TSDJ PSO SP - 520016000485201580271-01-14-(14-09-2017)

JUICIO ORAL – PRUEBA SOBREVINIENTE - Los sujetos procesales en desarrollo del Juicio Oral podrán excepcionalmente acudir a pruebas nuevas de cuya existencia no se conocía en el momento procesal oportuno - El testimonio solicitado durante el desarrollo del juicio oral, no constituye una prueba sobreviniente, al no tratarse de un elemento de convicción nuevo, ya que se tenía conocimiento de su existencia y utilidad con anterioridad a dicha audiencia, siendo atribuible la omisión en su descubrimiento únicamente a la defensa; por lo cual no resulta factible permitir su decreto y práctica, toda vez que prevalecen los principios del sistema acusatorio, como son los de igualdad de armas, descubrimiento probatorio, imparcialidad del juez y preclusividad de los actos procesales. /

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente : Dr. José Aníbal Mejía Camacho Proceso Nº : 520016000485201580271-01-14

No. Interno : 15133

Conducta : Homicidio Agravado Acusado : BRGQ Decisión : Auto I. confirma el recurrido Aprobado : Acta N° 31 de 11 de septiembre de 2017

San Juan de Pasto, catorce de septiembre de dos mil diecisiete (Hora: 10:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa,

contra el auto de 19 de julio de 2017, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral negó la práctica del testimonio de LUIS EDUARDO LÓPEZ , por no cumplir con toda la etapa de descubrimiento, ni considerarlo una prueba sobreviniente.

1. Providencia impugnadaProceso Nº: 520016000485201580271-1

No. Interno: 15133

Conducta: Homicidio Agravado

Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 2 de 13

En trámite de la audiencia de juicio oral el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado, negó la práctica del testimonio de Luis Eduardo López solicitado como prueba sobreviniente por parte de la defensa. Para el efecto, indicó que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal brinda la posibilidad de decretar este tipo de pruebas cuando surgen durante la audiencia del juicio oral; sin embargo, que la situación no se encuentra acreditada en el presente caso, toda vez que ha quedado en claro que el acusado conocía de la existencia de esta prueba que según él podría favorecerlo y no se lo comunicó a su defensor. Afirma que le asiste razón al Representante de Victimas cuando indica que la defensa es una sola, constituida por la defensa material y técnica y es el acusado interesado en ejercer su propia defensa, quien ha debido de colaborar con su abogado defensor, quien manifiesta

desconocía esta información. Refuerza su determinación en el entendido que no es un elemento material probatorio que haya surgido en este momento si no que ya se tenía conocimiento del mismo con anterioridad, es así como el defensor aludió que había ciertas pruebas que conocía el acusado de las cuales estaba esperando que se las comunicara para solicitar su práctica, lo que no se hizo, sino hasta esta oportunidad, donde ya se ha agotado la práctica de pruebas que presentó la fiscalía. Finaliza estableciendo que se trata de un error atribuible a la defensa, pues ha sido la falta de diligencia lo que ha generado que no se pueda tener la prueba solicitada como sobreviniente y por tanto no ordenó su práctica.

2. Sustentación del recursoProceso Nº: 520016000485201580271-1

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Conducta: Homicidio Agravado

Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 3 de 13

Inconforme con la determinación la defensa interpone y sustenta el recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: 2.1. La Defensa1 Establece que ha realizado las gestiones que le han correspondido desde el inicio y que no ha tenido conocimiento de los hechos que en este momento refiere el acusado. Sostiene que la solicitud de esa prueba no se pudo hacer en la correspondiente audiencia preparatoria, por lo que su representado lo hace durante el juicio en su propia versión, en sus propios términos, en su propio entendimiento de lo que es estar en un proceso, muy a pesar de que ha estado en otros. Dice además, que se está frente a un elemento que es necesario y vital que conduciría a esclarecer los hechos, que es el objeto y fin de un proceso judicial y de la justicia. Afirma que no se perjudican las partes porque apenas se decretaría, y

Dice además, que se está frente a un elemento que es necesario y vital que conduciría a esclarecer los hechos, que es el objeto y fin de un proceso judicial y de la justicia. Afirma que no se perjudican las partes porque apenas se decretaría, y dicha solicitud deberá someterse a los parámetros y cánones de lo que es la petición de una prueba, entonces, ese elemento material probatorio se debe solicitar a través de la presencia del testigo quien necesaria y obligatoriamente en debate público deberá ser contradicho. Solicita se tenga en cuenta la situación específica de quien acude por principió de inmediación, para que la segunda instancia identifique las circunstancias anteriores a esto, y se permita que aparezca en el juicio una prueba nueva.

