TSDJ PSO SP - 520016000485200904495-1-(12-07-2017)

DEBATE PROBATORIO – Se encuentra regido por el Principio de Libertad Probatoria. AUDIENCIA PREPARATORIA – DECRETO DE PRUEBAS: Deber de acreditar pertinencia, conducencia y admisibilidad. CONDUCENCIA - Quien alega la falta de conducencia de un EMP, deberá indicar cuál es el fundamento jurídico que consagra la obligación de usar un determinado medio de prueba para demostrar el hecho que debe probarse. PRUEBA DOCUMENTAL - HISTORIA CLÍNICA: Testigo de Acreditación - La introducción al juicio podrá efectuarse a través de los médicos que han realizado las respectivas anotaciones y de los profesionales de la salud que de una u otra manera han intervenido en ella, en donde se incluye, el personal de enfermería, al no existir norma alguna que establezca la obligación legal de introducirla únicamente con los galenos tratantes o la prohibición de efectuarse a través de otro profesional diferente a éste. Imponer como gravamen que para introducir al juicio las historias clínicas, únicamente se pueda hacer a través de los galenos tratantes o de aquellos médicos que hubiesen intervenido en la confección de la misma, constituye una tarifa inexistente en el ordenamiento legal, la que a su vez constituye un quebrantamiento del principio de Libertad Probatoria que rige nuestro sistema procesal penal./

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente : Dr. José Aníbal Mejía Camacho Proceso Nº : 520016000485200904495-1

No. Interno : 17677

Conducta : Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Acusado : FJCP Decisión : Auto I. revoca el recurrido Aprobado : Acta N° 23 del 12 de julio de 2017

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Conducta : Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Acusado : FJCP Decisión : Auto I. revoca el recurrido Aprobado : Acta N° 23 del 12 de julio de 2017

San Juan de Pasto, diecisiete de julio de dos mil diecisiete (Hora: 10:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 52

Seccional Delegado Caivas de Pasto, contra el auto de 13 de febrero de 2017, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto en función de conocimiento durante el desarrollo de la audiencia preparatoria negó la práctica de una prueba.Proceso Nº: 520016000485200904495-1

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1. Providencia impugnada En trámite de la audiencia preparatoria la señora Juez de conocimiento1 , al examinar las pruebas solicitadas por la Fiscalía, negó por inconducente la práctica del testimonio de la enfermera jefe ANA MARÍA BASTIDAS, a través de quien se pretende acreditar que la víctima con ocasión a los hechos recibió atención en salud e introducir al juicio la historia clínica de la menor víctima del delito investigado contra su integridad sexual.

Al efecto, la juez de primera instancia estimó inconducente la

práctica del testimonio, pues consideró que permitir la incorporación de este documento a través del testimonio de la enfermera, sería tanto como dejar al juzgado sin la posibilidad de conocer su contenido, por cuanto el mismo debe ser expuesto y explicado pero por los galenos tratantes o aquellos que en subsidio lleguen a explicar la base científica y médica del embarazo que se pretende demostrar, quienes son los que se consideran con la idoneidad profesional para ello, de la cual y en ese sentido carece la profesional de enfermería. Afianzó su decisión, en el rol asistencial que cumple el personal de enfermería que le impide dar un concepto científico, siendo de esta manera, inocuo decretar tales medios probatorios.

2. Sustentación del recurso 2.1. Inconforme con la determinación el fiscal interpuso y sustentó verbalmente el recurso de apelación 2 , afirmando que la postura

1 CD continuación de A. Preparatoria Minuto 36:17 y siguientes 2 CD continuación de A. Preparatoria Minuto 56:50 y siguientesProceso Nº: 520016000485200904495-1

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Conducta: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Acusado: FJCP Página 3 de 14 asumida por la a quo tiende a fijar indirectamente una tarifa legal que se encuentra proscrita en el Código de Procedimiento Penal, toda vez que en ninguna norma se establece que las historias clínicas deban ser incorporadas por los profesionales de la medicina que hubieren intervenido en ella, máxime cuando la enfermera ANA MARÍA BASTIDAS intervino directamente en la atención de la víctima.

