TSDJ PSO SP - 520016000485200900708-01 NI4811-(02-02-2021)

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL – INCREMENTO SERVIDOR PÚBLICO.

“Como arriba se anunció, el término general de prescripción modificado por la Ley 1474 de 2011 se incrementa en la mitad para el servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible y para los particulares con función pública también. Pero desde luego que esa es una preceptiva que en honor al principio de legalidad solamente opera para los procesos por los hechos ocurridos en curso de su vigencia, esto es, desde el 12 de julio de 2011. (…) Con esas precisiones la Sala pasa al caso concreto. A la fecha y desde la formulación de imputación los procesados recurrentes están siendo perseguidos por la comisión del delito de peculado por apropiación según el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal, en calidad de intervinientes, a título de dolo y con circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1 y 10 del artículo 58 del Código Penal, en concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo con el reato de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (objeto de prescripción en primera instancia)”.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL – INCREMENTO SERVIDOR PÚBLICO: interrupción del término prescriptivo.

“En tal orden, en el primer momento la prescripción de la acción penal conforme el artículo 83, desde la fecha de comisión de los hechos, operaba en el término máximo de 20 años (dado que la pena máxima alcanza los 25.35 años de prisión). Antes del vencimiento de dichos 20 años, la Fiscalía formuló imputación a HJBL el 22 de

de 20 años (dado que la pena máxima alcanza los 25.35 años de prisión). Antes del vencimiento de dichos 20 años, la Fiscalía formuló imputación a HJBL el 22 de septiembre de 2011 y a los demás recurrentes el 24 de febrero de 2012, por lo que se produjo la interrupción del término prescriptivo y en esos mismos días comenzó a correr de nuevo según los presupuestos del artículo 292 de la Ley 906 de 2004 por la mitad del término del artículo 83. Entonces, los señalados 303.75 meses de prisión corresponden en la mitad a 151.875 meses de prisión, que equivalen a 12 años, 7 meses y 26 días. (…) Bajo es a interpretación dominante de la jurisprudencia, en este caso habremos de decir que los 151.875 meses de prisión (la mitad de 303.75) superan el límite máximo de 10 años, por lo que es este el que debe tenerse como norte. Por eso, en relación con el señor HJBL la prescripción se produciría en este segundo momento el 22 de septiembre de 2021 y para JIL, DFOR y JFN el 24 de febrero de 2022”.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal

Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto. : Apelación auto prescripción Delito : Peculado por apropiación Procesado : HJBL y otros Radicación : 520016000485200900708-01 NI.4811

Aprobación : Acta N°202110 (enero 29 de 2021)Auto de Segunda Instancia SPA

Radicación: 2009-00708-01 NI.4811

Radicación : 520016000485200900708-01 NI.4811

Aprobación : Acta N°202110 (enero 29 de 2021)Auto de Segunda Instancia SPA

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M. P. Franco Solarte Portilla

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San Juan de Pasto, dos de febrero de dos mil veintiuno

Vistos

La Sala resuelve las apelaciones propuestas por los abogados defensores de los señores HJBL, JIL, DFOR y JFN en contra del auto emitido el 12 de noviembre de 2020 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, mediante el cual declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero la negó sobre el punible de peculado por apropiación.

Resumen de los hechos jurídicamente relevantes

Por los que ha erigido este proceso la Fiscalía conforme están relacionados en el dossier pueden resumirse así: entre los meses de agosto y octubre de 2007 y agosto de 2008, MXCF y VWPB, quienes presidían las oficinas de tesorería y secretaría de Hacienda Departamental de Nariño en distintos periodos, entregaron la suma total de $14.823.471,997 del Fondo Territorial del Pensiones y de pensiones del Magisterio a la firma privada Probolsa S.A., representada por HJBL, para que fuera invertida en el mercado en productos financieros llamados notas , estructuras y ventas con pacto de recompra, por propuesta que este les hizo y con el acompañamiento y asesoría de DFOR y JFN.

Para el desembolso de esos recursos públicos se acusa que la entidad territorial

estructuras y ventas con pacto de recompra, por propuesta que este les hizo y con el acompañamiento y asesoría de DFOR y JFN.

