TSDJ PSO SP - 520016000485201203965-1 NI 8446-(10-03-2020)

ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR – Su configuración requiere que la víctima se haya encontrado en circunstancias en las que no hubiere contado con la facultad para comprender el episodio erótico sexual o prestar su consentimiento para ello.

ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - ESTADO DE

INCONSCIENCIA POR EBRIEDAD: Se configura.

TESTIMONIO – VALORACIÓN.

TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA DE DELITOS SEXUALES – VALORACIÓN: Estudio de factores objetivos que permiten verificar periféricamente el asunto, para afirmar o disminuir su credibilidad. NATURALEZA JURÍDICA Y VALOR DE LOS TESTIMONIOS RENDIDOS POR PERITOS, EN DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES - El testimonio rendido por el perito médico o del experto en psiquiatría o psicología , no constituye prueba de referencia sino directa. IN DUBIO PRO REO – ANÁLISIS PROBATORIO: El grado de certeza lo excluye de plano. Hay lugar a proferir sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que de la apreciación conjunta de los elementos de conocimiento allegados al debate oral , conforme las reglas de la sana crítica y las que orientan la correcta valoración de los testimonios rendidos por menores que han sido víctimas de delitos sexuales, se llega al convencimiento más allá de la duda razonable acerca de la ocurrencia del delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir y de la responsabilidad penal del acusado, al verificarse que la versión rendida por la víctima y el testimonio de su madre, testigo presencial de los hechos, merecen total credibilidad, los cuales se encuentran respaldados con otros

con incapaz de resistir y de la responsabilidad penal del acusado, al verificarse que la versión rendida por la víctima y el testimonio de su madre, testigo presencial de los hechos, merecen total credibilidad, los cuales se encuentran respaldados con otros medios de conocimiento, como las manifestaciones realizadas por los testigos peritos, los cuales al manifestar directamente sobre sus percepciones y conclusiones periciales dentro del área particular en las que científicamente se desempeñan profesionalmente, se constituyen en testigos directos y no de referencia, aunado a la existencia de indicadores objetivos de corroboración periférica; descartando la duda alegada por la defensa y en tanto ésta no logró demostrar su teoría del caso.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Sentencia Penal Nº: 02

Radicación: 520016000485201203965-1 NI. 8446

Procesado: JFMJ.

Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos en incapaz de resistir.

Acta de Aprobación: 18 del 04 de marzo del 2020JFMJ

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Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, diez (10) de marzo del dos mil veinte (2020) ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por

JAIRO ALBERTO FAJARDO RONDÓN en su condición de Fiscal 52 Seccional CAIVAS, contra la sentencia proferida el día 11 de agosto de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto – Nariño-, a través de la cual se absolvió por duda a JFMJ de los cargos de ACCESO

CARNAL O ACTOS SEXUALES ABUSIVOS EN INCAPAZ DE RESISTIR.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Los hechos objeto de investigación aparecen resumidos en escrito de acusación, de la siguiente manera:

“A eso de las 17:00 horas del 8 de abril de 2012 la menor M.N.C.M., de 13 años de edad, salió de su casa ubicada en el barrio Anganoy de esta ciudad y no regresó sino hasta que un vecino fue a informarle a su madre LYMM, a la 1:00 a.m. del 09 de abril, que aquella está siendo abusada sexualmente en un callejón oscuro cercano a su residencia por un sujeto llamado J; al desplazarse hasta ese lugar la señora LYM, encuentra a un hombre conocido como EL C, encima de la menor y accediéndola carnalmente, logrando retirarlo con agresiones del lugar de la escena y se percata que su hija se hallaba con la ropa desorganizada en estado de completo alicoramiento e inconsciente y con un fuerte olor a semen, por lo que inicialmente la lleva hasta su casa y posteriormente hasta el Centro de Salud de San Vicente, desde

donde se reporta el caso a la URI, para el inicio de la investigación. Se logró establecer que la persona que se encontraba accediendo carnalmente a la menor M.N.C.M., que se hallaba en estado de inconsciencia, responde al nombre de JFMJ, quien porta la CC. No…, expedida en Pasto Nariño”.JFMJ

