TSDJ PSO SP - 520016000485201700299-01-(23-04-2019)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 521106000507 2014 00190 03 NI 15567

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA - La simple disparidad de criterios no configura una violación al derecho fundamental a tener una defensa técnica. NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA – Su configuración requiere demostrar una total inactividad en la actuación del defensor, lo cual genere un perjuicio que afecte el derecho fundamental de defensa del procesado. No hay lugar a invalidar la actuación adelantada a partir de la audiencia preparatoria, la cual se solicitó alegando que se vulneró el derecho a la defensa técnica por parte del anterior apoderado, al establecerse que el acusado estuvo asistido por un abogado de su plena confianza, que demostró diligencia en su gestión y tener el conocimiento necesario sobre la normatividad procesal penal para defender sus intereses, siendo parte activa en el proceso; determinándose que más bien se presenta una diferencia de criterios en cuanto a la estrategia defensiva y que los reparos realizados, a la luz de los principios que rigen las nulidades, carecen de toda sustancialidad y trascendencia. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - PRINCIPIO ADVERSARIAL: Impide la práctica oficiosa de pruebas por parte del juzgador. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Únicamente las partes pueden requerir la aclaración o adición de un testimonio.

A la luz de los principios del sistema procesal penal de tendencia acusatoria, no procede el decreto oficioso por parte del juez de la ampliación del testimonio de la víctima, determinándose que éste se excedió en sus facultades, en tanto la aclaración o adición de un testimonio solo puede ser requerido por las partes, expresando las razones de hecho y de derecho que sustentan tal solicitud y con traslado a la contraparte para que manifieste su conformidad u oposición, según el caso.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 520016000485201700299-01

Número Interno : 20035

Procesados : CAVO Delito : Actos Sexuales con Incapaz de Resistir Aprobado : Acta No. 14 del 10 de abril de 2019

San Juan de Pasto, veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en la etapa de juicio oral, ante elMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 2 Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto con Funciones de Conocimiento; en donde solicita la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria por falta de defensa técnica, en el proceso que se surte en contra de CAVO acusado de la comisión del delito de Actos Sexuales con

técnica, en el proceso que se surte en contra de CAVO acusado de la comisión del delito de Actos Sexuales con Incapaz de Resistir, según decisión que se adopta el 21 de agosto de 2018.

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El escrito de acusación registra, en lo relevante, que los hechos tuvieron ocurrencia el 15 de enero de 2017, cuando en horas de la madrugada, LVM y su amiga MFR, salen del restaurante “Míster Pollo” ubicado en la salida al norte de esta ciudad y solicitan el servicio de un taxi que conduce en primer lugar a MFR y luego a LVM quien pidió ser transportada hasta el barrio …, momento en el cual debido a la ingesta previa de bebidas alcohólicas se queda dormida, situación que es aprovechada por el conductor del taxi quien la traslada a otro sector de la ciudad, donde procede a bajarle los pantalones hasta las rodillas y él hace lo mismo con los suyos, hasta que LVM despierta, momento en el que el taxista le pide que le practique sexo oral, a lo cual ella se niega y con golpes repele el ataque, escapando del vehículo para pedir auxilio, momento en que es observada por un ciudadano quien alerta de esta situación a una patrulla de la policía.

Los agentes del orden, atienden el caso y efectivamente

auxilio, momento en que es observada por un ciudadano quien alerta de esta situación a una patrulla de la policía. Los agentes del orden, atienden el caso y efectivamente encuentran a LVM quien da cuenta de lo sucedido y procedenMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 3 a ubicar al taxista quien fue reconocido de inmediato por la precitada, y fue identificado como CAVO. Por los hechos antes indicados, el precitado fue aprehendido y presentado ante un Juez de Control de Garantías, adelantándose las audiencias preliminares correspondientes el 16 de enero de 2017, a través de las cuales se declaró la legalidad de la captura, se formuló imputación por el delito de Acto sexual abusivo con incapaz de resistir, según la tipificación establecida en el artículo 210 del C.P., cargo que no fue aceptado por su destinatario, además de que se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. Una vez el Fiscal Sesenta Seccional Caivas de Pasto, que adelantó la investigación, presentó escrito de acusación en contra del señor CAVO y celebrada la audiencia preparatoria correspondiente, se fijó fecha y hora para la realización de la audiencia de juicio oral. Cabe resaltar que instaurada la audiencia antedicha el día 21 de junio de 2018, se avanzó hasta el inicio de la