Para el desembolso de esos recursos públicos se acusa que la entidad territorial no celebró ningún contrato ni se dio cumplimiento al principio de selección objetiva. La empresa Probolsa por su parte no esta ba habilitada para realizar algún tipo de operación que implicara el manejo de recursos de terceros ni de intermediación deAuto de Segunda Instancia SPA

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M. P. Franco Solarte Portilla 3 valores. Aun así, los negocios se hicieron, y en ellos tuvo también participación JIL de Serfinco S.A., entidad aliada a Probolsa, a donde se desvió parte del caudal.

De otro lado, l os dineros entregados por el D epartamento fueron destin ados por Probolsa a la adquisición de garantías, para realizar auto préstamos y atender obligaciones personales como el pago de comisi ones a los asesores comerciales y cancelación de obligaciones adquiridas con otras entidades. Asimismo, a la postre Probolsa incumplió el pago de los intereses trimestrales pactados y de hecho se presentó la reinversión de intereses, lo que generó un aumento del capital a devolver por parte de la sociedad anónima, lo que no se cumpli ó, además que por las reinversiones el Departamento no recibió dinero.

Síntesis de la actuación cumplida

Por esos hechos, el día 22 de septiembre de 2011 se celebró audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto en relación con los señores VWPB, MXCF y

Por esos hechos, el día 22 de septiembre de 2011 se celebró audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto en relación con los señores VWPB, MXCF y HJBL; fecha en la que también se les impuso detención preventiva carcelaria. El 24 de febrero de 2012 esa misma diligencia se surtió respecto de JIL, DFOR y JFN ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de esta ciudad.

De acuerdo con los registros del expedient e allegado a esta Corporación ,1 el día 12 de marzo de 2013 se surtió gran parte de la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto en contra de los primeros imputados. El 21 de marzo de ese mismo año ocurrió lo propio sobre los segundos ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. El 30 de abril de 2013 el Juzgado Tercero Penal del Circuito agotó la diligencia y conexó a su proceso el rito que venía llevándose en contra de los sujetos acusados ante su homólogo Cuarto Penal del Circuito de Pasto.

1 La apelación se dio cuenta a la Sala el 10 de diciembre de 2020.Auto de Segunda Instancia SPA

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Para los días 11 y 12 de noviembre de 2020 estaba prevista la audiencia de juicio oral, sin embargo, al inicio de la diligencia la defensa de los señores HJBL, JFN y DFOR solicitó que se declare la prescripción de la acción penal por los dos reatos enrostrados. Adujo que el término de prescripción para los servidores públicos

oral, sin embargo, al inicio de la diligencia la defensa de los señores HJBL, JFN y DFOR solicitó que se declare la prescripción de la acción penal por los dos reatos enrostrados. Adujo que el término de prescripción para los servidores públicos después de formulada la imputación es de máximo 10 años, pero que por la condición de intervinientes en que han si do perseguidos sus prohijados esa cantidad debe rebajarse en una cuarta parte, lo que da como resultado 7 años y medio, mismos que ya se han cumplido. Ese planteamiento fue coadyuvado por el abogado de JIL.

La Fiscalía por su parte contrapuso ese pedimento tras aducir que bajo la figura de la comunicabilidad de circunstancias y el conocimiento de la condición de servidores públicos de los señores MXCF Y VWPB, dicha calidad se hace extensible a los intervinientes para efectos de cuantificar el término de prescripción, de forma que con ese incremento y la disminución por ser intervinientes se arroja un lapso prescriptivo que aún no se agota. Empero, admitió que en lo que hace a HJBL la prescripción sí se habría alcanzado sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El Ministerio Público ilustró que sí debe estimarse el incremento por la condición de servidores públicos a los partícipes, p ero que, si se considera lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en el radicado 53727 del 29 de abril de 2020, la acción penal estaría prescrita y que , en caso de que se decrete , ello se tenga en cuenta para efectos disciplinarios.

La providencia apelada

penal estaría prescrita y que , en caso de que se decrete , ello se tenga en cuenta para efectos disciplinarios.