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3 ACTUACIÓN PROCESAL Ante la solicitud de orden de captura incoada por la Fiscalía el 19 de junio de 2013, el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías, en fecha 26 de junio de 2013, decidió emitir orden de captura contra JFMJ, la cual se materializó el día 11 de septiembre de esa misma anualidad. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, el día 12 de septiembre de 2013 se celebraron audiencias preliminares concentradas que contemplaron la declaración de legalidad de la captura del señor JFMJ, así como la de formulación de imputación en la que se le atribuyó al filiado la comisión del delito de acceso carnal abusivo con persona en incapacidad de resistir contenido en el artículo 210 del Código Penal, a título de dolo, y agravado por la circunstancia del numeral 4 del artículo 211 de la misma codificación; en esa oportunidad la Juez de Garantías resolvió imponer al procesado medida preventiva de aseguramiento en establecimiento carcelario; finalmente se dispuso acceder a la petición de toma de muestras de sangre elevada por el delegado de la Fiscalía. El día 08 de noviembre de 2013, la Fiscalía allegó escrito de

medida preventiva de aseguramiento en establecimiento carcelario; finalmente se dispuso acceder a la petición de toma de muestras de sangre elevada por el delegado de la Fiscalía. El día 08 de noviembre de 2013, la Fiscalía allegó escrito de acusación en contra de JFMJ, acusándolo como autor material del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO EN INCAPAZ DE RESISTIR contemplado en el articulo 210 de la Ley Sustantiva Penal, agravado por la circunstancia del numeral 4 del artículo 211 de la misma codificación; la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el día 7 de marzo de 2014, diligencia en la que el delegado de la Fiscalía realizó una variación de la conducta punible enrostrada,JFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 4 manifestando que es la de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS DIVERSOS DEL ACCESO CARNAL por la que se acusaba al filiado La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 4 de agosto de 2014, allí el acusado se declaró inocente y se decretaron las pruebas según las solicitudes elevadas por las partes e intervinientes. Posteriormente, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto en fecha 06 de abril de 2015, se dio inicio a audiencia de juicio oral, la cual fue suspendida toda vez que en aras de recepcionar el testimonio de la menor MNCM se requería del servicio de cámara GESELL, la

cual no se encontraba disponible en ese momento; posterior a ello la mentada diligencia se reanudó el 29 de octubre de 2015, y siguió su curso en sesiones del 23, y 24 de febrero de 2016, luego el 27 y 28 de junio de 2016, emitiendo el respectivo sentido del fallo el día 16 de diciembre de esa misma anualidad y, finalmente profiriendo sentencia el 11 de agosto de 2017, providencia que dispuso absolver por duda al señor JFMJ. Esta decisión fue impugnada por el delegado de la Fiscalía lo cual ha dado lugar al arribo del asunto a ésta instancia judicial. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La doctora NANCY JOSEFINA VILLAREAL CORAL, en su condición de titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, refirió que la sentencia en el asunto de marras debía ser absolutoria por las siguientes razones: Planteó preliminarmente un juicio de tipicidad respecto de la conducta punible que se le atribuye al procesado, para tal fin partió de que esJFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 5 presupuesto indispensable que el órgano de persecución penal acreditase con la suficiencia necesaria, - más allá de toda duda-, el estado de inconsciencia en el que se dice se hallaba la menor al momento de sostener interacciones sexuales con el acusado. Consideró que en aras de acreditar dicha circunstancia consagrada en el articulo 210 del Código Penal, el ente acusador arrimó como pruebas los testimonios de la señora LYMM, quien había asegurado encontrar a su hija en un callejón cercano

de acreditar dicha circunstancia consagrada en el articulo 210 del Código Penal, el ente acusador arrimó como pruebas los testimonios de la señora LYMM, quien había asegurado encontrar a su hija en un callejón cercano a su casa con el procesado encima de ella, en estado de inconsciencia, con la ropa sucia y desorganizada, y con un fuerte olor a semen; y por otro lado, el relato de la misma víctima quien habría manifestado que encontrándose departiendo con un “ grupo de amigos” recibió una única copa de aguardiente “ norteño” que le derivó en el aducido estado de inconsciencia. Se adentró entonces la Juzgadora de Conocimiento en la valoración de las pruebas testimoniales de cargo, en ejercicio de cuya labor confrontó tales probanzas con los testimonios introducidos por la defensa y las analizó de conformidad con las pautas de interpretación definidas por la sana crítica, corolario de ello sostuvo que sería un hecho por establecer si la menor MNCN fue sometida a los efectos de alguna sustancia que hubiese comprometido su sistema nervioso central, con ocasión al licor que había ingerido, y ello causar los efectos amnésicos señalados por ella y por su madre. Consideró en tal virtud que la sola manifestación incriminatoria de la víctima, sobre que el acusado y sus hermanos se habían “ secreteado” y concertado en su contra, no probaba más allá de toda duda que la menor MNCN hubiera sido reducida premeditadamente, y menos a instancias del procesado, máxime cuando FCRP había referido que Yeison –alias pintufue quien distribuyó el licor entre todo el grupo de jóvenes y en similaresJFMJ

