TSDJ PSO SP - 520016000485201701562 – 01-(27-05-2019)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01

N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1 PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL - OPORTUNIDAD: En la etapa de juzgamiento procede la solicitud sólo por las causales 1 y 3 del art 332 del CPP. Hay lugar a negar la preclusión de la investigación, siendo que la solicitud impetrada por el ente acusador no se fundó en las causales que la posibilitan cuando el proceso se encuentra en la fase de juzgamiento, 1 y 3 del art 332 del CPP, en tanto la petición se encuadró en las causales 4ª y 6ª de la referida noma.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 520016000485201701562 – 01

Número Interno : 20970

Indiciado : ADNR

Conducta: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Aprobado : Acta No. 22 del 15 de mayo de 2019

San Juan de Pasto, mayo veintisiete (27) de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 8vo Seccional de Pasto, Doctor Daniel Olarte Mutis, contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, el día 24 de octubre de 2018, por medio de la cual se NEGÓ la

Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, el día 24 de octubre de 2018, por medio de la cual se NEGÓ la preclusión de la investigación penal adelantada en contra del señor ADNR.

1. ANTECEDENTESMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01

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1.1. HECHOS Conforme al trámite adelantado, se conoce que los hechos tuvieron ocurrencia siendo aproximadamente las 12:05 pm del día 16 de marzo de 2017, en la calle 16 con carrera 5ta sector de las gallinas, plaza principal del potrerillo, cuando el señor ADNR conocido con el sobrenombre “f”, entregaba a cambio de dinero unas envolturas de papel a otro ciudadano de tez morena. Al percatarse de tal situación, los patrulleros Manuel Fernando Chantre y Milton Erazo procedieron a interceptar a los sospechosos, logrando exclusivamente la captura del señor ADN quien llevaba en su poder 9 envolturas de papel que contenían una sustancia pulverulenta que por olor y color se asemejaban al bazuco. 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE ADNR fue aprehendido en flagrancia el día 16 de marzo de 2017 en la calle 16 con carrera 5ta Sector de las

color se asemejaban al bazuco. 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE ADNR fue aprehendido en flagrancia el día 16 de marzo de 2017 en la calle 16 con carrera 5ta Sector de las gallinas, plaza principal del potrerillo; al día siguiente, se adelantaron las audiencias preliminares1 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto (N) con función de control de garantías, dentro de las cuales se declaró la legalidad de su captura y se realizó la imputación fáctica y jurídica por

1 Folios 5 – 6Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01 N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 3 el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en calidad de AUTOR MATERIAL; sin embargo dichos cargos no fueron aceptados por el imputado.

La Fiscalía desistió de la solicitud de la medida de aseguramiento en contra del prenombrado, razón por la cual el Juez lo dejó en libertad con la salvedad de que deberá estar pendiente de los llamados de la Fiscalía. Continuando con el trámite procesal, la Fiscalía presentó escrito de acusación el día 15 de mayo de 2017 2 , correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (N), quien realizó la audiencia de

presentó escrito de acusación el día 15 de mayo de 2017 2 , correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (N), quien realizó la audiencia de formulación de acusación el día 9 de noviembre de 2017. Luego de ello, durante el transcurso de la audiencia preparatoria desarrollada el día 24 de octubre de 2018, la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación a favor del señor ADNR, invocando la ocurrencia de la causal 4ta del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal que nos habla de la atipicidad del hecho investigado y la causal 6ta que refiere a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; argumentando para tal fin que: (i) no se encontró en poder del señor ADNR ningún componente que pudiera sugerir una situación de mercadeo de estupefacientes y; (ii) la constancia de psiquiatría aportada por la defensa,

2 Fls.7 a 9Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01 N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 4 establece que el prenombrado es una persona con trastornos mentales derivados del uso constante de estupefacientes, situación que permite suponer que lo encontrado en su poder pertenecía a su dosis personal; sin embargo, la petición se resolvió de manera desfavorable por parte del señor Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto.

estupefacientes, situación que permite suponer que lo encontrado en su poder pertenecía a su dosis personal; sin embargo, la petición se resolvió de manera desfavorable por parte del señor Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto. La mentada decisión fue apelada por el Fiscal 8vo Seccional de Pasto, Doctor Daniel Olarte Mutis y la apoderada del señor ADNR se pronunció como interviniente.