La providencia apelada

La señora Juez de primera instancia, después de evocar el pedido de preclusión, recordó que l os señores HJBL, JFN, DFORy JIL fueron imputados a título de coautores y en calidad de intervinientes de las conductas punibles de peculado porAuto de Segunda Instancia SPA

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M. P. Franco Solarte Portilla 5 apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, los días 22 de septiembre de 2011 , el primero , y el 24 de febrero de 2012 , los ciudadanos restantes. De acuerdo con ello, arguyó que no era posible aplicar el artículo 62 de esa obra, amén de que la condición por la que fueron llamados al proceso fue como particulares y no como servidores públicos. Entonces, señaló que la contabilización de los términos de prescripción debía incluir la rebaja punitiva a que hace alusión el inciso 4º del artículo 30 del Código P enal, pero sin considerar la reforma contenida en el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 por ser posterior a los hechos.

En desarrollo de esa labor, respecto del delito de contratación sin el cumplimiento de requisitos legales puntualizó que estaba penado de 64 a 216 meses de prisión, pero que la pena máxima en virtud del artículo 30 mencionado se rebajaba a 162 meses de prisión, cuya mitad es 81 meses. De ese modo, en relación con el señor HJBL reseñó que desde la imputación han corrido a la calenda 109 meses y 20

meses de prisión, cuya mitad es 81 meses. De ese modo, en relación con el señor HJBL reseñó que desde la imputación han corrido a la calenda 109 meses y 20 días de prisión, mientras que para JFN, DFOR e JIL, 104 meses y 18 días, por lo que la referida conducta se encuentra prescrita y así lo declaró.

En lo que atañe al delito de peculado por apropiación advirtió que el reato está sancionado en su máximo conforme al inciso 2 º del artículo 397 del Código Penal en 405 meses, extremo que se rebaja a 303.75 meses de prisión por la condición de intervinientes, de ahí que el término a considerar desde la formulación de imputación sea de 151.87 meses de prisión. De esa manera, dilucidó que desde dicha diligencia a la fecha no ha trascurrido esa cantidad de tiempo ni tampoco el término de 10 años de que trata el inciso final del artículo 86 sustantivo, sin que el injusto esté prescrito.

Al final, dejó constancia que no incurría en la Juzgadora impedimento alguno para seguir conociendo el asunto y que el proceso continuaría sobre VWPB y MXCF por las dos referidas conductas punibles.

La sustentación de los recursosAuto de Segunda Instancia SPA

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El defensor de los señores JFN, HJBL Y DFOR se opuso a la decisión de denegar la declaratoria de prescripción sobre el delito de peculado por apropiación. Apuntó que una cosa es la punibilidad y otra el término de prescripción como conceptos o

El defensor de los señores JFN, HJBL Y DFOR se opuso a la decisión de denegar la declaratoria de prescripción sobre el delito de peculado por apropiación. Apuntó que una cosa es la punibilidad y otra el término de prescripción como conceptos o figuras jurídicas que en tratándose de los intervinientes su diferencia se acentúa. Argumentó que la pena máxima para el señalado delito, pero en cuanto hace referencia al responsable pleno o a quien ostente la calidad de servidor público, es de 270 meses de prisión, cuya mitad corresponde a 135 meses, este último monto que se aminora en una cuart a parte para quien incurre en el delito en calidad de interviniente. Bajo esa línea dedujo que el término de prescripción cuando el asunto se encuentra en etapa de juzgamiento corresponde a 10 años degradados en dicha cuarta parte, lo que hace que el lapso quede definido en 7 años y medio, mismo que ya se ha superado.

El representante judicial de JIL secundó los argumentos ofrecidos por su homólogo y añadió que el juicio de reproche que se hace a quien participa en la calidad de interviniente del injusto penal no es igual al que se hace al autor, por eso el primero tiene una rebaja sustancial en la punibilidad, lo que hace que en mat eria de prescripción de la acción penal el límite máximo de 10 años sea restado en una cuarta parte y qued e en 7 años y medio. Fruto de ell o dijo que ese lapso está ampliamente consumado.

Argumentos de los no recurrentes

La representación de las víctimas esgrimió que en los cálculos aritméticos no debe olvidarse el aumento de pena en el delito de peculado por apropiación por el monto

ampliamente consumado.