audiencia de juicio oral. Cabe resaltar que instaurada la audiencia antedicha el día 21 de junio de 2018, se avanzó hasta el inicio de la práctica de pruebas, etapa en la cual, a petición del Fiscal se solicitó la suspensión, pues argumentó, que revisado el expediente no se encontraron las citaciones a los testigos, excepto la de la víctima, quien compareció a la audiencia para realizar su declaración, además de aducir, no haber tenido el tiempo suficiente para realizar las citaciones correspondientes a los testigos dentro del asunto, pues refirió que funge como Fiscal 60 seccional apenas desde el 7 de junio de 2018 y que el anterior Fiscal, el Dr. BLG no había realizado las mismas,Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 4 persona que además se encuentra inmersa en investigaciones disciplinarias y penales1 ; lo que fue aceptado por la judicatura fijando nueva fecha para continuar el juicio. Reiniciada la audiencia, se presentó un nuevo apoderado para adelantar la defensa, reconociéndose personería al abogado EDGAR ANTONIO CORAL CAICEDO, quien solicitó, se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, arguyendo, que el anterior defensor no contaba con la experiencia suficiente para afrontar este tipo de procesos penales, pues sostuvo, que peticionó como prueba autónoma de defensa el testimonio de la víctima LVMJ, pero

con la experiencia suficiente para afrontar este tipo de procesos penales, pues sostuvo, que peticionó como prueba autónoma de defensa el testimonio de la víctima LVMJ, pero que no le fue posible demostrar su pertinencia, además de solicitar que se decrete el testimonio de un perito de medicina legal para acreditar que su poderdante no sufrió ninguna lesión a nivel del rostro, que fue un aspecto objeto de la declaración de la víctima, sin ni siquiera hacer enunciación del testimonio en audiencia, así mismo, refirió, que en el contrainterrogatorio realizado a la víctima, quiso hacer uso de una entrevista sin sentar las bases probatorias; por lo que infiere, queda demostrada la falta de defensa técnica, por parte de su antecesor, el abogado JACO. Señaló el peticionario, que de no decretarse la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, se estaría vulnerando el derecho fundamental de defensa y debido proceso, además, de verse afectado el principio de inmediación y concentración por la suspensión del juicio oral; para soportar lo dicho, cita la Sentencia de la Corte Suprema

1 Cfr. Folio 34 de la carpeta - CD – Formulación de acusación – Audiencia de Juicio Oral min. 47:40 - 49-12Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

1 Cfr. Folio 34 de la carpeta - CD – Formulación de acusación – Audiencia de Juicio Oral min. 47:40 - 49-12Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 5 de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente: José Francisco Acuña Viscaya, SP 154-2017 radicación 48128. En seguida, el despacho corrió traslado a la Fiscalía, quien dio a conocer su oposición frente a la solicitud de nulidad realizada por la defensa, manifestando, que el procesado siempre ha estado acompañado por un profesional del derecho, con los conocimientos mínimos necesarios para asumir el trámite en este tipo de procesos penales, además, menciona, que el acusado también tiene elementos de juicio para fortalecer su defensa, pues es abogado; para finalizar, indicó, que si la judicatura considera vulnerados los derechos fundamentales del procesado y decreta la nulidad, deben tomarse medidas disciplinarias en contra del anterior defensor. El apoderado de víctimas, esbozó su desacuerdo frente a la nulidad solicitada por el nuevo defensor, y adujo, que al procesado en ningún momento se le han vulnerado sus derechos, pues siempre ha contado con un defensor de confianza que le asiste con la experiencia técnica necesaria,

procesado en ningún momento se le han vulnerado sus derechos, pues siempre ha contado con un defensor de confianza que le asiste con la experiencia técnica necesaria, razón por la cual, solicitó se niegue la petición de nulidad realizada por el defensor. El Juez procedió a negar la solicitud impetrada ante lo cual la defensa interpone recurso de apelación.