1.3. PROVIDENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El A quo, luego de realizar el recuento de los fácticos y de la actuación impartida, decidió NEGAR la preclusión de la investigación, con fundamento en los siguientes argumentos: Inicialmente, señaló que la afirmación de que se trataba de una dosis personal ha quedado desvirtuada con la declaración que realizaron los agentes captores, toda vez que ellos dieron a conocer que el procesado se encontraba realizando el intercambio de unas papeletas con otra persona de tez morena a cambio de una suma de dinero.

De igual manera, adujo que se ha materializado el delito de tráfico de estupefacientes, puesto que al momentoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01 N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 5 de realizar el registro personal del procesado se encontró a su cargo 9 envolturas que contenían compuesto de cocaína. En armonía con lo anterior, el señor Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto resolvió negar la preclusión de la

su cargo 9 envolturas que contenían compuesto de cocaína. En armonía con lo anterior, el señor Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto resolvió negar la preclusión de la investigación penal a favor del señor ADNR.

1.4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO 1.4.1 Fiscalía 8va Seccional de Pasto: El Dr. Daniel Olarte Mutis, en calidad de titular de la dependencia, se aparta de la decisión adoptada en primera instancia por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto, y sustenta los motivos de su disenso en los siguientes términos: Adujo que no se puede so pena de una suposición y de un solo elemento probatorio, edificar de una manera razonable la tipicidad del tráfico de estupefacientes, más aún si en cuenta se tiene que solo se trataba de 1.2 gramos, que es una cantidad que supera por muy poco la dosis personal. Además, señaló que la primera línea está deduciendo la comercialización y el intercambio de estupefacientes sin que para ello se haya encontrado algún elemento que pudiera probar con certeza dicha situación.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01 N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 6

1.5 INTERVINIENTES

1.5.1 Defensa: La Dra. Yolima Gustín Sánchez en calidad de defensora de oficio del señor ADN, manifestó que no se

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1.5 INTERVINIENTES

1.5.1 Defensa: La Dra. Yolima Gustín Sánchez en calidad de defensora de oficio del señor ADN, manifestó que no se puede señalar con probabilidad de verdad la autoría de su defendido, puesto que el informe ejecutivo de los captores no es suficiente para probar el expendio o la existencia de un microtráfico. Además, mencionó que las pruebas y documentos allegados al proceso, permiten probar que el acusado era una persona adicta que habitaba en la calle, pero que en estos momentos ya se encuentra resocializado y trabajando con el apoyo de su madre. Por tales razones solicita que se revoque la decisión de primera instancia y se ordene la respectiva preclusión de la investigación a favor del señor ADNR.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Según lo normado en el art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01

N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 7 apelación formulado en contra de la providencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, a través de la cual se acogió desfavorablemente la solicitud de preclusión de la investigación en favor del ciudadano ADNR.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, a través de la cual se acogió desfavorablemente la solicitud de preclusión de la investigación en favor del ciudadano ADNR. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala en una primera oportunidad determinará la procedencia de la preclusión por las causales alegadas por parte de la Fiscalía a favor del señor ADNR; solo en caso de superar tal evento, pasará a resolver de fondo.

2.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES 2.3.1 Preclusión de la investigación/Oportunidad En primer lugar, es menester reseñar según la normatividad vigente y la jurisprudencia que regula la materia, cuáles son las partes procesales facultadas para solicitar la preclusión y cual es el momento idóneo para hacerlo.

