TSDJ PSO SP - 520016000485 201800263-02-(26-01-2024)-1

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal NULIDADES – Causales: Taxatividad. NULIDADES – Principios que las orientan. NULIDAD – Por falta de declaratoria de impedimento al tener el juzgador conocimiento previo por alguna de las formas de terminación anticipada del proceso: No se configura. (…) la Ley 906 de 2004, establece de manera expresa y taxativa las causales de nulidad, por lo que únicamente pueden surgir de aspectos relacionados con la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (…) o por falta de competencia del juez (…) y por violación a garantías fundamentales como el derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (…) (…) se descarta que se configure causal de nulidad y que la Jueza de instancia haya incurrido en una omisión que logre socavar la integridad y validez de la sentencia (…) el conocimiento previo por alguna de las formas de terminación anticipada del proceso no afecta la imparcialidad del funcionario y, por ende, no da lugar a la declaratoria de impedimento, pues en tales eventos no se aborda una labor de valoración probatoria. (…)

FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO –

Elementos: Se configuran.

SENTENCIA CONDENATORIA – Requisitos para condenar: Convencimiento y conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad

penal del procesado, con base en las pruebas debatidas en el juicio. SENTENCIA CONDENATORIA – Procedencia. (…) a través de los testimonios de los patrulleros que participaron en el procedimiento de captura en flagrancia se logró establecer que el señor JAMU junto a otra persona portaban un revolver apto para disparar sin contar con un permiso oficial para ello, en este punto se debe mencionar que la fiscalía y la defensa dentro del Juicio Oral llegaron a estipulaciones probatorias sobre la plena identidad del señor JAMU; y la falta del permiso dado por el Ejército Nacional para tenencia o porte de armas de fuego (…) (…) lo relatado por los patrulleros, demuestra que la aprehensión se produjo en situación de flagrancia, la cual no fue desvirtuada por la defensa. (…) _____________________________________________________________

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 520016000485 201800263-02

Número Interno : NI. 25031

Procesados : … Delito : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 2

Aprobado : Acta No. 2 de enero 24 de 2024

San Juan de Pasto, veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JAMU, en contra de la decisión proferida el 27 de noviembre de 20231 , por el Juzgado Primero Penal del Circuito

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JAMU, en contra de la decisión proferida el 27 de noviembre de 20231 , por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, por medio de la cual se impuso sentencia condenatoria por

el punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE

ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

2. ANTECEDENTES 2.1 Supuestos fácticos.

De acuerdo con el material probatorio aportado en juicio, se determina que los hechos tuvieron ocurrencia el día 30 de enero de 2018, cuando funcionarios de la Policía Nacional en labores de patrullaje en el tramo vial que de Pasto conduce a Sibundoy, sector Bella Vista, del Municipio de Pasto - kilómetro 31 +200 mts, observaron a dos ciudadanos que se movilizaban en una motocicleta de color azul con negro de placas DZO 26D, quienes al notar la presencia policial se detuvieron al costado de la vía y al percatarse de la actitud, los policías procedieron a interceptarlos y requerirles su identificación, respondiendo al nombre de JAMU y COCZ. Al momento de realizarles un registro personal, en medio de la moto les fue encontrada una maleta tipo morral de color azul oscuro con un arma de fuego tipo revólver marca SMITH & WESSON cromado, con empuñadura en madera escarchado sin número de

moto les fue encontrada una maleta tipo morral de color azul oscuro con un arma de fuego tipo revólver marca SMITH & WESSON cromado, con empuñadura en madera escarchado sin número de

1 Reparto fechado a 15 de diciembre de 2023.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 3 serie; un arma de fabricación artesanal tipo escopeta doble cañón color negro con empuñadura en madera de color negro sin marcas y sin número de serie; dos cartuchos de color rojo de fabricación ARMUSA calibre 16 mm; un cartucho plástico de color verde de fabricación ecuatoriana de marca VENADO, calibre 16 mm y un cartucho en latón cromado de marca INDUMIL, calibre 32 mm. De la misma forma les fueron encontrados tres pasamontañas de colores negro, verde militar y café, una capucha con orificios para los ojos y nariz de color azul oscuro, un cuchillo tipo puñal de marca RAMBO, una linterna de color negro, una guerrera camuflada y un poncho camuflado. 2.2 Actuación relevante Dado el hallazgo, los policiales procedieron a la captura del señor JAMU y de otra persona, por lo que el día 31 de enero de 2018, se dio trámite a las audiencias concentradas, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, en las cuales se declaró legal la captura tanto del señor