2. DECISIÓN IMPUGNADA El a quo, en decisión del 21 de agosto de 2018, no accedió a la solicitud de nulidad por falta de defensa técnicaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 6 realizada por el defensor EDGAR ANTONIO CORAL CAICEDO, aduciendo, que de decretarse tal solicitud, se vulneraria el principio de igualdad de armas, lo que ocasionaría un perjuicio para la Fiscalía, por cuanto es en la audiencia preparatoria donde se descubren y decretan las pruebas y volver a ésta para reorganizar el proceso o la táctica defensiva no sería justificado desde ningún punto de vista procesal. Refirió que al haber unidad de defensa, los errores cometidos por el anterior togado debe asumirlos quien lo reemplace, razón por la cual, no podría castigarse el proceso con una nulidad. Frente al testimonio de la víctima como autónomo,

cometidos por el anterior togado debe asumirlos quien lo reemplace, razón por la cual, no podría castigarse el proceso con una nulidad. Frente al testimonio de la víctima como autónomo, mencionó, que la defensa cuenta con la oportunidad de contrainterrogar, además de que era conocedor de los elementos materiales probatorios (EMP) presentados por la Fiscalía, razón por la cual, estuvo en capacidad de sustentar la pertinencia de la prueba, para lo cual no es necesario tener conocimientos especializados. Enfatizó sobre los principios que rigen la declaratoria de la nulidad (oportunidad, legitimidad, trascendencia y subsidiariedad), para referir, que a dichos principios se puede acudir cuando no haya otro remedio para corregir el error, y toda vez, que frente a la declaración de la víctima, habría una solución alternativa, que es la ampliación del interrogatorio, una vez se hayan evacuado todas las pruebas de la Fiscalía, con base en lo cual, procedió a negar la solicitud de nulidad.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 7 En seguida, manifestó, que tal remedio se deberá realizar a fin de sanear el error cometido por parte del anterior

defensor, pues refiere que la falta de técnica si fue avizorada por el Despacho; así mismo, anunció que esta fue una de las razones por las cuales se procedió a suspender la audiencia de juicio oral del 21 de junio de 2018, sin que con esta se esté perjudicando la concentración del juicio, por cuanto no se podría deprecar la nulidad2 . Por lo anteriormente anunciado, la judicatura decidió no declarar la nulidad solicitada por la defensa y, como correctivo ordenó la ampliación de la declaración de la víctima, una vez se haya concluido con los demás testigos de la Fiscalía.

3. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN 3.1. PARTE APELANTE Solicitó la defensa se revoque la decisión de primera instancia, pues no comparte los argumentos esbozados por el Despacho al haber expresado que “la declaratoria desde la audiencia preparatoria de la nulidad es un perjuicio para la Fiscalía, no sería justificable desde el punto de vista procesal ” aludió, que este primer argumento hace entrever que la decisión está encaminada no a la garantía de los derechos fundamentales de la defensa si no a la garantía que conllevan los procedimientos.