1 Audiencia de Juicio Oral, CD, record 47:05Proceso Nº: 520016000485201580271-1

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Conducta: Homicidio Agravado

Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 4 de 13

Finalmente solicita que en segunda instancia bajo la previsión del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal en lo que corresponde a que se conoce en esta oportunidad, es decir, en audiencia de juicio oral con la examinación de las constancias dejadas por la defensa, autorice la práctica de la prueba a LUIS EDUARDO LÓPEZ. 2.2.- Intervención de los no recurrentes Fiscalía2 Manifiesta el Fiscal, que se opone desde todo punto de vista a la práctica de esta prueba haciendo el análisis del inciso final del artículo

344; considera que el hoy acusado desde el comienzo de la investigación y mucho tiempo antes sabe de la existencia de la prueba que se solicita, agrega que éste es una persona que tal como lo ha manifestado en su testimonio, al tener más de una investigación, más de una condena y estar en la cárcel de máxima seguridad, sabe todo el mecanismo de un pro cedimiento penal y de un juicio, por lo que es consciente de que el ocultar una prueba perjudicaría su defensa. Por otra parte, refiere que concordante con lo expresado por el representante de víctimas, la defensa es una sola, por lo que no se puede decir que se divide entre acusado y defensor, siendo los dos parte de la bancada defensiva, en la que tiene que haber correlación y comunicación para efectos de que se pueda aportar mayores elementos de prueba y de esta forma llevar a cabo una defensa legítima que pueda soportar la teoría del caso del defensor, en procura de los derechos e intereses de su prohijado. Indica que para el caso dicho presupuesto no se ha cumplido, pues a pesar del conocimiento que existía sobre la prueba ahora solicitada, fue ocultada, para ser en esta nueva oportunidad y frente a la

2 Audiencia de Juicio Oral, CD, record 52:15Proceso Nº: 520016000485201580271-1

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Conducta: Homicidio Agravado Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 5 de 13 finalización de la etapa de juicio oral donde se pretende que se llame a rendir un testimonio a uno de los miembros del CTI, LUIS EDUARDO LÓPEZ; no siendo posible que en esta oportunidad se permita la realización de dicho testimonio.

Representante de víctimas3

rendir un testimonio a uno de los miembros del CTI, LUIS EDUARDO LÓPEZ; no siendo posible que en esta oportunidad se permita la realización de dicho testimonio. Representante de víctimas3 Solicita se confirme la decisión tomada por el Juzgado Segundo Penal Del Circuito Especializado de Pasto, por medio de la cual negó a la defensa la práctica de una prueba sobreviniente, concretamente el testimonio del investigador del CTI LUIS EDUARDO LÓPEZ. Establece que amparándose en criterios establecidos no solamente de la Corte Suprema de Justicia sino también por el Tribunal Superior de esta ciudad en su Sala Penal, no se satisfacen los requisitos del inciso final del artículo 344 para acceder a la solitud; agrega que debe atenderse la postura unificada de la Corte Suprema de Justicia respecto de la prueba sobreviniente, citando jurisprudencia sobre el tópico, para indicar que en el caso no se satisfacen los requisitos exigidos para acceder al pedimento en la medida en que el propio acusado a renunciando a su derecho a guardar silencio, dado que ha dicho que siempre ha conocido de esta prueba. Seguidamente, cita jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia atinente a la carga que se le impone a la parte que está pidiendo una prueba, la finalidad de la prueba sobreviniente y un pronunciamiento de la Sala Penal de éste Tribunal en el que se indica la inadmisibilidad

de un testimonio por haber omitido su descubrimiento en la oportunidad procesal por causas atribuibles a la parte interesada. Finalmente, también con apoyo jurisprudencial, indica que para advertir el carácter sobreviniente de un elemento de convicción se

3 Audiencia de Juicio Oral, CD, record 455:37Proceso Nº: 520016000485201580271-1

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Conducta: Homicidio Agravado Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 6 de 13 requiere que objetivamente no haya sido posible advertir su existencia y recolectarlo.