Alude a la suficiente capacidad profesional y conocimientos de la

clínicas deban ser incorporadas por los profesionales de la medicina que hubieren intervenido en ella, máxime cuando la enfermera ANA MARÍA BASTIDAS intervino directamente en la atención de la víctima. Alude a la suficiente capacidad profesional y conocimientos de la testigo, para explicar las anotaciones que ella misma hubiere realizado, dando a conocer aspectos que no requieren especiales conocimientos. Asevera que es totalmente diferente la valoración que se hará sobre la credibilidad del testimonio, punto que en nada tiene que ver con la admisibilidad de la prueba. Para terminar, asegura que la conducencia en el Código de Procedimiento Penal no está prevista expresamente porque en Colombia rige el sistema de la libertad probatoria, y en ese sentido, no se contempla como un presupuesto que debe examinar el juez al momento de decretar o no una prueba, al punto que la normatividad se refiere tan solo a la pertinencia y admisibilidad. Bajo esa óptica, reclama el decreto del testimonio de la enfermera ANA MARÍA BASTIDAS y de la historia clínica como documento autónomo que sería introducido por ella. 2.2. Intervención de los no recurrentesProceso Nº: 520016000485200904495-1

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La representante de víctimas 3 , se adhiere a los argumentos expuestos por la fiscalía, indicando que las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente

decidan para que sean debidamente aducidos al proceso, y por tanto, es el juez quien de acuerdo a las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el Código de Procedimiento Penal debe ordenar la práctica de las mismas. Por su parte, la defensa 4 solicita se confirme la decisión tomada por la juez de primera instancia, por cuanto su argumentación no estribó de manera alguna en el sistema de la tarifa legal. Explica que la regla general es la libertad probatoria para demostrar hechos y circunstancias, la cual como todo principio en el derecho no es absoluta, está relativizada por la conducencia, más aún en un sistema penal acusatorio, donde se privilegia la prueba técnica y la prueba científica. Así, como quiera que el objeto de la prueba es de carácter científico, a saber, el estado de embarazo, dicha condición clínica requiere un medio de prueba idóneo para ser acreditado. Asegura que de nada serviría introducir una historia clínica sin el testigo de acreditación que la va a interpretar, máxime cuando la testigo no cuenta con los conocimientos suficientes y estudios en medicina, que le permitan acreditar la condición clínica del embarazo e interpretar el contexto de una historia clínica, por cuanto su rol conforme a la lex artis, es inminentemente asistencial y solo será el médico, la persona llamada hacer lo propio.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA

3 CD continuación de A. Preparatoria 1:02:04 y siguientes 4 CD continuación de A. Preparatoria 1:02:52 y siguientesProceso Nº: 520016000485200904495-1

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Conducta: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Acusado: FJCP Página 5 de 14 1.- Los problemas planteados

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Conducta: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Acusado: FJCP Página 5 de 14 1.- Los problemas planteados Debe la Sala determinar si el juez al momento de decretar una prueba, debe atender a la conducencia de tal medio probatorio, o si por el contrario tan solo le es dable referirse a su pertinencia y admisibilidad.

Adicionalmente, si la historia clínica de la menor víctima solo puede ser introducida al juicio a través del profesional de la medicina que realizó las anotaciones en ella, pese a no existir norma que así lo determine, y en caso de encontrar este cuestionamiento negativo, determinar si resulta admisible el testimonio de la enfermera ANA MARÍA BASTIDAS con quien el ente acusador pretende su incorporación al juicio. 2.- Desarrollo de los problemas propuestos 2.1.- Lo primero que debe precisar la Sala, es que en el ordenamiento procesal penal está descartada, por regla general, la tarifa legal, por cuanto rige el principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”. Por el contrario existe una cláusula pero que se ocupa de la tarifa legal negativa, contenida en el inciso segundo del artículo 381 de la

Ley 906 de 2004, según la cual la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.Proceso Nº: 520016000485200904495-1

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Esta restricción se ofrece en tiempo procesal de manera preferencial al momento de emitir sentencia, sin que sea viable su aplicación o anticipación a otros estadios del proceso.