2 Cfr. CD – Formulación de Acusación – Continuación de la Audiencia de Juicio

Oral min. : 29:33 – 30:53Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 8 Conjuntamente reclamó que el anterior defensor no contaba con la experiencia ni la técnica para hacer lo propio en este tipo de procesos; en ese orden de ideas advirtió que si bien es cierto que las normas de orden general y de orden procesal, son de carácter público y de estricto cumplimiento, de cara a una norma de rango constitucional como es tener una defensa técnica en condiciones iguales al adversario, se estaría vulnerando, pues para el caso que ocupa no hubo tal igualdad. En ese orden también refirió no estar de acuerdo con lo expresado por el juzgado de instancia, al afirmar que “los errores los debe asumir la defensa” pues aduce, que al hacer tal aseveración el despacho está reconociendo la existencia de falencias cometidas por el anterior letrado, que afectan el derecho de defensa, además, de que el procesado no puede asumir las consecuencias de un defensor que no contaba con el conocimiento técnico, así haya sido de confianza, pues esto no garantiza que haya salvaguarda de los derechos fundamentales del ahora su prohijado. Refirió que el Sistema Penal Acusatorio, se debe llevar bajo la égida de un conocimiento profesional donde priman las habilidades y la destreza, que para el momento de la audiencia preparatoria y de juicio oral, son fundamentales.

bajo la égida de un conocimiento profesional donde priman las habilidades y la destreza, que para el momento de la audiencia preparatoria y de juicio oral, son fundamentales. Sin embargo –iteraque lastimosamente, el anterior defensor carecía de estas cualidades. Indicó que el despacho adoptó como medida de protección, la ampliación del interrogatorio de la víctima, conMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 9 el fin de sanear los errores cometidos por la anterior defensa, decisión que está por fuera del protocolo procedimental. Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión de instancia, y se acceda a la solicitud de nulidad esgrimida por la defensa3 . 3.2. INTERVENCIÓN DE LOS NO APELANTES 3.2.1. Fiscalía: Solicitó se mantenga la decisión recurrida, ya que desde el inicio del proceso el acusado ha contado con un apoderado judicial capaz de representarlo, por lo que alegar ahora que aquél desconocía la técnica necesaria para afrontar un juicio no es lógico. Por otra parte, consideró que al mencionar la judicatura que “hubo unos errores y que estos deben ser asumidos por la defensa”, lo que quiso dar a entender el Despacho de

instancia es que la postura o técnica adoptada por el primer defensor, se debe seguir utilizado por la nueva defensa, esto en aras de seguir salvaguardando los derechos del procesado. En ese orden de ideas razona que la decisión adoptada responde a las expectativas de la Fiscalía y de la Defensa de que el juicio o el proceso se adelante con todas las garantías para el acusado y la víctima y así entonces debe seguir su

3 Cfr. CD – Formulación de Acusación – Continuación de la Audiencia de Juicio Oral min. :30:50 – 39:32Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 10 curso normal, negándosele la solicitud elevada por la defensa4 . 3.2.2. Apoderado de víctimas: Reiteró su oposición respecto a la nulidad solicitada por la defensa, pues no considera que haya vulneración al derecho fundamental a una defensa técnica. Expuso que el procesado contó con un abogado de confianza para representar sus derechos e interés, además quien ejerció una defensa técnica más allá de los errores que ha querido mostrar el defensor y bajo los cuales quiere solicitar la declaratoria de nulidad. Consideró que la Judicatura no debe de ceder a la solicitud realizada por la nueva defensa, por las manifestaciones realizadas5 .

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA En virtud de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1 de

solicitud realizada por la nueva defensa, por las manifestaciones realizadas5 .

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA En virtud de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, a la Sala Penal del Tribunal le asiste competencia para resolver el asunto propuesto.

4.2. PROBLEMA JURÍDICO:

4 Cfr. CD – Formulación de Acusación – Continuación de la Audiencia de Juicio Oral min. 39:34 – 41:00 5 Cfr. CD – Formulación de Acusación – Continuación de la Audiencia de Juicio Oral min. :41:01 – 42:22Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 11 En esta oportunidad le corresponde a la Sala entrar a examinar si como alega el Defensor, la actuación adelantada ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto con Funciones de Conocimiento, está afectada de irregularidades sustanciales que den lugar a decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria por falta de defensa técnica. Adicionalmente y en virtud de la solución jurídica que esbozó el a quo quien aduce que si bien se presentaron errores por parte de la defensa, ello es susceptible de saneamiento a través de una ampliación del testimonio de la víctima, se establecerá si ello resulta procedente a la luz de