se dio trámite a las audiencias concentradas, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, en las cuales se declaró legal la captura tanto del señor JAMU, como de la persona que iba en su compañía, que fue identificado como COCZ. Con base en lo anterior, el ente acusador formuló la imputación en contra del señor JAMU, como coautor, a título de dolo, de la conducta punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones (Art. 365 del Código Penal), agravada según el numeral 5 de la misma norma, bajo el verbo rector portar, cargos que no fueron aceptados por el imputado2 . En cuanto a la medida de aseguramiento se dispuso la no privativa de la libertad, consistente en la presentación periódica,

2 Audiencia preliminar. 31 de enero de 2018Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 4 mensual ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sibundoy Putumayo. El 2 de mayo de 2018 la Fiscalía presenta escrito de acusación,

asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, en el que la Fiscal 19 Seccional elimina el agravante del numeral 5, mismo que refiere la coparticipación criminal y respecto del cual consideró que no se cumplen los requisitos exigidos para su aplicación al caso de marras y más bien corresponde a la figura de la coautoría que fue legalmente imputada.

Posteriormente, la audiencia preparatoria fue programada para el día 19 de abril del año 2021 y una vez instalada las partes dieron a conocer la intención de realizar un preacuerdo que no se consolidó dada la imposibilidad de comunicarse con los procesados, por lo cual se reprogramó para el 30 de julio de ese año. En la última fecha mencionada, la Fiscalía solicitó variar el objetivo de la audiencia que fue convocada para el debate probatorio y en su lugar dar trámite al preacuerdo al que se había arribado con el señor JAMU.

Una vez que se accedió a lo requerido, la Fiscalía expuso de manera verbal los términos del preacuerdo en el que se precisó que el señor JAMU, se transportaba en la motocicleta como parrillero, y que se excluía la escopeta encontrada por no ser apta para disparar; manteniéndose también la imputación jurídica por el delito previsto en el artículo 365 del C.P. descartando la coautoría ya que el señor COCZ simplemente prestó el servicio de transporte, razón por la cual se le endilgó al señor JAMU su participación en calidad de AUTOR, cargos que él decidió aceptar de manera Libre, consiente y voluntaria. Como único beneficio se le reconoció por parte de la

cual se le endilgó al señor JAMU su participación en calidad de AUTOR, cargos que él decidió aceptar de manera Libre, consiente y voluntaria. Como único beneficio se le reconoció por parte de la Fiscalía por efectos del preacuerdo en este caso sin base factual suMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 5 participación como CÓMPLICE, pactándose una pena de seis (6) años de prisión. Enseguida, la señora jueza a cargo del asunto para ese entonces interrogó al procesado, para que dé a conocer su aceptación de responsabilidad respecto del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, según hechos que tuvieron ocurrencia el 30 de enero de 20183 , ante lo cual la respuesta fue de tipo afirmativo. Luego de lo anterior la señora Jueza extendió su aprobación al preacuerdo. En ese orden de ideas, se procedió a cumplir con el desarrollo de la audiencia según lo previsto en el artículo 447 del C. de P.P., en donde la Fiscalía y la defensa coadyuvaron en la solicitud de conceder al procesado la prisión domiciliaria, por cumplir con los requisitos del artículo 38 B del C.P., atendiendo a la pena pactada, la ausencia de antecedentes penales y el arraigo. El día 03 de noviembre de 2021, se desarrolló la audiencia de lectura de la sentencia, en donde previo recuento de los hechos y

la ausencia de antecedentes penales y el arraigo. El día 03 de noviembre de 2021, se desarrolló la audiencia de lectura de la sentencia, en donde previo recuento de los hechos y momentos procesales realizados, el A quo decidió CONDENAR al señor JAMU, a la pena principal de seis (6) años de prisión, en calidad de AUTOR, responsable del punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de TENENCIA. Respecto a los subrogados y sustitutivos penales, indicó que no era posible acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena del artículo 63 del Estatuto Penal. Igualmente, negó el sustitutivo de prisión domiciliaria del artículo 38 B, decisión sobre la cual la defensa presentó recurso de apelación.

