso que ocasionó su captura y ha motivado el presente trámite. Para la Jueza de conocimiento estos datos resultan relevantes para concluir que no resulta creíble ni lógico que el procesado BJ no hubiera conocido la real edad de la menor, pues se trataba de una desconocida para él, sino de la pequeña hermana de su amigo de juegos, a quien tuvo ocasión de tratarla desde su primera infancia, prácticamente desde los 5 años. Concluye que no está debidamente probada la causal de ausencia de responsabilidad esgrimida para precluir la investigación (artículo 32 numeral 10 del Código Penal), motivo por el cual resuelve negativamente la solicitud.EABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 6 FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El Fiscal 52 Seccional de Pasto, doctor JAIRO FAJARDO RONDÓN, interpuso el recurso de apelación, el cual sustentó oralmente, indicando que el hecho de que la víctima haya manifestado que conoce al imputado desde temprana edad, no es asumible de por sí que éste conociera realmente la edad de la víctima. Aduce que las edades entre 14 y 15 años son cercanas, y que ello puede generar confusión. Afirma que no se ha tomado en cuenta la prueba técnica, la cual indica que la jovencita presentaba una edad clínica de 15 años, lo cual muestra que la menor presenta un desarrollo corporal superior al de su edad cronológica. Afirma que además hay manifestaciones consignadas en entrevistas, y hasta la versión de la misma víctima, que indican que ella siempre

cual muestra que la menor presenta un desarrollo corporal superior al de su edad cronológica. Afirma que además hay manifestaciones consignadas en entrevistas, y hasta la versión de la misma víctima, que indican que ella siempre informaba que tenía una edad de 15 años. Por eso insiste en que así pudo generarse el error en el acusado, motivo por el cual debe revocarse el fallo de primera instancia y proceder a decretarse la preclusión en favor de BJ, en virtud del reconocimiento del “error de tipo”. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1.- ¿Hay lugar a precluir la investigación penal seguida en contra del señor EABJ, respecto del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, con fundamento en la causal 2 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal?EABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 7 2.- ¿Se ha acreditado debidamente que haya incurrido el imputado BJ en error de tipo invencible, que torne en atípico el comportamiento por el cual ha sido denunciado? CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia .- La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la revisión por vía de apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Penal del Circuito de éste distrito judicial. 2.- Anotaciones preliminares .- En orden a definir el caso, con la corrección jurídica que corresponde, la sala estima necesario abordar anticipadamente algunas conceptualizaciones básicas sobre las figuras jurídicas de la

judicial. 2.- Anotaciones preliminares .- En orden a definir el caso, con la corrección jurídica que corresponde, la sala estima necesario abordar anticipadamente algunas conceptualizaciones básicas sobre las figuras jurídicas de la preclusión de la investigación, el ámbito de protección de los derechos sexuales y reproductivos de menores de 14 años de edad, la posibilidad de incurrir en “error de tipo” en las tipologías de abuso sexual contra menores, cuando se desconoce la edad de la víctima, para – finalmente – abordar el caso concreto. Lo anterior debido a que son estos los elementos jurídicos conjugados por el delegado de laEABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 8 Fiscalía como sustento de su petitum de absolución temprana para el imputado BJ. 3.- Sobre la Preclusión de la investigación . Sea lo primero señalar que a partir del acto legislativo 003 de 2002, que modificó – entre otros – el artículo 250 de la Constitución Política Colombiana, se le atribuyó a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes sobre su probable configuración. Este dispositivo aparece desarrollado en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004. Esta misma legislación procesal prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar a una persona indiciada o imputada,

