TSDJ PSO SP - 520016000485201800716-01 NI 25983-(16-04-2021)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01

NI. 25983

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal

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PRINCIPIO DE LESIVIDAD – La conducta debe ser relevante para activar el aparato punitivo.

“Por lo tanto lógico es concluir que en aplicación del anterior principio el aparato punitivo sólo puede operar en tanto medie la afectación significativa o relevante de un bien jurídico que sea susceptible de protección por parte del derecho penal, ya sea por lesión directa o efectiva puesta en peligro del mismo”.

DELITO DE BAGATELA – Concepto: las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva.

“Como se ve, en esa línea encontramos el concepto de delito bagatela, que es entendido por la doctrina como “el que hace referencia a un hecho ins ignificante, nimio. Dicho de otro modo, se trata de una conducta o un ataque al bien jurídico tan irrelevante que no requiere (o no necesita) intervención penal.” , lo que ha dado desarrollo en materia penal al “principio de insignificancia o bagatela” do nde “las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, y se debe destacar que en casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables es posible concebir actos que sean insignificantes.” En ese orden de ideas, si una conducta por su nimiedad, no genera una lesión de consideración al bien jurídicamente protegido no puede ser punible”.

ALLANAMIENTO A CARGOS – Posibilidad de absolución por ausencia de

si una conducta por su nimiedad, no genera una lesión de consideración al bien jurídicamente protegido no puede ser punible”.

ALLANAMIENTO A CARGOS – Posibilidad de absolución por ausencia de antijuridicidad y lesividad de la conducta.

“Por efectos prácticos, no resulta de utilidad en este caso, definir si en punto de la tipicidad tuvo ocurrencia un delito consumado o no, ya que al menos los elementos básicos se encuentran estructurados, dada la apreh ensión de los bienes muebles que fueron introducidos en las prendas de vestir del autor, y bajo las circunstancias registradas, al menos se puede inferir que el ingrediente normativo relacionado con el ánimo de lucro está presente ante la aceptación de cargos.

Resulta trascendente eso sí, adentrarnos en el otro planteamiento elevado por la defensa en el nivel de la antijuridicidad y la lesividad, ya que, de prosperar su pretensión, no sería necesario establecer cuál es la penalidad que se debe imponer”.

“(…) Ahora bien, estos planteamientos apuntan en su conjunto a dejar sin efectos el allanamiento a cargos conforme a la decisión adoptada por el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba al ser destinatario de la imputación de la Fiscalía que equivale a una retractación, cuya aceptación se debe dar de manera excepcionalísima lo que implica una verificación que va más allá de la constatación meramente objetiva del tipo penal.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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De manera que la sola aceptación de responsabilidad vía allanamiento a cargos o

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De manera que la sola aceptación de responsabilidad vía allanamiento a cargos o preacuerdo, no es suficiente para imponer la carga penal que ello significa, o pretermitir el análisis, el que si bien no será exhaustivo al menos se constatará como en la práctica judicial se ha impuesto, ajustándose a las previsiones del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, un mínimo probatorio, así lo ha explicado la Corte en el asunto SP2073-2020, 24 jun. 2020, rad. 52227, cuando se indica que hay una similitud o punto de encuentro en el análisis que debe abordar el juzgado a efectos de proferir condena y que tiene que ver con los presupuestos legales de la misma, que corresponden entre otros a los elementos de tipicidad y antijuridicidad, aunque se aclara por supuesto, que en el análisis se impone una diferencia sustancial, ya que en el trámite ordinario impe ra el estándar de convencimiento más allá de duda razonable, y en los que se agotan de manera anticipada, se debe verificar la existencia de “un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, como lo dispone el artículo 327 de la Ley 906 de 2004”.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 520016000485201800716 01

Número Interno : 25983

Sentenciado : Fredery Arturo Moncayo Córdoba

Conducta : Hurto Agravado

Proceso No. : 520016000485201800716 01

Número Interno : 25983

Sentenciado : Fredery Arturo Moncayo Córdoba Conducta : Hurto Agravado Aprobado : Acta No. 08 de 13 de abril de 2021

San Juan de Pasto, dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Corresponde a esta Sala resolver el recurso d e apelación interpuesto por la D efensa del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones d e Conocimiento d e Pasto, el día quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020), mediante la cual se lo condenó por la comisión del delito de hurto agravado , imponiendo la pena de veinticuatro (24) meses y quince (15) días de prisión, complementada con la accesoria de inhabilidad para elMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término , además de no ser concedido el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni prisión domiciliaria.