Por consiguiente, la excepción a este axioma del derecho penal, se expone por la Corte Suprema de Justicia, al hablar sobre la tarifa legal, en los siguientes términos5 : “…Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.”. De ahí que, de manera antagónica es regla que gobierna todo el proceso penal colombiano que siempre habrá de tenerse presente que el debate probatorio está regido por el principio de libertad probatoria, conforme al cual los elementos estructurales del delito, la responsabilidad del procesado y todas las demás circunstancias que rodean estos pilares son susceptibles de ser acreditados por cualquiera de los medios de prueba enlistados en el ordenamiento

adjetivo o por cualquiera otro que no afecte las garantías fundamentales. Lo anterior significa que no existe parámetro que consagre expresamente con qué medios se puede probar un determinado hecho o circunstancia, o cuáles medios de prueba están prohibidos.

5 Auto 30 septiembre de 2015. Rad. 46153.Proceso Nº: 520016000485200904495-1

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Lo anterior involucra y tiene relación con la previsión contenida en el artículo 382 de la obra procesal penal, en que se catalogan como medios de conocimiento “… la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”. En tratándose de los documentos, justamente, el artículo 424, ídem, enumera de manera no taxativa, cuales medios probatorios tienen la calidad de tales; como es el caso de las historias clínicas, manuscritas por los médicos tratantes en los centros asistenciales en general, o transcritas por medios electrónicos. La determinación de su naturaleza permite atender la forma en que deben incorporarse al juicio oral, puesto que la introducción de los documentos se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública

que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es 6 , sin que con ello, la atestación se convierta necesariamente, como lo cree entender el a quo, que todas las veces en que se incorpora un documento a través del testigo de acreditación, per se, se convierta en perito sobre las declaraciones de ciencia, arte o técnica que contenga, pues es un escenario totalmente diferente a la acreditación de la existencia del documento. Y es que, los defectos en la acreditación de la prueba documental, podrán menguar su eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio, que por expresa disposición del artículo 273 del Código

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 21 de febrero de 2007. Rad. 25920.Proceso Nº: 520016000485200904495-1

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Conducta: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Acusado: FJCP Página 8 de 14 de Procedimiento Penal, se fijará al momento de su valoración, como bien lo alegó el recurrente, lo cual impide que tal escenario se anticipe inadecuadamente en la audiencia preparatoria.

Así, al momento de decretarse una prueba, el juez admitirá la práctica de las solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el Código de Procedimiento Penal, y atenderá también a la conducencia de tal medio probatorio. La conducencia de la prueba en palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 7 se refiere ya no a una relación fáctica entre la solicitud probatoria y el contenido del medio de conocimiento, sino que más bien corresponde a un punto de

La conducencia de la prueba en palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 7 se refiere ya no a una relación fáctica entre la solicitud probatoria y el contenido del medio de conocimiento, sino que más bien corresponde a un punto de derecho que apunta a: “(i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba.”8 . En ese entendido, no le asiste razón al recurrente cuando asegura que la conducencia con ocasión al Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004 no está prevista, pues si bien acierta parcialmente en que la norma al autorizar al juzgador para disponer la práctica de la prueba debe analizar su pertinencia y admisibilidad, también lo es que la jurisprudencia nacional con criterio de autoridad de manera reiterada y pacífica ha precisado que la conducencia de la prueba es un presupuesto que como elemento se debe consultar para disponer la admisibilidad, como quedó evocado.

7 C. S. J., auto de 30 de septiembre de 2016, radicación No. 46153. 8 Ídem.Proceso Nº: 520016000485200904495-1

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No obstante, es claro para esta Judicatura que quien alega la falta de conducencia de un EMP, deberá indicar cuál es el fundamento jurídico que consagra la obligación de usar un determinado medio de prueba para demostrar el hecho que debe probarse en cada caso particular. De esa manera lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia 9 , cuando frente al tema expuso: “La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición que en tal sentido hagan debe ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, conducencia y utilidad, todo en relación con la acusación, pues no debe perderse de vista que este medio de postulación de las partes, ha de orientarse, según el caso, a consolidar, atemperar o desvirtuar el pliego de cargos. Por manera que, si no se satisfacen esos presupuestos, el requerimiento de medios de conocimiento para la fase del juicio no tendrá vocación de prosperar.”. Para este propósito la Fiscalía al momento de elevar la solicitud probatoria objeto de estudio de forma rigurosa y detallada expresó su pertinencia y utilidad10, cuando de manera puntual expresó sobre la admisibilidad del testimonio de ANA MARÍA BASTIDAS Y el documento que contiene la historia clínica de la víctima que: “Así mismo la fiscalía solicita se decrete el testimonio de la señora ANA MARÍA BASTIDAS persona esta quien dará cuenta de la atención profesional en salud que se le brindó inicialmente a la menor víctima,