3 Tercer archivo Audiencia preparatoria - Minutos 00:10:20 y ssMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 6 Por reparto el asunto le correspondió a esta Sala, quien mediante providencia del 26 de agosto de 2022 decretó la nulidad del proceso a partir de la audiencia de verificación de preacuerdo adelantada el 30 de julio de 2021, al observar que existió falta de claridad en las cláusulas que se pusieron de presente al procesado en el respectivo preacuerdo, lo cual vulneró especialmente su derecho al debido proceso, dado que en el interrogatorio de ley para hacer las verificaciones que exige el artículo 131 del C. de P.P., no

en el respectivo preacuerdo, lo cual vulneró especialmente su derecho al debido proceso, dado que en el interrogatorio de ley para hacer las verificaciones que exige el artículo 131 del C. de P.P., no se indagó al señor JAMU por la comprensión de los términos del preacuerdo y sus consecuencias, para establecer entre otros aspectos si su destinatario comprendía que en lo que respecta al sustitutivo de prisión domiciliaria continuaría en estudio por parte de la judicatura y no hacía parte de los pactos a su favor. En cumplimiento de lo anterior, la titular del despacho de primera instancia programó la audiencia preparatoria, para el 25 de enero de 2023 la cual fue aplazada por resolución de permiso de la señora Jueza; posteriormente la fiscalía solicitó aplazamiento para la audiencia agendada a 27 de abril de 2023. La audiencia preparatoria, se celebró el 25 de julio de 2023, convocatoria en la cual, la defensa mencionó que intentó entablar comunicación con su prohijado para advertirle que el beneficio del preacuerdo solo sería la rebaja de pena, sin obtener resultados favorables; a continuación y luego de surtirse los pasos del trámite correspondiente, las partes realizaron la solicitud probatoria y el Juzgado decidió en consecuencia, emitir el decreto de las pruebas a practicarse en el juicio, decisión que no fue objeto de reparo alguno. El juicio oral inició el 29 de septiembre de 2023, oportunidad en que la defensa reiteró que no logró ubicar a su representado, y la Fiscalía por su parte presentó su teoría del caso, así como la

El juicio oral inició el 29 de septiembre de 2023, oportunidad en que la defensa reiteró que no logró ubicar a su representado, y la Fiscalía por su parte presentó su teoría del caso, así como la estipulación probatoria celebrada por las partes, y una vez abierto el estadio probatorio, se escucharon como testigos incriminatorios aMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 7

ERNESTO BERNAL PECHENÉ 4 , BLADIMIR ORDÓÑEZ

VELÁSQUEZ5 y BIVIAN ANDREA SOTO INSUATY.6

El Juicio continuó el 4 de octubre de 2023 en donde la defensa informó que pretendía presentar el testimonio del señor acusado, más, sin embargo, por la imposibilidad de poder ubicarlo no cuenta con más práctica probatoria. Luego entonces, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. La audiencia para emitir el sentido del fallo se llevó a cabo el 27 de noviembre de 2023, oportunidad en la cual el Juzgado declaró a JAMU, como coautor responsable del delito de Fabricación, Trafico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones. Enseguida se inició la audiencia prevista en el art. 447 del C. de P.P., y en forma inmediata se procedió a emitir la correspondiente sentencia condenatoria, la que fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA La A quo, hizo referencia al aspecto fáctico, reiterando que los

correspondiente sentencia condenatoria, la que fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA La A quo, hizo referencia al aspecto fáctico, reiterando que los hechos ocurrieron el día 30 de enero de 2018, cuando funcionarios de la Policía Nacional en labores de patrullaje en el tramo vial que conduce de Pasto a Sibundoy, sector Bella Vista, del Municipio de Pasto - kilómetro 31 +200 mts, observaron a dos ciudadanos que se movilizaban en una motocicleta de color azul con negro de placas DZO 26D, quienes al notar la presencia policial se detuvieron al costado de la ví a y al percatarse de la actitud, los policías procedieron a interceptarlos y se identificaron como JAMU y COCZ.