errores por parte de la defensa, ello es susceptible de saneamiento a través de una ampliación del testimonio de la víctima, se establecerá si ello resulta procedente a la luz de los principios del sistema procesal penal de tendencia acusatoria. 4.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 4.3.1. El derecho fundamental a la defensa técnica (asistencia letrada) El artículo 29 de la Constitución Política de 1991 consagra el derecho del sujeto activo de la acción penal, como presupuesto primordial del debido proceso penal, cuando indica que “(…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento (…)” por su parte, el artículo 8°, literal e), de la Ley 906 del 2004, consagra a favor del procesado el derecho a “ser oído, asistido y representado por unMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 12 abogado de confianza o nombrado por el Estado”, garantía que además se encuentra reconocida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos6 y; en la disposición 8 ª, numeral 2°, literal d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y en Pactos Internacionales aprobados en el orden

además se encuentra reconocida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos6 y; en la disposición 8 ª, numeral 2°, literal d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y en Pactos Internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972. Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa “constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia y vigilancia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…”, que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente: “La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; real o material porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones”8 Cabe añadir, con referencia, a la característica de defensa real o material, lo anunciado por la Corte Suprema de Justicia, el 18 de enero de 2017, radicado No. 48128, Magistrado Ponente el Doctor JOSÉ FRANCISCO ACUÑA

6 Artículo 14, numeral 3, literal d): “[d]urante el proceso, toda persona acusada de un

Magistrado Ponente el Doctor JOSÉ FRANCISCO ACUÑA

6 Artículo 14, numeral 3, literal d): “[d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.” 7 Artículo 8º, numeral 2, literales d) y e): “(...) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.”

remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.” 8 CSJ. SP. De 19 de octubre de 2006, Rad. 22432, reiterado en SP. De 11 de julio de 2007, Rad. 26827..Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 13 VIZCAYA, quien refiere, que la falta de defensa real o material “ se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho”. Siguiendo tal derrotero, también esta Colegiatura, se ha encargado del tema de nulidades procesales en el sistema

penal acusatorio, pues en repetidas ocasiones ha sido objeto de pronunciamiento, razón por la cual, en sentencia No. 007 del 12 de febrero de 2014, aprobada mediante acta del 05 de febrero del referido año, se dijo: “La sala preliminarmente recordará los parámetros fijados por la doctrina y la jurisprudencia nacionales para la procedencia de la nulidad por afectación del derecho a la defensa técnica, en desarrollo de la sistemática procesal penal acusatoria de la ley 906 de 2004 y sus normas complementarias. Al respecto debe indicarse: (…) La jurisprudencia de la Corte es indicativa que cuando se alega afectación del derecho a la defensa técnica dentro del nuevo sistema de procedimiento penal es indispensable presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad, la negligencia de la asistencia letrada y cómo la torpeza o desconocimiento sobre la labor inherente a su función impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto por sus garantías. En esa medida no resulta admisible plantear violaciones de ese derecho con apoyo en estrategias o pruebas que el nuevo profesional del derecho que atiende el asunto para laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 14 interposición de la apelación o de la casación, le hubiera gustado proponer y menos con sustento en apreciaciones subjetivas

14 interposición de la apelación o de la casación, le hubiera gustado proponer y menos con sustento en apreciaciones subjetivas construidas a partir de construcciones hipotéticas. “Así, se exige en general al defensor un eficaz despliegue de esfuerzos y razones relevantes con miras a que la defensa técnica se emplee y realice efectivamente bien a través de la preservación de la libertad del incriminado, como la aducción de cualquier instrumento de defensa que legalmente sea válido para refutar la tipicidad de la conducta, establecer la justificación de la misma o la inculpabilidad del imputado y primordialmente en orden a contrarrestar el sustento fáctico y jurídico de la acusación, en forma tal que dicha dinámica se haga manifiesta en la confrontación de las pruebas aportadas por la Fiscalía y en la reclamación de las propias que se pretendan hacer valer en el juicio”9 En los mismos términos un preclaro procesalista nacional ha indicado sobre el tema: “Muchos han sido los procesos en donde los abogados de la defensa invocan la nulidad procesal, amparados en su mejor servicio, estudio u orientación del proceso penal, quejándose de la