Argumentos de los no recurrentes

La representación de las víctimas esgrimió que en los cálculos aritméticos no debe olvidarse el aumento de pena en el delito de peculado por apropiación por el monto de la suma sustraída del erario, que es lo que justamente han obviado los apelantes.Auto de Segunda Instancia SPA

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7 La Agencia del Ministerio Público solicitó que se confirme la decisión impugnada por la corrección en la contabilización del fenómeno prescriptivo previa aplicación de las normas regentes del asunto que hizo la primera instancia.

La Fiscalía por su parte destacó que la defensa ha asumido una interpretación de las normas errática, por razón de que no tiene en cuenta el aumento de pena por la cantidad de l patrimonio sustraído, así como ha desdeñado que en la materia debe hacerse un c ómputo de punibilidad que , al superar una década , deben ser tales 10 años el término de prescripci ón indistintamente de que los procesados sean servidores públicos o particulares. Bajo esa regla, c oncretó que como el peculado supera los 10 años de prisión para los intervinientes, la prescripción acontecería para HJBL el 22 de septiembre de 2021 y para los demás partícipes en febrero de 2022.

Por lo demás, enfatizó que sobre la comunicabilidad de circunstancias del servidor público al interviniente no hay una posición doctrina l y/o jurisprudencial pacífica, empero, reclamó que por el conocimiento que los particulares tenían sobre la

Por lo demás, enfatizó que sobre la comunicabilidad de circunstancias del servidor público al interviniente no hay una posición doctrina l y/o jurisprudencial pacífica, empero, reclamó que por el conocimiento que los particulares tenían sobre la condición de funcionarios estatales de los tesoreros acusados, dicha condición es atribuible a los partícipes a efectos de incrementar el término de la prescripción. Por eso, acotó que el Tribunal debe fijar una postura al respecto, dado que incide indudablemente en el tema de la prescripción; además, envió una nota de urgencia para que se resuelva la alzada.

Consideraciones de la Sala

Está verificada la competencia del Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004 para conocer la tensió n en esta oportunidad planteada. Esta concita la atención de la Judicatura en dirimir si en punto al delito de peculado por apropiación endilgado a los acusados recurrentes se ha producido o no el fenómeno de la prescripción de la acción penalAuto de Segunda Instancia SPA

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8 La prescripción de la acción penal es el instituto jurídico de conformidad con el cual se fija al Estado un término para que legítimamente pueda ejercer el ius puniendi, y que se justifica en la medida en que el derecho del Establecimiento a perseguir y castigar el delito no es absoluto, sino que está limitado, e ntre otras formas, por el tiempo. Se trata además de un fenómeno eminentemente procesal que corre por ministerio de la ley y que por ello no puede ser modificado. Transcurrido ese lapso

castigar el delito no es absoluto, sino que está limitado, e ntre otras formas, por el tiempo. Se trata además de un fenómeno eminentemente procesal que corre por ministerio de la ley y que por ello no puede ser modificado. Transcurrido ese lapso la acción penal habrá de extinguirse y por ende la investigación cesarse.

El artículo 83 de la Ley 599 de 2000 regula como norma general que la acción penal prescribirá en un tiempo igual a l máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior de 5 años ni excederá de

20. Ese término puede variar en ocasiones según el delito del que se trate, si fue perpetrado en el exterior o si el hecho c riminoso fue cometido bajo determinadas calidades. Respeto de esto último, según el texto original de ese artículo al servidor público que , en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. Sin embargo, conforme la modificación que trajo la Ley 1474 de 2011, el término se aumentará en la mitad tanto para el funcionario público como para los particulares que ejerzan funciones públic as en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción no se excederá el límite máximo fijado.

Hay que saber también que el término comenzará a correr en las conductas punibles de ejecución instantánea desde el día de su consumación, en las de ejecución permanente o en las tentadas desde la perpetración del último acto y en las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. Si fueren varias las conductas

punibles de ejecución instantánea desde el día de su consumación, en las de ejecución permanente o en las tentadas desde la perpetración del último acto y en las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. Si fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas.Auto de Segunda Instancia SPA

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9 Debe tenerse claro igualmente que la ley consagra unos eventos en los que el término prescriptivo se suspende o se interrumpe. Lo segundo, que implica cortar la continuidad de algo en el lugar o en el tiempo -a diferencia de la suspensión que traduce detener o diferir por algún tiempo una acción u obra - sucede con la formulación de imputación o con la ejecutoria de la resolución de acusación, según si se trata de procesos guiados por la Ley 906 de 2004 o la Ley 600 de 2000, respectivamente.

