TSDJ PSO SP - 520016000485200906899-2 N I 7176-(24-04-2018)

JVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años N.I. 7176 Página 1 de 12 DECRETO DE PRUEBAS - PRUEBA COMÚN : La parte que la solicita debe realizar una argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad adicional a la formulada por la contraparte – En el evento de que un mismo testigo sea requerido por las dos partes, con miras a realizar el interrogatorio directo, corren con la carga de sustentar las razones de pertinencia, conducencia y utilidad, demostrando el objeto específico y qué se pretende acreditar con dicha prueba; por tanto al no haber argumentado la defensa en forma clara suficiente y completa, ni explicar la razón por la cual el contrainterrogatorio no resulta ser suficiente para los fines propuestos, hay lugar a negar el decreto como testigo directo el testimonio de la víctima, que fue decretado a favor del ente instructor. /

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL

Auto Nº: 030

Radicación: 520016000485200906899-2 N. I. 7176

Procesado: JVGJ Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Acta de Aprobación No: 44 del 16 de abril de 2018

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, veinticuatro (24) abril de dos mil dieciocho (2018)

ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor de los intereses jurídicos del ciudadano JVGJ, en contra del auto proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto el día 25 de octubre de 2017, a través del cual se inadmitió el testimonio directo de la víctima, solicitado por la Defensa como testigo común. HECHOS Y ACTUACÍON PROCESAL RELEVANTESJVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años N.I. 7176 Página 2 de 12 De conformidad con lo establecido en el escrito de acusación, los hechos jurídicamente relevantes son los siguientes: “…para fecha (14) catorce de julio de 2009 en el municipio de Pasto, realiza entrevista la defensora de familia adscrita al OCBF-CAIVAS la Doctora SANDRA MEDINA SOTO a la menor AMAA, quien para ese entonces tenía 13 años, la menor refiere que estando en su Colegio Alto de Casanare siendo las 15:00 horas estando en el patio de su colegio cerca al área donde se encuentran los computadores, del salón sale e vigilante del colegio señor JVGJ, manifiesta la niña que él la cogió por la fuerza le amarró los brazos con una ruana y le coloca un trapo en la boca, le baja el pantalón y la accede carnalmente, refiere la menor que había sangrado y que empezaba a tocarla (sic) sus senos, salió de ese lugar y se fue a su casa y por

miedo no le cuenta nada a su familia y le dice a su hermana que estaba sangrando por que (sic) le llegó la menstruación, para el día dieciocho (18) de julio de 2009 ella estaba jugando en el patio el vigilante la llama para que le haga un favor de traer una caja donde el señor JAVIER ANDRADE, aprovechando que la menor le hace el favor la coge por la fuerza y la accede carnalmente y le da dos mil pesos, para el veintitrés (23) de julio de 2009 la menor se encontraba jugando en la escuela y el señor JG la llama y la menor le dice que no quería ir “por qué (sic) le hacía lo mismo de nuevo” el indiciado le manifiesta que no le iba a hacer nada que le prestaba un computador para que juegue, la menor le cree y va, aprovechando que estaba sola vuelve y la accede, la niña le dice que “por qué le hacía esto si él era esposo de su prima CA”, de ahí la menor le comenta de lo sucedido a la docente de su colegio la señora SANDRA (sin más datos) y ella le manifiesta de lo sucedido a su compañero el docente JAIRO quien le hace el reclamo al vigilante manifestándole que lo iba a demandar y lo enviaba a la cárcel si seguía realizando esas conductas con la menor, a lo cual la menor manifiesta que el señor JG no ha vuelto a realizar estas acciones con ella”. Con base en lo anterior, el día 26 de agosto del 2016 se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de Pasto –N-, dentro de las cuales el ente investigador formuló imputación en contra de JVGJ

cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de Pasto –N-, dentro de las cuales el ente investigador formuló imputación en contra de JVGJ por la supuesta comisión del delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, la modalidad agravada en concurso material homogéneo y sucesivo, en calidad de autor y a título de dolo. Finalmente, el Juez de control de garantías impuso en su contra medida de aseguramiento en centro intramural.JVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años N.I. 7176 Página 3 de 12 Más adelante, el día 18 de octubre de 2016 se radicó el correspondiente escrito de acusación, motivo por el cual, el día 17 de enero de 2017 se celebró audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto (N). Continuando con el trámite de la acción penal, los días 3 de marzo, 19 de septiembre y 25 de octubre de 2017 se realizó la audiencia preparatoria, sesión esta última dentro de la cual el abogado defensor de los intereses jurídicos del acusado , solicitó el decreto del testimonio de la VÍCTIMA, quien también fue requerido como testigo de cargo, bajo el argumento de que la misma ha rendido una entrevista mediante la cual narró unos hechos contrarios a los referidos por el ente investigador. Señaló que es pertinente porque tiene relación directa con los fácticos objeto de

investigación, pero además que el contrainterrogatorio no sería suficiente para abarcar la temática, toda vez que lo que pretende acreditar con su testimonio son situaciones disímiles a las descritas por la Fiscalía. Dicho elemento de prueba fue inadmitido por la Jueza de Conocimiento, decisión que dio lugar al recurso de apelación interpuesto por parte de la Defensa, lo que ha dado lugar al arribo del expediente a esta instancia para su revisión en alzada.

FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, fundamentó su decisión, sobre la inadmisión del testimonio de la víctima la menor AMAA, señalando que de conformidad con lo establecido por el Alto Tribunal de Justicia Penal 1 , cuando se trata de peticiones probatorias

1 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, auto del 13 de abril de 2016. Radicado No 43921. M.

P. Luis Guillermo Salazar Otero.JVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años

N.I. 7176 Página 4 de 12 sobre testigos comunes, la parte debe demostrar cuál es el aporte real y efectivo al proceso penal, carga que no fue satisfecha por el equipo de defensa; pues si su deseo es refutar y/o desvirtuar lo manifestado por la citada testigo de cargo, quien al parecer en una entrevista, diferente a la relacionada por la Fiscalía, se contradice en sus dichos, para tales fines se ha dispuesto el contrainterrogatorio.

Finalmente, esgrimió que el abogado defensor fue muy lacónico al establecer que solicitaba el decreto de la mentada prueba testimonial común bajo el argumento de que la misma referiría “hechos nuevos”, sin que haya especificado de manera concreta cuáles eran tales hechos y su aporte a la teoría del caso defensiva. ARGUMENTACIONES DEL IMPUGNANTE Defensa El doctor EDGAR MARINO BOLAÑOS MONTENEGRO, quien funge como defensor, también hizo referencia a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en este específico tema de debate e indicó que con la prueba común solicitada, cual es el testimonio de la víctima AMAA, se pretende demostrar que aquella rindió en el pasado una entrevista ante el investigador Alduvier Albarracín donde aquella narró hechos diferentes a los que son objeto de investigación. Intervención de los no recurrentes . La Fiscalía solicitó que no se revoque la decisión que adoptó la Juez de Primera Instancia al inadmitir el ya referido testimonio comúnJVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años N.I. 7176 Página 5 de 12 solicitado por la defensa, pues la base para la solicitud del mentado medio probatorio es la refutación de su teoría del caso, aunado al hecho que el abogado defensor no argumentó en debida forma la pertinencia, admisibilidad, utilidad y conducencia de ese elemento probatorio. En ese sentido, el legislador colombiano consagró la figura del contrainterrogatorio a efecto de garantizar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte. Por lo anterior, requiere la confirmación del auto emitido en primera instancia. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Es suficiente la argumentación brindada por la defensa del señor JVG para

contradicción de la contraparte. Por lo anterior, requiere la confirmación del auto emitido en primera instancia. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Es suficiente la argumentación brindada por la defensa del señor JVG para solicitar se dé la oportunidad de interrogar de forma directa al mismo testigo de cargo de la contraparte, cual es el testimonio de la víctima AMAA? O, por el contrario, ¿el contrainterrogatorio es suficiente para dicho cometido?