debe acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación según las causales previstas en la ley. Bajo esa órbita, debe entenderse que el citado instituto procesal conlleva la terminación de la actuación penal sin que haya lugar a agotar todas las etapas del proceso, ante la ausencia de mérito para formular cargos en contra del acriminado . Se trata, por tanto, de una determinación de carácter definitivo adoptada por el juez con funciones de conocimiento, por cuyo medio se ordena cesar la persecución penal respecto de los hechos materia de investigación, la cual hace Tránsito a Cosa Juzgada Material. Son los artículos 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal los que regulan la preclusión de la investigación, estableciendo queEABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 9 puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, incluso antes de la formulación de la imputación, esto es en las fases de indagación, investigación y hasta en la de juzgamiento, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el artículo 332 de dicha codificación adjetiva; todo esto generalmente a solicitud de la Fiscalía, siempre que haya necesidad de valoraciones respecto de aspectos subjetivos y, excepcionalmente, con capacidad de postulación de las partes cuando se trata de causales eminentemente objetivas. Las siguientes son las circunstancias que

dan lugar a Preclusión de la Investigación: (1) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal (muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, pago, indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley) , (2) Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el artículo 32 del Código Penal 2 , (3) Inexistencia del hecho

2 Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1.- En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2.- Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3.- Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4.- Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. 5.- Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6.- Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.

7.- Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8.- Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9.- Se obre impulsado por miedo insuperable. 10.- Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.EABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 10 investigado, (4) Atipicidad del hecho investigado, (5) Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, (6) Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y (7) Vencimiento del término

máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho Código. Debe precisarse que las causales 1 y 3 del canon 332, relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, son aquellas que también pueden ser solicitadas por el Ministerio Público o por la Defensa en la etapa de juzgamiento. También debe referirse que, según precedente o decisión de la Corte Constitucional 3 , avalado por la Corte Suprema de Justicia, es posible que una vez incoada la preclusión por la Fiscalía la defensa coadyuve la petición, invoque una causal no esbozada y controvierta los argumentos de los demás intervinientes, con lo cual el juez tendrá

11.- Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12.- El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente. 3 Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, por cuyo medio se declaró inexequible la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, así: “ En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”,

del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún fin constitucionalmente admisible. Sin lugar a dudas, permitirle a la defensa tan sólo una intervención limitada, excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de preclusión, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal de corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquél, ni (iii) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e intervinientes en el proceso. Por el contrario, facultar al defensor del imputado para que interviniera no sólo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino además cuando desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal, tales como (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión ”.EABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 11 más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de la solicitud. De igual manera, se ha precisado jurisprudencialmente que “Constituye carga ineludible de la Fiscalía demostrar la causal de preclusión invocada, lo cual

11 más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de la solicitud. De igual manera, se ha precisado jurisprudencialmente que “Constituye carga ineludible de la Fiscalía demostrar la causal de preclusión invocada, lo cual implica entregar a la judicatura elementos de juicio que comporten certeza, plena prueba o conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la estructuración de la misma 4 . Excepcionalmente 5 se puede llegar a ella por aplicación del principio in dubio pro reo previsto en los artículos 29 de la Carta Política y 7º de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se haya desplegado un trabajo investigativo integral sobre todas las hipótesis delictivas derivadas de la noticia criminal y agotado el acopio de los medios de convicción racionalmente recaudables, sin que se pueda despejar la incertidumbre en torno a los elementos del delito” 6 . 4.- Sobre el ámbito de protección de los derechos sexuales y reproductivos de menores de 14 años de edad, a través del artículo 208 del Código Penal Colombiano . El legislador Colombiano, ejerciendo su labor constitucional de desarrollar la política criminal del Estado, materializó en el libro segundo, título IV de nuestra legislación penal sustantiva (ley 599 de 2000) la protección de los derechos a la libertad, integridad y formación sexuales de los ciudadanos colombianos; pero específicamente con el artículo 208 penal buscó salvaguardar los derechos sexuales y reproductivos de los niños y niñas menores de 14 años, quienes son sujetos de especial protección dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro.

4 Ver auto del 1 de febrero de 2012, radicado 36407. MP: Augusto J. Ibáñez Guzmán.

años, quienes son sujetos de especial protección dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro.