Al momento de realizarles un registro personal, en medio de la moto les fue encontrada una maleta tipo morral de color azul oscuro que en su interior contenía un arma de fuego tipo revólver, un arma de fabricación artesanal tipo escopeta doble cañón, dos cartuchos de color rojo, un cartucho plástico de color verde, y un cartucho en latón cromado de marca INDUMIL, calibre 32mm. De la misma forma se descubrió tres pasamontañas de colores negro, verde militar y café; una capucha con orificios para los ojos y nariz de color

4 Audiencia de juicio oral. 29 de septiembre de 2023. Audio 1. 48:57 a 1:33:48 5 Audiencia de juicio oral. 29 de septiembre de 2023. Audio 2. 16:57 a 34:39

4 Audiencia de juicio oral. 29 de septiembre de 2023. Audio 1. 48:57 a 1:33:48 5 Audiencia de juicio oral. 29 de septiembre de 2023. Audio 2. 16:57 a 34:39 6 Audiencia de juicio oral. 29 de septiembre de 2023. Audio 2. 47:35Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 8 azul oscuro; un cuchillo tipo puñal, una linterna de color negro, una guerrera camuflada y un poncho camuflado. Luego, trae a colación los alegatos de conclusión de las partes y menciona que frente a la solicitud de nulidad presentada por la defensa por cuanto el Juzgado no se declaró impedido para seguir conociendo del juzgamiento ya que conocido elementos materiales probatorios que sustentaron el preacuerdo que fue anulado por esta Sala, hizo alusión a que la defensa no logró demostrar que se afectó el debido proceso, pues si bien el Juzgado conoció de un preacuerdo suscrito por el hoy enjuiciado que fue nulitado por el Tribunal Superior de este Distrito, establece que el análisis del preacuerdo no involucró un estudio sustancial y de fondo de los EMP que sustentaron el acuerdo suscrito por el acusado y la fiscalía, en punto de la autoría y/o participación del acusado en los hechos por

los cuales ahora se le juzga, como tampoco de su responsabilidad. Y que, en efecto, al mediar la aceptación preacordada, el Juzgado se limitó a verificar la liberalidad del consentimiento del incriminado en relación con sus consecuencias. Agregó que no es cualquier conocimiento previo del Juzgador del asunto el que genera causal de impedimento y/o recusación, sino únicamente el de fondo y sustancial en punto de la participación y responsabilidad del acusado, y que la actuación previa adelantada por el Juzgado, respecto al conocimiento de los EMP que soportaron el preacuerdo, se limitaron a determinar su legalidad, es decir, si la aceptación de responsabilidad del acusado fue consciente, espontánea y voluntaria con un mínimo de respaldo probatorio, sin que ello implicara un debate o valoración de pruebas que concluyeran en la responsabilidad del implicado. Prosigue con la relación a la estipulación probatoria que da por cierto la plena identidad del señor JAMU, identificado con C.C. No …., y la falta de salvo conducto para porte o tenencia de armas de fuego, respaldado por el informe rendido por el Ejército Nacional y suscrito por el jefe seccional de control de armas ANDRÉS

HERRERA OSPINA.

Con base a lo anterior, el problema jurídico a desarrollar por la A quo se dirigió a determinar si la conducta del procesado JAMU,

se acomoda a título de COAUTOR, en la modalidad DOLOSA, bajo el verbo rector PORTAR, a la descripción típica del artículo 365 del Código Penal, que consagra el punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, que contempla una pena de nueve (9) a doce (12) años de prisión. En respuesta al problema jurídico, determinó que del análisis conjunto de los testimonios rendidos en juicio oral bajo losMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 9 parámetros de la sana crítica, evidenciaron que fue el señor JAMU la persona capturada portando un arma de fuego sin autorización legal para ello. En consecuencia, procedió a realizar el proceso de individualización de la pena, partiendo del cuarto mínimo (108 a 117 meses), al considerar que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, más si la circunstancia de atenuación punitiva contenida en el art. 55 del C. Penal, que hace relación a la ausencia de antecedentes penales. Luego, frente a los presupuestos contendidos en el art. 61 del mismo código, considera que se debe partir del quantum mínimo, por lo que impuso una pena de 108 meses de prisión, más la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 12 meses, y la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