En ese sentido, tenemos que el estatuto procedimental penal estableció la posibilidad de que la Fiscalía solicite la preclusión ante el juez de conocimiento, cuando se presenten las causales establecidas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que son: (i) imposibilidad deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01 N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 8 iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, (ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad,

N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 8 iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, (ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, (iii) inexistencia del hecho investigado, (iv) atipicidad de la conducta, (v) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, (vi) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y, (vii) vencimiento de los términos máximos previstos en el inciso segundo del artículo 294 del C.P.P; además, amplió la posibilidad de ser solicitada por parte del Ministerio Público y la Defensa, durante el juzgamiento cuando se configuren las causales 1 o 33 . Ahora bien, cabe resaltar que existe un aparte normativo que regula la solicitud de preclusión en la etapa de juzgamiento, que reza: “El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7)

presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal.

3 Artículos 331 y 332 CPPMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01 N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 9 La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª) 4 de las causales previstas en el artículo 332 , y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa.5 La norma en comento nos permite concluir que el legislador determinó que en la etapa de juzgamiento únicamente se puede presentar solicitud de preclusión cuando se presente la ocurrencia de las causales 1 y 3. 2.4. CASO CONCRETO En el caso de marras se tiene que el Fiscal 8vo Seccional de Pasto en ejercicio de su titularidad, presentó durante el trascurso de la audiencia preparatoria - que hace parte de la etapa de juzgamiento - la preclusión de la

Seccional de Pasto en ejercicio de su titularidad, presentó durante el trascurso de la audiencia preparatoria - que hace parte de la etapa de juzgamiento - la preclusión de la investigación a favor del señor ADNR, invocando la ocurrencia de la causal 4ta del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal que nos habla de la atipicidad del hecho investigado y la causal 6ta que refiere a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Frente a ese pedimento, lo primero que debe examinarse es lo concerniente a la oportunidad y a la procedencia de su invocación; para ello es necesario

4 (…) 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. (…) 3. Inexistencia del hecho investigado. 5 Sentencia C920 de 2007Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01 N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 10 reiterar que el parágrafo del citado artículo 332, dice que: “ Durante el juzgamiento , de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1o. y 3o , el fiscal el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.” El anterior aparte normativo nos permite concluir que

Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.” El anterior aparte normativo nos permite concluir que en la etapa de juzgamiento, la solicitud de preclusión se restringe a la ocurrencia y demostración de las causales 1ª y 3ª, por tanto, se tiene que en el sub examine la petición de la Fiscalía no se encuadra en este precepto al señalar las causales 4ª y 6ª del artículo 332 del Código de procedimiento penal. Ante tal evento, lo ideal hubiese sido que el Juzgado de primera línea rechazara la petición dada su evidente improcedencia, tal y como se recomienda en el fallo proferido por el Honorable Magistrado Jaime Cabrera Jiménez, el día 27 de octubre dos mil once, dentro del asunto radicado con NI 2355, en el que aduce: “Por lo tanto, atendiendo a la naturaleza de la causal6ª.- invocada por la Fiscalía, al Juzgado le hubiera bastado rechazar la petición ante la evidente improcedencia.” No obstante y dadas las circunstancias, esta Sala seguirá la postura tomada por la Corte Suprema de JusticiaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01 N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 11 en el asunto AP2607-2016, en donde se abordó un tema

Proceso No. 520016000485201701562 – 01 N.I.20970 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 11 en el asunto AP2607-2016, en donde se abordó un tema similar al que nos ocupa y se adujo que: “(…) la Sala confirmará la decisión, pero, reitera, porque la petición de preclusión no se fundó en las causales que posibilitan su postulación cuando el proceso está en la fase de juzgamiento.” Razón por la cual esta Sala confirmará la decisión recurrida, por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión emitida por el señor Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto, el día 24 de octubre de 2018, por los motivos plasmados en las consideraciones.

SEGUNDO: Se notifica en estrados y se hace saber que en contra de esta determinación no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201701562 – 01

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BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO

Magistrada

SILVIO CASTRILLON PAZ

Magistrado

FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ ACOSTA

Secretario