9 Auto 03 mayo de 2017. Rad. 49307.

MARÍA BASTIDAS persona esta quien dará cuenta de la atención profesional en salud que se le brindó inicialmente a la menor víctima,

9 Auto 03 mayo de 2017. Rad. 49307. 10 Registro de la audiencia preparatoria 17:52Proceso Nº: 520016000485200904495-1

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Conducta: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Acusado: FJCP Página 10 de 14 ella habrá de incorporar la historia clínica que se realizó de esta menor ofendida, una vez que fuera atendida en un centro de salud de esta ciudad y también dará cuenta de las anotaciones que se efectuó en ese documento, por ello, es pertinente este testimonio en atención de que allí se consignan anotaciones de transcendental importancia para conocer los hechos y en especial para establecer una de las causales por las cuales se agravó la conducta punible de acuerdo al escrito de acusación, en concreto, el hecho de que la víctima resultó en embarazo y a través del dicho de la enfermera ANA MARÍA BASTIDAS y dando cuenta de las anotaciones que hizo en esta historia clínica podrá establecerse si efectivamente se produjo ese embarazo en la víctima, por ello este testimonio, resulta pertinente en atención a que tiene esa relación directa con los hechos y tiende a acreditar la materialidad de la conducta punible atribuida al acusado, resulta además admisible por cuanto no existe peligro de causar perjuicio indebido, no hay

probabilidad de generar confusión con la información que suministre esta profesional de la enfermería y no resulta injustamente dilatoria del procedimiento, por último solicitamos también se permita o se admita y decrete como prueba documental la historia clínica de la menor ofendida, documento este que como ya lo dijimos habrá de ser incorporada por la enfermera ANA MARÍA BASTIDAS y cuyo contenido resulta importante para conocer hechos relevantes para este juicio en atención que en esta historia clínica se podrá apreciar las anotaciones sobre el tratamiento que se le dio a la menor víctima, las fechas en que acudió a esa atención hospitalaria, cuál fue el motivo de la consulta y el diagnóstico que se consigna en esas anotaciones por eso este documento resulta pertinente también por cuanto a través del mismo podrá corroborarse la ocurrencia material de la conducta punible de acceso carnal abusivo y en especial las circunstancias del embarazo que ha sido deducida como agravante de pena por parte de la fiscalía, también este documento resulta admisible en esta oportunidad en atención de que no existe peligro de causar perjuicio indebido a la actuación, no hay la probabilidad de generar confusión al contrario dará mayor claridad sobre los hechos en atención a que es un documento oficial en el cual se hace anotaciones médicas y que registran cuáles fueron las razones por las cuales la menor ofendida asiste a un centroProceso Nº: 520016000485200904495-1

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años Acusado: FJCP Página 11 de 14 de salud luego de ocurridos estos hechos y no injustamente dilatoria del procedimiento sino que por el contrario es un elemento que permite establecer con mayor certeza el delito que se está investigando en esta oportunidad.” Son varios los temas por los que se solicitan los dos medios de prueba, entre ellos, acreditar que: i) la menor recibió atención médica; ii) la fecha en que recibió la atención médica; iii) los motivos por los cuáles recibió atención médica; iv ) las anotaciones que se hicieron en la historia clínica sobre su estado de salud; y v) su estado de gravidez al momento de la atención médica, soporte factual que satisface a plenitud la debida argumentación sobre la pertinencia y utilidad de estos dos medios de prueba. En contraste con lo anterior observa la Sala que tanto el a quo en la decisión recurrida y negar su práctica, como la defensa como no recurrente al coadyuvar la decisión que se revisa, para efectos de la conducencia de la prueba no aducen el soporte legal que prohíbe probar los hechos que relaciona la Fiscalía con el testimonio de la enfermera que asistió en la atención médica a la víctima al igual, que de la historia clínica que se dice se elaboró con ocasión a esas circunstancias objeto de investigación, acusación y ahora se pretende juzgar. Considera la Sala que imponer como gravamen que para introducir al juicio las historias clínicas de las personas tratadas en salud