meses, y la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Negó la suspensión de la ejecución de la pena en razón a que, el quantum de la pena a imponer: CIENTO OCHO (108) MESES DE PRISIÓN, excede de CUATRO (4) años, lo que no cumple con el requisito objetivo; en la misma forma, el sustitutivo de prisión domiciliaria no se cumple puesto que el delito por el cual se juzga al acusado, supera los OCHO (8) años de prisión. En consecuencia, ordenó girar la boleta de captura y la boleta de encarcelamiento respectiva. Finalmente fue ordenado el decomiso de las dos armas de fuego: el arma de fuego, tipo escopeta, que NO ES APTA PARA DISPARAR y el revólver calibre .32 Largo, marca Smith & Wesson, que es APTA PARA DISPARAR, con las siguientes características plasmadas en el reseñado dictamen pericial: “AF1: Un (1) arma de fuego, tipo escopeta, de fabricación artesanal, calibre compatible con 16 de cacería o carga múltiple, sin marca, ni número que la identifique. AF2: Un arma de fuego, tipo revólver, marca Smith & Wesson, calibre .32 Largo, número de serie borrado sobre la base metálica de la empuñadura”.

identifique. AF2: Un arma de fuego, tipo revólver, marca Smith & Wesson, calibre .32 Largo, número de serie borrado sobre la base metálica de la empuñadura”.

4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El defensor del señor JAMU interpone recurso de apelación dentro del término legal, indicando su inconformidad bajo los siguientes argumentos: Resalta que se presentó un desbalance de presunción de inocencia y el In dubio pro reo por cuanto la A quo no se declaró impedida con el caso en fase de juicio después de haber aprobadoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 10 un preacuerdo por responsabilidad aceptada por el procesado como una forma anticipada de terminar el proceso, y que posteriormente fue devuelto por el Tribunal, situación que considera se constituye en nulidad. Así, presenta su inconformismo ante la pobreza de argumentos de convicción que se dan para construir la teoría del caso por parte de la fiscalía y falta de pruebas documentales y otros testimonios que ratifiquen lo que el policía líder de la investigación plasmó en los informes de primer respondiente y la inexistente base probatoria como son entrevistas a los demás agentes captores para determinar e individualizar a la persona que portaba el bolso en donde se encontró las armas y demás elementos (parrillero o conductor); en esa línea expresa que la evaluación de la prueba para determinar la responsabilidad es un testimonio en juicio después de

donde se encontró las armas y demás elementos (parrillero o conductor); en esa línea expresa que la evaluación de la prueba para determinar la responsabilidad es un testimonio en juicio después de 4 años que no tiene soporte en entrevista previa o participación de elaboración de los informes directamente. Afirma que del debate probatorio en interrogatorios y contrainterrogatorios los Agentes Ernesto Bernal Pechene y el Subintendente Wladimir Ordóñez Velásquez, no distinguen que al momento del requerimiento de los ocupantes de la moto no diferencian quién es el conductor y el parrillero, sumado a que no fueron aportadas actas de incautación de las armas y que tampoco fue incautada la motocicleta. Considera que el problema de credibilidad se agravó por la aprobación del preacuerdo que aceptó el señor JAMU y en que posteriormente, fue decretada su nulidad, lo cual se puede considerar como una confesión que pesó en la decisión de la Señora Jueza para deducir del testimonio de ORDÓÑEZ VELÁSQUEZ, que el responsable de las armas era como parrillero el señor MU. Con los anteriores argumentos, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se absuelva al señor JAMU.