4 Ver auto del 1 de febrero de 2012, radicado 36407. MP: Augusto J. Ibáñez Guzmán. 5 En este sentido se ha pronunciado la Sala en anteriores ocasiones, por ejemplo en el proveído del 14 de noviembre de 2012, Rad. No. 40128. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 24 de abril de 2013, radicado 40.367. MP. María del Rosario González Muñoz.EABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 12 La anterior es una situación que va en concordancia con normas como el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), la que específicamente en su artículo 18, determina lo siguiente: “ Derecho a la integridad personal: Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario. Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación

o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona.” Y de igual forma dicha disposición guarda correspondencia con nuestra norma de normas, donde se establecen las garantías fundamentales de los niños, específicamente en el Art. 44 de la Constitución Nacional se determina: “ Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.EABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años

2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 13 Vale destacar en este punto la premisa final establecida por este artículo, que determina en gran parte el fundamento de la política criminal creada para la protección de los menores, dado que su estado de vulnerabilidad manifiesta y su inmadurez emocional en aspectos valorativos exigen del Estado una amplia defensa y resguardo de estos pequeños seres, porque constituyen el futuro de nuestra Nación. También la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado sobre las razones o motivos fundamentales por los cuales se reconocen a los derechos de los niños una categoría y valor especial, según se extracta:

“La jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección reforzada de los derechos de los niños y de las niñas encuentra sustento en varias razones, entre las cuales se resaltan tres. La primera es que la situación de fragilidad en que están los menores frente al mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo personal, impone al Estado cargas superiores en la defensa de sus derechos frente a lo que debe hacer para defender los de otros grupos que no se encuentran en tal situación. La segunda es que es una manera de promover una sociedad democrática, cuyos miembros conozcan y compar tan los prin cipios de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. La tercera razón tiene que ver con la situación de los menores en los procesos democráticos. La protección especial otorgada por el constituyente a

los meno res es una forma corregir el déficit de represen tación política que sopor tan los niños y las niñas en nuestro sistema político, al no poder participar directamente en el debate parlamentario”. 7

7 Corte Constitucional. Sentencia C507 del 2004. M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.EABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 14 En conclusión, es a través de este espectro normativo y jurisprudencial que podemos definir la gran importancia que tienen los derechos de los niños, infantes y adolescentes en nuestro Estado Social y Democrático, de donde se funda la necesidad de crear políticas criminales lo suficientemente valederas y representativas que efectivamente permitan el pleno desarrollo integral de los menores, materializando de esta forma las agudas normas nacionales e internacionales que se han percatado de la necesidad de reforzar el amparo hacía los niños, porque son la base primordial de una sociedad. De esta manera se ha instaurado a través del derecho penal la tutela de estos importantes bienes jurídicos (vida, integridad personal, libertad, integridad y formación sexuales, indemnidad de los derechos reproductivos, etcétera), para que la protección de los mismos sea holística y realmente materializada, a efecto que los menores puedan crecer en un ambiente sano y lleno de armonía; estableciéndose de este modo que -para nuestro caso en concretolo que se tutela a

través del Art. 208 del Código Penal es la integridad y formación sexual de los menores de 14 años, quienes jurídicamente no están habilitados para disponer libremente de sus derecho sexuales y reproductivos, dado que el legislador creó una presunción de derecho o de carácter “iuris et de iure” , es decir de carácter absoluto y que no admite prueba alguna en contrario, al establecer en los artículos 208 y 209 del Código Penal (modificados por los artículos 4 y 5 de ley 1236 de 2008) fuerte conminación o amenaza con la imposición de largas penas privativas de la libertad (prisión) a quien “… acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años” o “… realizare actos sexuales diversos delEABJ Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años 2018-00804-1 Sistema Penal Acusatorio N.I. 26184 15 acceso carnal con persona menor de 14 años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales”; para el primer evento la penas establecidas son de prisión entre 12 y 20 años, mientras que en el segundo evento la prisión va de 9 a 13 años. De lo indicado emerge cantarino que las personas que se encuentren en ese rango etario (menores de catorce años) no gozan de capacidad legal alguna para auto-determinarse libre y conscientemente hacia el ejercicio de su sexualidad, razón más que suficientes para concluiren primer lugarque el grado de inmadurez de los menores de 14 años no les permite auto dirigir sus conductas amatorias de una forma adecuada, en cuanto a las consecuencias negativas que para su vida, desarrollo y formación integral les acarr