1. ANTECEDENTES

1.1. HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes, se señalan por la primera instancia en los siguientes términos:

“Los fácticos de interés se remontan al día 16 de abril de 2018, siendo aproximadamente las 19:50 horas, cuando el señor WILIAN

primera instancia en los siguientes términos:

“Los fácticos de interés se remontan al día 16 de abril de 2018, siendo aproximadamente las 19:50 horas, cuando el señor WILIAN OSWALDO PUERRES PACHAJOA, quien labora en la oficina de monitorio del almacén Alkosto Bolívar de esta ciudad, a través de las cámaras de seguridad, logró percatarse de un hombre que se dirigió a las zonas acondicionadas para la venta de productos lácteos y dulces tomando productos que se guardó entre sus prendas de vestir, posterior a ello salió del almacén, es así como luego de advertir al personal de guardia de lo sucedido, se logró alcanzar al ciudadano en el parqueadero llevándolo a un sitio acondicionado como área de registro, donde hizo entrega de forma voluntaria de un queso holandés marca alpina y una caja de chocolates marca beso de negra, avaluados en la suma de $19.200. Ante dicho hallazgo, se procedió a solicitar la presencia policial para que se efectuara la correspondiente captura.”. 1

1.2 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Con fundamento en los hechos enunciados anteriormente, y conforme a la captura en flagrancia, el día 17 de abril de 2018 se tramitaron las audiencias preliminares concentradas ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de

1 Sentencia 520016000485-2018-00716 del 15 de septiembre de 2020-Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

con Funciones de Conocimiento de Pasto.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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Garantías de Pasto, momento para el cual se legalizó la captura del aprehendido, acto seguido, se formuló imputación por el delito de hurto agravado previsto en los Arts. 239 inciso 2 y 241 numeral 10 del C.P. y sancionado con pena de 24 a 63 meses de prisión, en calidad de autor y a título de dolo, es así como enterado de las penas principales y accesorias a las que se vería enfrentado y el monto de rebaja punitiva a que se haría acreedor por allanamiento a cargos, el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba decidió aceptar su responsabilidad. Dada la aceptación de cargos acaecida, la Fiscalía desistió de la solicitud para imposición de medida de aseguramiento.

El proceso mediante reparto , fue r adicado en el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimient o de Pasto; así, el día 26 de noviembre de 2018 se realizó el trámite de individualización de la pena y sentencia determinado en el Artículo 447 del C.P.P., otorgando así, la palabra a la Fiscalía y a la Defensa para que realizaran sus pedimentos respecto a la dosificación punitiva y la concesión de subrogados y sustitutos penales.

El día 17 de enero de 2019, se emitió sentencia que definió el caso condenando al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, a la

punitiva y la concesión de subrogados y sustitutos penales.

El día 17 de enero de 2019, se emitió sentencia que definió el caso condenando al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, a la pena principal de 24 meses y 15 días de prisión por el delito de hurto agravado, complementada con la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y asimismo, se negó la co ncesión de subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad dada la existencia de antecedentes penales, lo cual ameritó la emisión de orden de captura en contra del sentenciado, esta decisión al no serMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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objeto de recursos continuó su procedimiento; posteriormente, la carpeta fue remitida a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto por intermedio del Centro de Servicios Judiciales de esta ciudad.