5. INTERVENCIÓN DE LOS NO APELANTES 5.1. Fiscalía General de la Nación El ente fiscal menciona que de las declaraciones de los agentes captores y la perito balística del CTI, se puede claramente llegar a la certeza más allá de la duda razonable de la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva que el señor MU cometió la conducta por la cual lo condenó.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 11 Expresa que los informes de captura en flagrancia no son utilizados como prueba documental como erróneamente quiere hacer ver el defensor, y con relación a intentar causar confusión con la situación de quién era el conductor de la motocicleta, los dos ocupantes como dijeron los testigos dieron la misma versión con respecto a que el bolso contenía ropa sucia y posteriormente al hallazgo de las armas negaron la participación en el ilícito. Con respecto a la solicitud de nulidad considera la Fiscalía que la señora jueza respetó el debido proceso de forma clara y no realizó ningún juicio a priori por haber conocido un preacuerdo improbado, por tanto, solicita se confirme la decisión de condenar al procesado y por consiguiente, quede en firme la respectiva sentencia condenatoria.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión adoptada el 27 de noviembre de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, en la que se condenó al señor JAMU, como coautor de la comisión del delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones. 6.2. Problemas jurídicos Atendiendo los diferentes aspectos esgrimidos por la Defensa en el recurso de alzada, se establecen los siguientes problemas jurídicos, a resolver: 1. ¿Se configura causal de nulidad cuando el Juez que tuvo conocimiento previo por alguna de las formas deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 12 terminación anticipada del proceso no se declara impedido para continuar con el juicio oral? 2. ¿La Fiscalía, logró demostrar los elementos estructurantes del injusto penal, iniciando con el tipo penal en sus extremos objetivo y subjetivo? 6.2.1. Primer problema jurídico - Nulidad La Defensa, afirma que se debe decretar la nulidad del proceso toda vez que la A quo aprobó un preacuerdo donde el señor MU

6.2.1. Primer problema jurídico - Nulidad La Defensa, afirma que se debe decretar la nulidad del proceso toda vez que la A quo aprobó un preacuerdo donde el señor MU aceptó su responsabilidad y el cual en segunda instancia se decretó la nulidad a partir de la audiencia de verificación de preacuerdo adelantada el 30 de julio de 2021, es decir, considera que al tener conocimiento del preacuerdo y de los elementos materiales probatorios la A quo debió declararse impedida. Frente al planteamiento del señor defensor, la Sala precisa que el 30 de julio de 2021 la señora Jueza Primera Penal del Circuito de Pasto, aprobó el preacuerdo presentado por la fiscalía y el procesado JAMU en el que se pactó una pena de 6 años de prisión por el delito de Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, y se presentó una ruptura procesal separando el caso seguido contra COCZ. A continuación, el 3 de noviembre de 2021 el señor Juez Primero Penal del Circuito de Pasto, doctor Oscar Fernando Vivas Bravo impartió la sentencia de rigor frente al preacuerdo, la cual fue objeto de apelación por la defensa al ser negados el subrogado penal consagrado en el artículo 63 y 38B del Código Penal. Esta Sala conoció el recurso de apelación y mediante providencia el 26 de agosto de 2022 decretó la nulidad a partir de la audiencia de verificación de preacuerdo llevada a cabo el 30 de julio

Esta Sala conoció el recurso de apelación y mediante providencia el 26 de agosto de 2022 decretó la nulidad a partir de la audiencia de verificación de preacuerdo llevada a cabo el 30 de julio de 2021, y el asunto regresó al Juzgado de Primera Instancia para continuar el respectivo proceso.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02 NI 25031 13 Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los principios que habilitan acudir al remedio procesal extremo de declarar la nulidad de una actuación procesal, se fijaron en el procedimiento penal anterior – Ley 600 de 2000 – y la CSJ los expuso en decisiones como la SP de 29 de agosto de 2007 radicado No. 22.672 y SP de 19 de noviembre de 2008, radicado No. 30.539. En la primera de ellas la Alta Corporación enseñó: “Se ha dicho, entonces, que sólo son alegables las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aún cuando se presente el vicio, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de que sus garantías fundamentales estén a salvo

(convalidación); quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que la irregularidad afecta garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). A los anteriores principios se han agregado otros como los señalados en la decisión SP de 19 de noviembre de 2008, radicado No. 30.539, que hace referencia al de instrumentalidad de las formas y el de acreditación. Sobre el primero de ellos indica la Corte “ No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa ”; y sobre el de acreditación, enseñó “ Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya”. Esta orientación se ha extendido por la jurisprudencia a casos regulados por la Ley 906 de 2004, como así se explicó en la sentencia SP 18 de marzo de 2009, radicado No. 30710, acudiendoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800263-02