En punto al tema de la interrupción, en el ordenamiento aparecen dos disposiciones que fundamentalmente lo regulan: de un lado, lo previsto en el artículo 86 del Código Penal y de otro lo señalado en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004. Veamos que para ambos preceptos la interrupción opera a partir de la formulación de imputación y desde ese mismo día el término comienza a contabilizarse. Empero, para el primer canon “producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni

Empero, para el primer canon “producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. Para el segundo se contempla que “producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.”

En algún momento la discordancia entre dicho articulado significó ciertas dificultades y posiciones contrapuestas en la aplicación del término de prescripción después de sucedida la interrupción, particularmente cuando el asunto era uno de aquellos guiados por el procedimiento de 2004. Empero, la jurisprudencia terminó por zanjar esa digresión en un criterio que se encuentra ya decantado:

Si el trámite es de aquellos del llamado Sistema Mixto Inquisitivo, opera lo consagrado en el artículo 86 del Código Penal, esto es, el término correrá desde la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, pero sin que pueda ser infe rior a 5 años ni superior a 10 . EnAuto de Segunda Instancia SPA

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M. P. Franco Solarte Portilla 10 cambio, si el proceso hace parte del Sistema Penal Acusatorio habrá que hacer caso a lo consagrado en el artículo 292 del Código de Proced imiento Penal, de forma que después de formulada la imputación el término “comenzará a correr de

10 cambio, si el proceso hace parte del Sistema Penal Acusatorio habrá que hacer caso a lo consagrado en el artículo 292 del Código de Proced imiento Penal, de forma que después de formulada la imputación el término “comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el a rtículo 83 del Código Penal, esto es, por la mitad de la pena máxima señalada en el tipo penal, pero en ningún caso podrá ser inferior a tres (3) años”2.

La anterior distinción resulta fundamental, porque según el procedimiento del que se trate, el conteo puede variar. Para hacer una remembranza de lo decantado por la jurisprudencia, hay que anotar que la interrupción del lapso prescriptivo en las dos estructuras se origina en causas diversas y por objetivos también dis ímiles, que en lo toral tal cosa tiene que ver con el tiempo que la Fiscalía cuenta para perfeccionar su investigación o instrucción, siendo que en el rito del año 2000 cuenta con términos que son superiores a los del proceso de 20043.

“El artículo 6 de la Ley 890 de 2004, modificatorio del inc. 1º del 86 del Código Penal, al igual que el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.

Esta última norma, al igual que el reformado artículo 86 del Códi go Penal, señala que “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzara a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”.

Ambas normas establecen períodos mínimos distintos para la prescri pción

comenzara a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”.

Ambas normas establecen períodos mínimos distintos para la prescri pción de la acción penal, porque mientras la Ley 906 de 2004 dispone que interrumpido el término éste comenzará a correr de nuevo por un lapso que “no podrá ser inferior a tres (3) años”, el Código Penal consagra que el mismo “no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”.

La diferencia de trato se explica en la coexistencia en el ordenamiento jurídico nacional de procedimientos disímiles en su naturaleza. El plazo previsto en el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, se aplica a lo s procesos adelantados bajo las ritualidades de la Ley 600 de 2000, mientras que para los tramitados por el sistema acusatorio rige el previsto en la 906 de 2004.”4 (Negrillas fuera del texto original)

2 CSJ SP, 3 abril de 2019, rad. 51.539. Ver también CSJ AP, 20 ago. 2019. Rad. 45.058. 3 CSJ SP, 26 mar. 2006, rad. 24.300. 4 CSJ SP, 29 abril 2020, rad. 54.755.Auto de Segunda Instancia SPA

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11 Ahora bien, cabe resaltar igualmente que la importancia de la formulación de imputación no se limita a servir como el momento procesal a partir del cual se hace el conteo del término de prescripción, particularmente desde su interrupción. Dicho

11 Ahora bien, cabe resaltar igualmente que la importancia de la formulación de imputación no se limita a servir como el momento procesal a partir del cual se hace el conteo del término de prescripción, particularmente desde su interrupción. Dicho acto adjetivo también es trascendental a la hora de delimitar la conducta típica y su pena y por ende el tiempo en que operará la prescripción o en el que el Estado podrá ejercer la acción penal 5. Claro, ello ocurre hasta antes de que se emita la sentencia de primera instancia, porque a partir de ella la calificación jurídica que allí se consigna es la que guía la contabilización de la prescripción6. En todo caso, el sistema prescriptivo está diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, de modo que inicialmente debe ceñirse a lo formulado en la imputación.