inactividad, poca eficacia, o falta de recursos jurídicos para ejercer una defensa real, por parte del defensor a quien desplaza “Tal planteamiento carece de toda seriedad para hilvanar la máxima sanción procesal, primero, porque tal situación no ha sido prevista por el legislador como causal de nulitación; segundo porque la defensa técnica no puede hacerse descansar en una inmaculada labor profesional del derecho, quien por razones apenas naturales, no queda exento de ejecutar irregularidades, informalidades u omisiones que por más que redunden en perjuicio de su cliente, no tienen la trascendencia para generar nulidad, siempre que de todos modos, hubiere tomado parte activa como defensor, esto es, siempre que ejerza las facultades que la ley le confiere a los abogados de la defensa; si se tratare de total inactividad, obvio, ya no se trata de

9 Cfr. Auto del 28 de Septiembre de 2006 (radicado 25.427)Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 15 una pura omisión, o de un simple yerro, sino del no ejercicio del derecho de defensa, lo que conlleva la nulidad”10. De lo anterior se colige que la solicitud de nulidad es una medida extrema a la cual debe de acudirse, siempre y cuando se demuestre la efectiva vulneración al debido proceso del derecho de defensa y se encuentre determinado la indefensión del procesado debido al estatus del defensor, impidiendo la debida representación de los intereses de su

del derecho de defensa y se encuentre determinado la indefensión del procesado debido al estatus del defensor, impidiendo la debida representación de los intereses de su prohijado. Además de ser criterio general que en toda actuación y etapas del proceso quien es juzgado penalmente debe estar asistido por un abogado que lo represente; así mismo, quien es procesado tiene la facultad de ejercer el derecho de postulación, que no es otra cosa que decidir quién es la persona que como profesional del derecho lo va a representar. En ese orden de ideas, es potestativo del imputado o acusado decidir quién va ser su defensor de confianza. 4.3.2. La Audiencia preparatoria El artículo 355 y siguientes de la Ley 906 de 2004 rigen la celebración de la audiencia preparatoria, para la cual es indispensable la presencia del fiscal, defensa y juez, es de notar, que una vez instalada la audiencia en mención, se procede a realizar la correspondiente enunciación probatoria, con el fin de que todo lo enunciado sirva para llevarse a juicio

10 NOVOA VELÁSQUEZ, Néstor Armando. “NULIDADES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.

ACTOS PROCESALES Y ACTO PRUEBA. Sistema MIXTO INQUISITIVO Y MIXTO

ACUSATORIO”. Tomo II. Cuarta edición. Biblioteca Jurídica DIKE. Cuarta edición 2010. Página 1447.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201700299-01 NI. 20035 16 y así soportar la teoría del caso de las partes, por tal motivo, tanto la fiscalía como la defensa tienen la obligación de solicitar al Juez de conocimiento la admisión de los medios de prueba que pretenden hacer valer en el debate oral y público, argumentando para cada una de las pruebas su pertinencia y conducencia. Seguidamente el juez decretará o excluirá las pruebas esgrimidas y soportas por las partes y fijará fecha y hora para la audiencia de juicio oral. Para el punto es menester traer a Colación lo expresado por la Corte Suprema de Justicia el 21 de noviembre de 2012 y Radicado 39948, en donde se vertió la importancia del descubrimiento probatorio, al manifestar que “ (…)el descubrimiento probatorio constituye parte de la esencia del sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, y por tal motivo la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas como pruebas y practicadas en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones, permitiendo de esa manera que la contraparte conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los

decretadas como pruebas y practicadas en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones, permitiendo