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Sobre el decreto y práctica de testimonios comunes. Corresponde al Tribunal determinar si hay corrección jurídica en la decisión del Juzgado Penal del Circuito de Pasto – Nariño de negarle a la defensa la práctica del testimonio directo de un testigo común con la Fiscalía –el de la víctima-. Atendiendo a tal interrogante, es necesario precisar que es regla del Sistema probatorio colombiano que la parte que descubra, enuncie, aduzca y/o solicite la práctica de un medio de prueba, debe cumplir la exigencia de acreditar argumentativamente la conducencia del elemento, en cuanto a que su práctica es permitida por la ley; suJVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años N.I. 7176 Página 6 de 12 pertinencia en cuanto a la concreción de cómo ese medio de prueba se relaciona con el objeto de investigación y que ese medio es apto y apropiado para demostrar un tópico de interés al objeto de la investigación; así mismo, aducirá la racionalidad en términos de viabilidad real de su práctica y, finalmente, la utilidad referida al aporte concreto en punto al objeto de debate. Dichos presupuestos han sido ratificados ampliamente por jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia y también

viabilidad real de su práctica y, finalmente, la utilidad referida al aporte concreto en punto al objeto de debate. Dichos presupuestos han sido ratificados ampliamente por jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia y también acogidos por éste Tribunal en distintas oportunidades 2 . Los mismos, deben ser argumentados y demostrados suficientemente por quien solicita la prueba , para que el juez pueda considerar y aceptar la práctica de la misma. De lo contrario, ésta no puede ser decretada y practicada en el juicio. Al respecto, se ha esgrimido que: “(…) si la parte interesada demuestra que (…) no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios.” 3 (Subrayas de la Sala) Este deber de argumentación que recae en las partes, aparece a lo largo y ancho de la jurisprudencia nacional, como un presupuesto básico para el decreto de cualquier medio probatorio solicitado.

2 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto. Sala de Decisión Penal. Magistrado Ponente: Dra. Ángela María Bedoya Vargas. N.I. 7629. providencia del 24 de junio de 2013. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala De Casación Penal. Proceso No 25920 M.P: JAVIER ZAPATA ORTIZ

Bogotá D. C. , veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007).JVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años N.I. 7176 Página 7 de 12 Lo mismo ocurre cuando se trata de pruebas comunes (solicitadas tanto por la defensa como la Fiscalía) y es que, en verdad, a veces surge la vicisitud de que una persona pueda ser requerida como testigo directo por ambas partes. Ante esto, la Corte Suprema ha sido tajante en establecer y acreditar la pertinencia, utilidad y necesidad de práctica de esta prueba; más aun cuando se trata de una prueba testimonial. En este sentido, ha establecido que:  “(..)en el evento de tratarse de pruebas comunes, declararían sobre aspectos diferentes a aquellos sobre los que interrogó el ente acusador, pues ello constituye requisito necesario para decretarlas en el juicio oral.” 4 Debe aclararse en este punto que no se trata de una carga argumentativa profunda o fuerte, sino que basta con referir de manera lógica y coherente que el medio de prueba resulta útil, o, que puede incidir en la demostración de una circunstancia relacionada con la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, pero también puede tener incidencia directa o indirecta en la desestructuración de la misma. Ahora bien, en el caso sub examine la defensa del señor JVGJ solicitó como prueba la práctica del testimonio directo de la víctima AMAA, que había sido requerido por la Fiscalía, dando como justificación y razón para ello que tiene conocimiento de una versión diferente de los

hechos rendida por la mentada testigo dentro de una entrevista recolectada por el investigador Alduvier Albarracín. Así mismo, señaló que el contrainterrogatorio no le permitiría abordar tales aspectos.

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de noviembre de 2007, radicado 26411, M.P: Alfredo Gómez Quintero y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Penal.

M.P: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES. Radicación: 10016000102200900360 12. del 14 de junio de 2013.JVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años

N.I. 7176 Página 8 de 12 Dicha argumentación resultó siendo insuficiente para la Juez de marras y desde ya advierte la Sala que comparte dicho examen, por las siguientes razones: Si bien el sistema penal colombiano, otorga la posibilidad de poder solicitar “testigos comunes” para ambas partes, también advierte la necesidad de que cada una de ellas brinde una argumentación clara suficiente y completa, para suscitar dicha situación. Mal haría la Sala en considerar que cualquier explicación resulta siendo suficiente para tan importante suceso, puesto que, tal y como lo dijo la A quo en su momento, se debe explicar la razón por la cual el contrainterrogatorio no resulta ser suficiente para los fines de la contraparte, siendo éste el momento oportuno para dirigirse a tales testigos.