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procesado, máxime cuando FCRP había referido que Yeison –alias pintufue quien distribuyó el licor entre todo el grupo de jóvenes y en similaresJFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 6 cantidades. Es así que para la Juzgadora de instancia, si bien se demostró la presencia del procesado en el lugar y fecha de ocurrencia de los hechos, esgrimió que de ello no podía inferirse que éste se aprovechara del estado de inconsciencia en que supuestamente se hallaba MNCN para abusar sexualmente de ella, pues puntualizó que una persona normal no llega a tal estado por la ingesta de una cantidad mínima de licor, a menos que la víctima presentara alguna causa de embriaguez patológica - lo cual aseguró no era el caso porque la menor había referido que consumió vino sin alteración algunao, hubiese sido sometida a alguna sustancia que afectara su sistema nervioso central; circunstancias que a su modo de ver, la Fiscalía solo acreditó basándose en la credibilidad absoluta de los testimonios de la señora LYMM y su hija, siendo estos, a su criterio, insuficientes para demostrar con la suficiencia requerida, la circunstancia de inconsciencia que se arguye fue aprovechada ominosamente por JFMJ. Por tanto, esbozó que la acusación, ante tal desatino, debía sustentar su tesis en elementos corroborantes que pudieran respaldar la versión

de cargo, que bien pudieron consistir en los testimonios del vecino que afirmó que dio aviso sobre las condiciones en que se encontraba su hija, o del estudiante de quien se dijo había custodiado a la menor mientras su madre regresaba para llevarla consigo, o inclusive de su tío , quien presuntamente había sido llamado telefónicamente para trasladar a la menor al centro de salud “San Vicente”, probanzas que a su juicio se echaron de menos en el presente asunto, impidiendo colegir el referido estado de inconsciencia. Así mismo, adujo que los testimonios periciales rendidos por el doctor MIGUEL DARÍO MARTÍNEZ VÉLEZ y la psicóloga forense MARTHAJFMJ

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7 ISABEL DELGADO CHAVEZ, no refuerzan en modo alguno la teoría incriminante, dado que en su sentir el primero cimentó sus conclusiones en lo que le había contado la madre de la menor – y no en la estricta práctica del examen sexológico-; y el segundo, no dilucidó sobre aspectos constitutivos del presunto estado de inconsciencia, sino meramente sobre lo que la supuesta víctima y su madre le comentaron, siendo en su criterio tales asertos poco determinantes y por tanto generadores de incertidumbre de cara al punible investigado. Concluyó señalando que los sentimientos de pena, tristeza y culpa, así como los cambios intempestivos de hábitos en la alimentación y el

sueño que advirtió en la menor la profesional de la psicología, bien podían tener causa en hechos aislados al discutido; consideró así mismo que las afirmaciones incriminatorias pudieron deberse a una estrategia de la supuesta víctima para evadir el castigo físico y psicológico que normalmente le irrogaban sus familiares, y también que resultaba posible que su arribo al centro de salud se produjera por parte de su madre en orden a evitar un posible embarazo advenido de actos suscitados no necesariamente en estado de inconsciencia. En síntesis, para la Juez A quo, la prueba acopiada por la Fiscalía no llevó al convencimiento más allá de toda duda sobre la existencia del punible enrostrado, por tanto, resolvió en aplicación del principio in dubio pro reo, absolver al procesado.