únicamente a través de los galenos tratantes o de aquellos médicos que hubiesen intervenido en la confección de la misma, constituye una tarifa inexistente en el ordenamiento legal la que a su vez constituye un quebrantamiento del principio de libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal penal, como lo alega la defensa.Proceso Nº: 520016000485200904495-1

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Incluso, en tratándose de historias clínicas, la jurisprudencia de la Corte11 de manera puntual, ha mencionado que “…son documentos especiales surgidos en la relación médico-paciente, que recogen datos necesarios para diagnóstico, tratamiento y evolución, desde el instante en que el paciente ingresa al servicio de salud o centro asistencial hasta que es dado de alta. Por ello, a menudo, varios son los médicos y profesionales de la salud responsables de anotaciones de diversa índole en las historias clínicas.”. (Subrayado de la Sala). Así, es claro para la Sala que la introducción al juicio de la historia clínica, podrá efectuarse a través de los médicos que han realizado las respectivas anotaciones, de los profesionales de la salud que de una u otra manera han intervenido en ella, en donde se incluye, sin lugar a dudas, el personal de enfermería, por ser parte del equipo de salud que interviene en la prestación del servicio, o en últimas de los testigos que como peritos vayan a emitir una opinión con base en el

contenido de la misma historia clínica, al no existir norma alguna que establezca la obligación legal de introducirla únicamente con los galenos tratantes o la prohibición de efectuarse a través de otro profesional diferente a éste. Y es que si esta prueba documental que pretende ser incorporada al juicio oral por el fiscal, tiene como objeto 12 dar a conocer su contenido, específicamente, las anotaciones realizadas en ella sobre el tratamiento brindado a la menor víctima, las fechas en que acudió a la atención hospitalaria, el motivo de la consulta y el diagnóstico de la paciente, que permitan demostrar la ocurrencia material de la conducta punible y ante todo la circunstancia de agravación punitiva

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 21 febrero de 2007. Rad. 25920. 12 CD continuación de A. Preparatoria Minuto 17:56 y siguientesProceso Nº: 520016000485200904495-1

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Conducta: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Acusado: FJCP Página 13 de 14 endilgada al acusado, sobre un presunto embarazo, serán las personas idóneas para el efecto, aquellas que hayan intervenido en ella de una y otra manera.

Luego, el testimonio de la enfermera ANA MARÍA BASTIDAS, con el cual se pretende dar a conocer la atención en salud que se le brindó inicialmente a la víctima y las anotaciones que aparecen en el

aludido documento, resulta completamente hábil sin perjuicio de las valoraciones que el juzgador deba realizar sobre temas que hagan o no parte de su formación profesional, escenario que como ya se acotó se escapa del momento propio de la audiencia preparatoria. Bajo esa óptica, el segundo problema jurídico planteado por esta Judicatura, será respondido negativamente, al concluirse que la historia clínica de la víctima, en este caso, puede ser introducida al juicio por la enfermera ANA MARÍA BASTIDAS, quien en primera instancia le brindó atención, resultando, de igual manera pertinente y por tanto admisible el testimonio de la precitada, para los fines señalados por el ente acusador en su solicitud probatoria. Bajo estos parámetros se revocará la decisión recurrida, para que en su lugar se decreten los elementos materiales probatorios aludidos.

III. LA DECISIÓN Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,

en Sala de Decisión Penal, Resuelve:Proceso Nº: 520016000485200904495-1

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Conducta: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Acusado: FJCP Página 14 de 14 1°. Revocar el auto recurrido, y en su lugar Decretar el testimonio de la enfermera ANA MARÍA BASTIDAS, para los fines señalados por el señor Fiscal.

Así mismo, como prueba documental, la introducción de la historia clínica de la menor víctima la cual se realizará a través del

testimonio de ANA MARÍA. 2º. Regresar la actuación para que continúe el trámite correspondiente por el juzgado de conocimiento. 3°. Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase,

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO

Magistrado Ponente

FRANCO SOLARTE PORTILLA

MagistradoProceso Nº: 520016000485200904495-1

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BLANCA ARELLANO MORENO

Magistrada

JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ

Secretario