Bajo esa línea es menester que se consideren aquellas circunstancias, situaciones, elementos o figuras que afectan la pena fijada en la ley para el delito, esto es, sus extremos punitivos. Tal es el caso de los grados de participación que están contemplados en el artículo 30 del Código Penal, que sin duda afectan los guarismos de la pena, como cuando la imputación se la hace en calidad de interviniente . Citemos a la Corte Suprema de Justicia, que además brinda un ejemplo bastante ilustrativo para la cuestión:

“Al respecto, como lo advierte la Procuradora, el artículo 30 del Código Penal afecta los extremos punitiv os, e incide en la determinación del término de prescripción para la acción penal, cuando la conducta se imputa a título de interviniente. En este último caso, el aparte final del artículo 30 mencionado dispone:

afecta los extremos punitiv os, e incide en la determinación del término de prescripción para la acción penal, cuando la conducta se imputa a título de interviniente. En este último caso, el aparte final del artículo 30 mencionado dispone:

“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”

Desde esta perspectiva, el término de prescripción para el interviniente del delito de peculado por apropiación, contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, es inferior al del autor. En efecto, la pena máxima para el delito de peculado por apropiación, para la época de comisión de la conducta era de 15 años (artículo 397 del Código Penal), monto que, para establecer el término de prescripción de la acción penal, después de la ejecutoria de la resolución de

5 CSJ SP, 5 jul. 2019, rad. 51007. 6 CSJ SP, 23 nov. 2016, rad. 45.466.Auto de Segunda Instancia SPA

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M. P. Franco Solarte Portilla 12 acusación, se reduce a la mitad (artículo 86 del Código penal vigente para el momento de ejecución de la conducta).

Como el Tribunal consideró que en la acusación se les imputó a las contratistas la comisión del delito de peculado a título de intervinientes, corrigió la sentencia de primera instancia que las condenó como autoras de ese ilícito. Eso implicaba que se afectaban los extremos punitivos del tipo penal, por lo cual, el término

la comisión del delito de peculado a título de intervinientes, corrigió la sentencia de primera instancia que las condenó como autoras de ese ilícito. Eso implicaba que se afectaban los extremos punitivos del tipo penal, por lo cual, el término máximo de prescripción de la acción penal para el interviniente no era de 15 años, sino de 11 años y 4 meses, y después de ejecutoriada la resolución de acusación, de 5 años y 8 meses.”7

Las notas anteriores nos permiten fijar una idea de cómo en el caso concreto debe operar el término prescriptivo; pero antes de pasar a ese estadio del análisis es necesario que se haga la siguiente precisión en orden a auscultar lo esbozado por la Fiscalía. Como arriba se anunció, el término general de prescripción modificado por la Ley 1474 de 2011 se incrementa en la mitad para el servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible y para los particulares con función pública también. Pero desde luego que esa es una preceptiva que en honor al principio de legalidad solamente opera para los procesos por los hechos ocurridos en curso de su vigencia, esto es, desde el 12 de julio de 2011.

En cuanto al tenor original del artículo 83 del Código Penal , el término de prescripción se amplía en una tercera parte exclusivamente respecto de los servidores públicos que en el marco de su dignidad ejecuten el reato, sin que se hubieran considerado allí a los particulare s que ejerzan funciones públicas. Se pregunta si bajo la figura de la comunicabilidad de circunstancias prevista en el artículo 62 de ese estatuto es plausible que tal incremento puede regir para quienes

hubieran considerado allí a los particulare s que ejerzan funciones públicas. Se pregunta si bajo la figura de la comunicabilidad de circunstancias prevista en el artículo 62 de ese estatuto es plausible que tal incremento puede regir para quienes tienen la calidad de intervinientes en la conducta punible por el conocimiento de la calidad de servidores públicos de sus autores. La respuesta