ARGUMENTACIONES DEL IMPUGNANTE El doctor JAIRO ALBERTO FAJARDO RONDÓN, en su calidad de Fiscal 52 seccional CAIVAS, interpuso y sustentó en escrito allegado el 17 deJFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 8 agosto de 2017 el recurso de apelación, indicando que la sentencia proferida por el Juez de conocimiento se sustrajo de los criterios fijados por la jurisprudencia nacional en cuanto a la valoración de los testimonios de menores víctimas de delitos sexuales, al respecto argumentó que entre el procesado y la víctima no concurrían sentimientos de enemistad que enervaran la entidad suasoria del testimonio de ésta última; que así

mismo la mentada versión sí se hallaba corroborada en otros elementos del acervo probatorio. Puso de presente el testimonio de la señora LYM quien –dijocorrobora la versión de la menor, siendo ella quien encontró a su hija en el piso y totalmente inconsciente; arguyó además que los asertos de la menor estaban dotados de persistencia y libres de ambigüedades o contradicciones, por lo cual no había motivo para apreciar aquellos como poco creíbles, tal como lo hiciere el Juzgador de instancia; refirió por tanto que el a quo faltó en el deber de seguir los lineamientos definidos por la jurisprudencia en punto de valoración del testimonio de la menor MNCN, pues en su sentir, de haberlo hecho así, la decisión de instancia hubiese sido diferente. Esgrimió que en la sentencia de marras se desconoció sin motivos fundados el testimonio de la señora LYM, pues tratándose del testimonio de un familiar de la víctima –como asegura lo expuso el mismo Juez de Conocimiento-, debía realizarse un exhaustivo examen de valoración junto con los demás medios de conocimiento allegados a juicio, examen que dice fue pasado por alto en la providencia en cuestión, pues aduce que si así se hubiera realizado, no se habría arribado a la conclusión de que las declaraciones de los testigos de cargo “sólo generaban incertidumbre”.JFMJ

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9 Seguidamente rebatió que la interpretación efectuada por la A quo no

se hizo en debida forma, pues insiste que no pudiendo establecerse la cantidad real del licor ingerido por la menor, de ello no podía predicarse que ésta no se encontraba inconsciente, pues considera que no habiendo razones fundadas para considerar falaces las aserciones de la madre de la menor, debían ser aquellas las que dieran luz respecto del estado de la supuesta víctima, más aún –adviertecuando la menor había corroborado la versión de su madre manifestando haber despertando al día siguiente en el centro de salud “San Vicente” donde –refiereno habría arribado de no ser porque se encontraba totalmente inconsciente. De igual manera, esgrimió el impugnante que, contrario a lo planteado por la Juzgadora de primera instancia, el procesado sí pudo conducir a la menor MNCN hasta el lugar donde tuvieron ocurrencia los hechos, pues considera que aún estando inconsciente pudo llevarla caminando hasta allí, y que así mismo éste pudo pasar por alto que dicho lugar era cercano a la casa de la víctima y estaba bien iluminado, toda vez que -en su opinióna esas horas de la madrugada todos estaban durmiendo y no había personas transitando por las calles que pudieran observarlos. Cuestionó finalmente que en la decisión de instancia no se tuvieron en cuenta las pruebas periciales por él aportadas, puesto que en primer lugar, según refiere, se desconoció lo dicho por la psicóloga forense quien advirtió causalidad entre el abuso vivido y la sintomatología presente en la menor; luego expuso que igual suerte corrieron las declaraciones del médico forense MIGUEL DARÍO MARTÍNEZ VÉLEZ, pues arguyó que el Juez de instancia atribuyó el origen de las “ESCORIACIONES” que el profesional consideró con causa enJFMJ

declaraciones del médico forense MIGUEL DARÍO MARTÍNEZ VÉLEZ, pues arguyó que el Juez de instancia atribuyó el origen de las “ESCORIACIONES” que el profesional consideró con causa enJFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 10 “mecanismo de arrastre”, a circunstancias de castigos físicos propinados por su madre, lo cual consideró nunca fue probado, y por tanto no podía desdeñar las afirmaciones del perito experto. Por lo expuesto, concluye el impugnante que no habiéndose valorado las pruebas en debida forma y sin acreditarse que la denunciante LYMM tenía motivos para inculpar falazmente al procesado, es pertinente solicitar se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se emita una sentencia que declare responsable al procesado por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, por cuanto fueron superadas las exigencias del art. 381 del C.P.P.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia .

De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, ésta Corporación es competente para conocer del presente asunto. 2.- Problema jurídico a resolver . ¿Con el acervo probatorio recopilado legalmente es posible establecer, con la suficiencia exigida por los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal la configuración del delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir por el cual se procede, y la responsabilidad penal del señor JFMJ en el mismo? 3.- Aspectos preliminares. La meticulosa revisión del expediente que integra el proceso seguido contra el señor JFMJ, que contiene los registros de las diferentesJFMJ

responsabilidad penal del señor JFMJ en el mismo? 3.- Aspectos preliminares. La meticulosa revisión del expediente que integra el proceso seguido contra el señor JFMJ, que contiene los registros de las diferentesJFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 11 audiencias preliminares y del juicio oral, llevadas a cabo en su contra por la probable autoría material de delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO, del cual supuestamente fuera víctima la entonces menor de iniciales MNCM, en hechos que se dicen ocurridos el 8 de abril de 2012, de cara a los cuestionamientos esbozados por el delegado de la Fiscalía General de la Nación dentro de los respectivos escritos de sustentación del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia absolutoria proferida el 11 de agosto de 2017, nos advierte que el aspecto jurídico a considerar no es diferente a establecer si el acervo probatorio recopilado legalmente establece, con la suficiencia exigida por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal vigente (más allá de toda duda), la configuración del delito sexual por el cual se procede y la responsabilidad penal que le pudiera caber al acusado. Comoquiera que el recurrente reclama la revocatoria de la sentencia por la razón principal de que -en su sentir– las pruebas arrimadas al proceso fueron valoradas indebidamente por la Juzgadora de primer nivel, nos corresponde revisar profunda y desapasionadamente el asunto, en orden a establecer la veracidad de aquellas fundamentaciones. Con ese propósito, a la Sala, en esta ocasión, se le ofrece la oportunidad de precisar las dificultades que presenta la investigación de delitos

corresponde revisar profunda y desapasionadamente el asunto, en orden a establecer la veracidad de aquellas fundamentaciones. Con ese propósito, a la Sala, en esta ocasión, se le ofrece la oportunidad de precisar las dificultades que presenta la investigación de delitos sexuales, por el marco de intimidad en las que éstas prácticas se desarrollan; analizará entonces lo relacionado con el valor del testimonio de menores víctimas de abusos sexuales y de la importancia de encontrar evidencias objetivas de corroboración periférica para aumentar su verosimilitud; tratará el tema de cuándo y por qué los testimonios de los peritos psicólogos no constituyen prueba de referencia sino prueba directa y, una vez finalizado este examen,JFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 12 analizará el caso concreto, con el fin de establecer si la valoración que el Juez de primer grado hizo de la prueba se ajusta a la legalidad, o si como lo afirma el apelante, desconoce la realidad probatoria y la normatividad que la regula. Para tal efecto se debe considerar: 3.1.- La complejidad propia de la investigación de delitos sexuales. La práctica jurisdiccional nos ha permitido conocer que la demostración de un acontecimiento sexual tiene importantes dificultades judiciales, por aquello que con regularidad presenta la característica fundamental de constituir “actos de intimidad” , motivo por el que generalmente se observan encontradas las versiones

incriminantes y de defensa de la víctima y victimario, sin que se acompañen pruebas directas que establezcan los pormenores de la relación carnal que se investiga, ni los antecedentes o circunstancias concomitantes al caso en particular. Es así como estas delictuosidades logran esclarecerse por vía indiciaria, gracias a inferencias lógicas emanadas de otras evidencias. El presente caso se sale de esa regla de intimidad, porque se dice presenciado de manera directa, clara y fehaciente por la madre de la menor víctima, quien no dudó en colocarlo en conocimiento de las autoridades judiciales en los precisos términos de la distancia. 3.2.- Sobre la conducta punible enrostrada. Es preciso establecer que el delito que se le atribuye en calidad de autor a JFMJ encuentra regulación en el Código Penal Colombiano; Libro Segundo, Título IV “delitos contra la libertad, integridad, yJFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 13 formación sexuales”; Capitulo II, “de los actos sexuales abusivos”; específicamente en el artículo 210 de ese aparte normativo que describe el delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, bajo el supuesto de: “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena

será de ocho (8) a dieciséis (16) años.” Así pues, para la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ocasión a la definición de estos delitos de índole sexual el legislador pretendió proteger “(i) la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de un acceso carnal o de acto sexual con otro , o (ii) del derecho que le asiste de discernir acerca de la naturaleza de índole sexual de una acción que, en principio, ha contado con su aquiescencia .”. 1 (Subrayas fuera del texto original). Tratándose puntualmente de la conducta punible investigada, esa misma Corporación se ha pronunciado respecto de los eventos en los que se protege la libertad sexual y sanciona la conculcación a la misma: “si se comete acceso carnal o actos sexuales en tres hipótesis: (i) con persona en estado de inconciencia, (ii) que padezca trastorno mental, o, (iii) si está en incapacidad de resistir” 2 . Entonces, para que se predique la configuración del reato sexual antedicho, se hace necesario que la víctima se haya encontrado en circunstancias en las que no hubiere contado con la facultad para comprender el episodio erótico sexual o prestar su consentimiento para ello, es decir, en eventos en los que el agente, aprovechándose del

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 24 febrero de 2010. Rad. 32872. 2 CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 38591.JFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 14 sujeto pasivo que se encuentra en condiciones de “estado de

2 CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 38591.JFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 14 sujeto pasivo que se encuentra en condiciones de “estado de inconsciencia” “trastorno mental ” o ” incapacidad de resistir”, ejecuta sobre su cuerpo acceso carnal o actos sexuales diversos, pues en esos eventos la materialidad de la conducta no la constituye en sí la realización del comportamiento erótico sexual, sino que éste haya acaecido valiéndose de la imposibilidad de la víctima de comprender o aprobar tal encuentro, esto es, estando ésta fuera de su orbita comportamental ordinaria o “normal” pues en ese escenario “se enerva su libertad para “disponer de su cuerpo para la satisfacción de su sexualidad, con ocasión de la cual puede elegir con autonomía, sin interferencias de su voluntad, el momento, la persona y el placer que desea” 3 . En efecto, en cualquiera de las formas señaladas en el tipo penal, en las cuales el agente ejecuta el coito o el acto sexual ilícito, se menoscaba la capacidad de autodeterminación de la víctima, bien porque definitivamente no alcanza a comprender la relación, ora porque no tiene capacidad cognitiva para asentir libremente en su realización. Por tanto, puede asumirse que en tal sentido: “ L a esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la

misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo” 4 . En tratándose de eventos en los que la víctima se ha encontrado específicamente en circunstancias de inconsciencia ha dicho la jurisprudencia:

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 24 febrero de 2010. Rad. 32872. 4 Cfr. Rad. 30546, auto de 25 de noviembre de 2008.JFMJ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR 201203965-1 NI. 8446 15 “Estado de inconsciencia es la perturbación de los procesos síquicos internos, básicos o complejos, afectivos o intelectivos que impiden al destinatario de los agravios disponer, en un momento determinado, de las facultades provenientes de su conocimiento y de su contexto social, desquiciando su capacidad para asimilar estímulos y actuar de manera coherente con los mismos. Desde la perspectiva estrictamente jurídica, la inconsciencia es despersonalización, aunque sicológicamente la víctima oponga relativa resistencia acorde con su inteligencia normal y su afectividad constante, a

las agresiones físicas o que atentan contra los principios y virtudes forjados durante su existencia, es decir, para su configuración no se requiere que quien entre en ese estado quede en el coma profundo, anterior a la muerte, sino que, simplemente, suficiente es la alteración de la capacidad cognitiva que le impida comprender lo que ocurre a su alrededor. (…) Así, los estados de inconsciencia que tienen importancia para el derecho penal son el sueño, la fiebre , la ebriedad , la sugestión hipnótica y la intoxicación por drogas, sin que su origen deba auscultarse en alteraciones patológicas, en cuanto apenas pueden constituir una etapa pasajera e incluso fugaz, padecida por una persona normal, su médula desde la perspectiva jurídica es la alteración que causan en el recto juicio y el influjo negativo en el proceso de autodeterminación y toma de decisiones. De lo anterior se desprende, contrario a lo argumentado por los libelistas, que para la estructuración del tipo penal de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir no se exige que el sujeto pasivo llegue al estado de inconsciencia plena, suficiente es que a consecuencia de la bebida embriagante o sustancia tóxica suministrada se altere su proceso síquico al punto que no comprenda lo que ocurre a su alrededor aunque por acto reflejo, producto de su formación precedente, oponga resistencia al asalto sexual”.(resalta y subraya la Sala). 5 3.3.-Sobre las evidencias de corroboración periférica (indicios y contra indicios de responsabilidad). En estos eventos se ha recomendado ancestralmente por la judicatura nacional y e