En razón de lo anterior establece que no es un ataque contra el defensor, sino que se está hablando de la bancada defensiva, que está integrada no solamente por el acusado si no por el defensor, teniendo en cuenta esto, si uno de ellos omite dar la información respectiva no es una circunstancia que permita hacer la solicitud correspondiente de la prueba sobreviniente a estas alturas y en esta instancia del proceso. Finaliza argumentando que por parte de la defensa había conocimiento de otros EMP bien sea por el acusado o su defensor, y la solicitud que eleva en esta ocasión no debe ser tomada en cuenta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, y que tampoco existe hasta este momento la claridad que debía existir respecto de que la bancada de la defensa no tenía esa posibilidad de conocer previamente de ese Elemento Material Probatorio, cuando lo que se ha dicho aquí por el acusado claramente es que varias conversaciones tuvieron con el investigador del CTI, es decir que tal como lo establece la Corte Suprema de Justicia, la negligencia, incuria o mala fe, cualquiera de ella impide que se practique la prueba sobreviniente.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.- El problema planteado

la Corte Suprema de Justicia, la negligencia, incuria o mala fe, cualquiera de ella impide que se practique la prueba sobreviniente.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.- El problema planteado Debe la Sala determinar si en el presente caso el testimonio del investigador del CTI LUIS EDUARDO LÓPEZ, constituye una prueba sobreviniente, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 344 inciso final, de la Ley 906 de 2004; y si la defensa acredita de manera suficiente los presupuestos legales y jurisprudenciales establecidos que hacen posible su práctica en Audiencia de Juicio Oral.Proceso Nº: 520016000485201580271-1

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Conducta: Homicidio Agravado Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 7 de 13 2.- Desarrollo de los problemas propuestos

2.1.- La Prueba Sobreviniente. Lo primero que debe precisar la Sala, es que conforme con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, la prueba tiene como fin llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe 4 . Conforme lo anterior las partes cuentan con una oportunidad para solicitar o presentar los Elementos Materiales Probatorios con los que se cuenta, según sea el caso. Para la Fiscalía corresponde desde la presentación del escrito de acusación y posteriormente en la Audiencia de Formulación de la

Acusación5 ; a la defensa por su parte, corresponde realizar el descubrimiento probatorio en el trámite de la Audiencia Preparatoria 6 , para que posteriormente se practiquen en el momento correspondiente del Juicio Oral. En ese entendido la Corte Suprema de Justicia Radicado No. 47401 del 29 de junio de 2016 ha mencionado: “El descubrimiento probatorio constituye parte esencial del sistema acusatorio y está ligado a los principios de publicidad, lealtad procesal y contradicción de los medios de prueba, en tanto su finalidad es asegurar que las partes los conozcan con la debida antelación para preparar adecuadamente su estrategia en el juicio. Por tal razón, esta institución está directamente vinculada con los derechos al debido proceso y a la defensa” El legislador por otra parte, ha establecido que los sujetos procesales en desarrollo del Juicio Oral podrán excepcionalmente acudir a pruebas

4 Artículo 372 Código de Procedimiento Penal. 5 Artículo 337 Numeral 5 Código de Procedimiento Penal. 6 Articulo 356 Numeral 2 Código de Procedimiento PenalProceso Nº: 520016000485201580271-1

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Conducta: Homicidio Agravado Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 8 de 13 nuevas de cuya existencia no se conocía en el momento procesal oportuno, de acuerdo al inciso final del artículo 344 de la ley 906 de 2004: “(…) El juez velará porque el descubrimiento probatorio sea lo más

completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba” En este punto es importante mencionar, que cuando las partes no hacen uso de su oportunidad procesal para realizar el descubrimiento probatorio de sus elementos y evidencia física conforme lo regula el código, el mismo ha establecido sanciones en los términos del artículo 346: “ Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento . Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.” Conforme lo anterior, frente al debido proceso probatorio se ha establecido que este incluye el descubrimiento oportuno de los medios de prueba que se pretende hacer valer en el juicio y que ello forma parte del debido proceso demostrativo, pero excepcionalmente se acepta la llamada prueba sobreviniente. Al respecto, la Corte Suprema

de Justicia ha precisado que: “Obsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute seriamente en el derecho de defensa, por ello, se reitera, la consecuencia de su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado, salvo los casos de “prueba sobreviniente ”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para cambiar laProceso Nº: 520016000485201580271-1

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Conducta: Homicidio Agravado Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 9 de 13 forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido; (ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio.”7

Más adelante, y respecto de las exigencias que han sido establecidas por la jurisprudencia en consonancia con el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, la Corporación en cita destacó que: “Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en

por la jurisprudencia en consonancia con el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, la Corporación en cita destacó que: “Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible. No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.”8 Aunado a lo anterior, tal como lo establece el representante de víctimas, se reitera: “La prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento probatorio ni remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo. Por tanto, este concepto no incluye los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por la partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone.” En síntesis, descendiendo al caso concreto, corresponde a la Sala determinar si la prueba solicitada por parte de la defensa, esto es, el testimonio del investigador del CTI LUIS EDUARDO LÓPEZ, se logró acreditar de manera suficiente lo sobreviniente del elemento de