La Corte Suprema de Justicia, al abordar una explicación similar a la dada por la defensa en el presente caso para ordenar la práctica de un testimonio, estableció que:  “(…) {si se trataba} de determinar “circunstancias que habrían podido modificar favorablemente su situación”, {resulta} evidente que no sustentó cuáles eran esas “circunstancias” que de presentarse modificarían de manera favorable el sentido de la sentencia recurrida (…).” 5 Como precisión final en éste punto, se le recuerda a la defensa que en caso de querer extraer de los testigos información adicional sobre un tema tratado en el interrogatorio, el cual considera contradictorio o poco veraz , existe para ella la posibilidad de que la entrevista previa recolectada con el eventual testigo común se convierta en un elemento material probatorio que, siendo obtenido legalmente dentro de los actos de investigación, tiene la potencialidad de convertirse en

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No 26411. M.P: ALFREDO GOMEZ QUINTERO. Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)JVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años N.I. 7176 Página 9 de 12 prueba dentro del debate adversarial, si son requeridas en el momento oportuno por la parte, aún cuando también lo requieran los adversarios. Dichas entrevistas, cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio y descubiertas formalmente a la contraparte, pueden servir

dentro del juicio para dos fines principales que pueden resumirse en: a) refrescar la memoria del testigo y, b) impugnar la credibilidad del mismo . Esto se resume en que la finalidad de su utilización es aportar al juicio un elemento que permita sopesar la credibilidad de las afirmaciones del testigo en el juicio oral 6 . Es más, cuando se presenta la entrevista previa para fines de impugnación de credibilidad, inclusive el contenido de lo expresado pretéritamente puede constituirse en “testimonio adjunto”, con lo cual se cumplirían los fines que propone el recurrente. En el presente caso, la Defensa indica que tiene en su poder entrevista rendida por la víctima AMAA ante el investigador ya referido en párrafos anteriores, dentro de la cual –según diceexpuso circunstancias disímiles a las expuestas en la declaración previa que ha sido descubierta por el ente investigador; sin embargo, lamenta esta Corporación que haya omitido explicar para qué le serviría o cuál sería su aporte concreto en el desarrollo de su teoría del caso, pues en realidad de verdad el abogado defensor fue en extremo lacónico con relación a la argumentación de los tópicos de pertinencia y utilidad del citado elemento material de prueba, como para permitirnos autorizarle el ejercicio del interrogatorio directo.

6 Corte Suprema de Justicia. SALA DE CASACIÓN PENAL. Proceso No 25738 Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ. Bogotá, D. C., nueve de noviembre de dos mil seis.JVGJ

Acceso carnal abusivo menor de 14 años N.I. 7176 Página 10 de 12 La Sala considera entonces que ante la ausencia de argumentación valida y/o suficiente sobre la pertinencia o utilidad objetiva de dicho testimonio, la petición de la defensa para que se decrete a su favor como testigo directo el testimonio de la víctima, que fue decretado a favor de la Fiscalía General de la Nación, sin que precise la utilidad que podría tener en la demostración de su teoría del caso, resulta ser un petitorio exagerado. Por tal virtud, se despachará negativamente éste cargo. Para finalizar se le recuerda al doctor BOLAÑOS MONTENEGRO que tal como se reseñó con antelación, si lo que busca es sacar a relucir aspectos o situaciones donde la víctima se contradice con las afirmaciones expuestas ante el ente investigador, esto es restarle credibilidad, entonces podrá acudir válidamente a impugnar su credibilidad en el momento del contrainterrogatorio que sea dispuesto por el Director de la diligencia de juicio oral, una vez la parte haya terminado su interrogatorio, en la forma y términos que han sido indicados en reciente pronunciamiento emitido por la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente manera: “También ha señalado que la posibilidad de impugnar la credibilidad de los testigos es una de las características del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, para lo que las partes cuentan con prerrogativas como las siguientes: (i) pueden formularle preguntas a los testigos de la contraparte a manera de “contrainterrogatorio”, lo

que las faculta para hacer preguntas sugestivas; (ii) con tal propósito, están habilitadas para utilizar las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral (Artículos 347, 393 y 403) ; (iii) incluso pueden presentar pruebas de refutación, esto es, “evidencia externa” atinente a la credibilidad del declarante, como cuando, por ejemplo, el testigo niega haber estado en un sitio determinado o la existencia de una relación de enemistad con el procesado, y se ofrece el testimonio de un tercero, un documento o cualquier otro medio de prueba para demostrar esa circunstancia; y (iv) estas facultades encuentran su límite en los derechos de los testigos, tal y como sucede con la impugnación por “carácter o patrón de conducta en cuanto a la mendacidad”, a que alude el artículo 403, numeral 5º (CSJSP 606, 25 Ene. 2017, Rad. 44950 y CSJAP 690, 8 Feb. 2017, Rad. 49405, entre otras).JVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años N.I. 7176 Página 11 de 12 En cuanto a la posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación, ha precisado que : (i) es un derecho que opera por ministerio de la ley, por lo que no es necesario hacer una solicitud en tal sentido en la audiencia preparatoria; (ii) pueden ser utilizadas para demostrar la existencia de contradicciones entre las diferentes versiones del testigo, para hacer notar omisiones relevantes en alguno de sus relatos y, en general, para la acreditación de circunstancias atinentes a su credibilidad; (iii) la parte debe sentar las bases para utilizar, con dicho fin, una declaración anterior al juicio oral, lo que implica, entre

general, para la acreditación de circunstancias atinentes a su credibilidad; (iii) la parte debe sentar las bases para utilizar, con dicho fin, una declaración anterior al juicio oral, lo que implica, entre otras cosas, hacer preguntas atinentes a la contradicción o la omisión, darle la oportunidad al testigo de que la acepte y, si persiste en la negación, ponerle de presente la declaración anterior para que la reconozca y lea en voz alta el aspecto específico que se quiere resaltar; y (iv) de esa forma, queda incorporado al juicio oral el aspecto puntual sobre el que ha versado la impugnación, para que el juez haga la respectiva valoración. (…) A la luz del anterior marco teórico, la Corte considera procedente resaltar las siguientes reglas, por su importancia para la solución del caso sometido a su conocimiento: (i) el contrainterrogatorio, con sus prerrogativas, constituye una de las principales herramientas para ejercer el derecho a la confrontación, a efectos de que la parte pueda “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado” (Art. 393) o impugnar su credibilidad por las razones expuestas en el artículo 403 ; (ii) con dicho fin, las partes pueden utilizar declaraciones anteriores del testigo, sin que para ello sea necesario una decisión judicial durante la audiencia preparatoria, siempre y cuando logren sentar las bases, que no es otra cosa que demostrar por qué resulta legítimo la utilización de ese tipo de versiones ; (iii) solo se incorpora al juicio oral, mediante lectura, el aspecto puntual

sobre el que recae la impugnación, cuando ello resulte necesario en la medida en que el testigo niegue la existencia de la contradicción o de la omisión –o cualquier otro aspecto relevante para el análisis de su credibilidad- ; (iv) la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con el fin de impugnar la credibilidad del testigo no puede confundirse con el uso de las mismas a título de prueba de referencia o con su incorporación para que sean íntegramente valoradas cuando el testigo se retracta o cambia su versión 7 ; (v) si la parte opta por utilizar declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, con el propósito de impugnar la credibilidad de un testigo, debe tener presente que la información incorporada al debate público a través de este mecanismo puede ser valorada por el Juez en cualquiera de los sentidos posibles, incluso, claro está, para concluir que la credibilidad del declarante terminó robustecida luego de ese ejercicio ; y (vi) para impugnar la credibilidad de un testigo puede utilizarse cualquier declaración anterior, incluso “aquellas hechas a terceros”, tal y como lo dispone expresamente el artículo 403” 8 . (Subraya la Sala)

7 Siempre y cuando se reúnan los requisitos analizados en la decisión CSJSP606, 25 Ene. 2017, Rad. 44950. 8 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 25 de octubre de 2017, radicado No

44819. M. P. Patricia Salazar Cuéllar.JVGJ Acceso carnal abusivo menor de 14 años

N.I. 7176 Página 12 de 12 Por las razones anteriores, será confirmado el auto objeto de apelación mediante el cual el Juzgado de primer grado se pronunció sobre la práctica de pruebas en el presente asunto. En consecuencia, el Tribunal Superior Judicial de Pasto -Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto el día 25 de octubre del 2017, en audiencia preparatoria, en lo que respecta a la inadmisión del testimonio de la víctima AMAA, requerido por la defensa.

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede ningún recurso.

Cúmplase,

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado Magistrado

JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ

Secretario