7 Corte Suprema de Justicia Radicado No. 45.120, Magistrado Ponente Eyder Patiño Cabrera, 29 de junio de 2016.

acreditar de manera suficiente lo sobreviniente del elemento de

7 Corte Suprema de Justicia Radicado No. 45.120, Magistrado Ponente Eyder Patiño Cabrera, 29 de junio de 2016. 8 Corte Suprema de Justicia Sentencia Radicado No. 44238 Magistrado Ponente José Leonidas Bustos Martinez.Proceso Nº: 520016000485201580271-1

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Conducta: Homicidio Agravado Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 10 de 13 convicción solicitado, la trascendencia del mismo para la teoría del caso, y que su no descubrimiento, no es un acto de incuria, negligencia o mala fe.

Es claro de acuerdo a las declaraciones que realiza el procesado BRGQ, que la defensa tuvo conocimiento de la existencia e importancia del testimonio solicitado desde antes de la audiencia de juicio oral, en este sentido es importante mencionar que no resulta viable la afirmación del representante de la defensa cuando establece que no tenía conocimiento de este elemento de convicción pues el procesado si lo tenía y decidió ocultarlo hasta el momento de la audiencia de juicio oral que se llevó a cabo el día 19 de julio de 2017. Lo anterior teniendo en cuenta que como ha sido estudiado por la Corte Constitucional Sentencia C069 de 2009 9 : “la defensa cuenta con dos modalidades, la defensa material, “que es la que lleva a cabo personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades”. De

otro, la defensa técnica, “que es la ejercida por un abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes”. Estas como se ha manifestado en diversas oportunidades no son excluyentes sino complementarias, lo que permite inferir que obedece a un error de la defensa no haber realizado el oportuno descubrimiento probatorio de este medio de convicción”. Así las cosas, siendo que solo en desarrollo de la Audiencia Pública de Juicio Oral el procesado decidió poner en conocimiento la existencia del testigo, cuando había concluido la oportunidad procesal para solicitarlo como prueba, situación que lo llevó a pedir que se admitiera su declaración como prueba sobreviniente, cuando, como se ha manifestado no se trata de un elemento de convicción nuevo, ya que se tenía conocimiento de su existencia y utilidad con anterioridad a la audiencia de juicio oral, por lo que no resulta jurídicamente posible permitir su decreto y práctica en este momento procesal, toda vez que prevalecen los principios del sistema acusatorio, como son los de

9 Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 2009, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández, 10 de febrero de 2009Proceso Nº: 520016000485201580271-1

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Conducta: Homicidio Agravado Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 11 de 13 igualdad de armas, descubrimiento probatorio, imparcialidad del juez y preclusividad de los actos procesales.

Teniendo en cuenta lo anterior, y toda vez que la prueba sobreviniente es de procedencia excepcional y solo puede ser activada con el hallazgo de un elemento de convicción de vital trascendencia para el debate probatorio que se haya producido con posterioridad a la audiencia preparatoria, circunstancia que no se cumple en el caso bajo estudio y siendo que la omisión en el descubrimiento obedece únicamente a causas atribuibles a la defensa, la decisión debe ser consecuente a la decisión del a quo, aunado a las intervenciones de la Fiscalía y el representante de víctimas. Finalmente, considerando el estado del asunto y teniendo en cuenta lo que ha planteado en diferentes oportunidades la Corte Suprema de Justicia, la prueba sobreviniente no fue ideada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento probatorio que le permita a las partes remediar sus omisiones o descuidos, para esta Sala de decisión el testimonio del señor investigador del CTI LUIS EDUARDO LÓPEZ no puede ser clasificado como prueba sobreviniente y en consecuencia tampoco procede su decreto e n la excepcional etapa de juicio. Sean suficientes estas razones para confirmar la decisión recurrida.

III. LA DECISIÓN Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, Resuelve: 1°. Confirmar el auto recurrido. 2º. Regresar la actuación para que continúe el trámite correspondiente por el juzgado de conocimiento.Proceso Nº: 520016000485201580271-1

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Conducta: Homicidio Agravado Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 12 de 13 3°. Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno.

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Conducta: Homicidio Agravado Acusado: Brandon Rumaldo Guerrero Quinchua Página 12 de 13 3°. Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO

Magistrado Ponente

FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado

BLANCA ARELLANO MORENO

Magistrada

JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ

Secretario