Teniendo en cuenta que la orden de captura previamente emitida se hizo efectiva, asumió la defensa para ese entonces el abogado Jairo Aristides Gustín Enríquez, quien interpuso demanda tutelar que fue asignada al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto y admitida el día 13 de marzo de 2020 . La pretensión de la nueva defensa, buscaba la protección de los derechos fundamentales a la libertad, debido proceso y defensa, que in dicó, fueron transgredidos por el despacho de conocimiento al haber

nueva defensa, buscaba la protección de los derechos fundamentales a la libertad, debido proceso y defensa, que in dicó, fueron transgredidos por el despacho de conocimiento al haber emitido sentencia condenatoria sin realizar el análisis de los conceptos de antijuridicidad y la insignificancia de la conducta punible atribuida a su patrocinado , entre otras falencias relacionadas con la proporcionalidad de la pena frente a las circunstancias fácticas y procesales.

El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto que conoció de la acción tutelar en primera instancia negó el amparo por improcedente, no obstante, en decisión de segundo grado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pa sto, en decisión del 25 de agosto de 2020, con ponencia de la suscrita Magistrada, resolvió revocar dicha decisión y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al Acceso a la Administración de justicia, debido proceso y libertad del señor FREDERY ARTU RO MONCAYO CÓRDOBA, ordenando en consecuencia su libertad y la NULIDAD a partir de la audiencia de lectura de fallo, para que elMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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señor Juez Quinto Penal Municipal de Pasto proceda a dictar sentencia analizando los conceptos de lesividad y antijuridicidad material.

En cumplimiento al anterior fallo de tutela el funcionario judicial procedió a emitir sentencia el 15 de septiembre de 2020, condenando al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, a la pena

material.

En cumplimiento al anterior fallo de tutela el funcionario judicial procedió a emitir sentencia el 15 de septiembre de 2020, condenando al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, a la pena principal de veinticuatro (24) meses y quince (15) días de prisión, complementada con la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor material del reato de hurto agravado, adicionalmente denegando al sentenciado la concesión de subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad , decisión que fue objeto de apelación por parte de la defensa.

1.3 PROVIDENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De conformidad con la providencia, el señor Juez de primera instancia adelantó una síntesis fáctica y procesal, referente a lo actuado dentro del proceso una vez se aceptó los cargos por parte del imputado, el cual se enmarca el haber incurrido en la conducta punible descrita en los Arts. 239 inciso 2 y 241 numeral 11 del C.P. que hace alusión al HURTO AGRAVADO sancionado con una pena de 24 meses a 63 meses de prisión.

En cuanto a los aspectos que tienen relación con el objeto de debate en apelación, se expone en la parte motiva de la providencia judicial, que conforme a la decisión proferida por el Tribunal Superior de Pasto respecto de la acción de tutela interpuesta por elMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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apoderado del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba; el Despacho

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apoderado del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba; el Despacho presenta en la sentencia proferida, argumentación sobre la existencia del elemento objetivo de antijuridicidad material que en el presente proceso se evidencia en el obrar del imputado, explicando que la ocurrencia del punible desplegada en contra del supermercado ALKOSTO, es un acto que produce un detrimento patrimonial que el almacén sufre a diario con ocasión de las múltiples conductas contra el patrimonio económico que seguramente acaecen, en este sent ido, el juzgado explica que la defensa nunca allegó un EMP indicativo de los aspectos alegados en la audiencia del artículo 447 del C. de P.P. pues no se aportó un consolidado financiero determinando lo que factura diariamente un establecimiento como ALKOSTO, ni tampoco cuál es el detrimento patrimonial que el almacén sufre a diario con ocasión de las múltiples conductas contra el patrimonio económico que seguramente acaecen por esta clase de hurtos.

Por esas circunstancias, al Juzgado no le es posible afirmar que un establecimiento comercial de esas características nunca va a ver afectado en su patrimonio con conductas como la que ahora se reprocha al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba , o que una persona jurídica no puede ser considerada como víctima de una conducta atentatoria contra el patrimonio económico, lo cual va en contravía inclusive de lo dispuesto por el art. 132 del C.P. (sic), o de la misma consagración legal de la causal de agravación específica

conducta atentatoria contra el patrimonio económico, lo cual va en contravía inclusive de lo dispuesto por el art. 132 del C.P. (sic), o de la misma consagración legal de la causal de agravación específica que contiene el art. 241 num. 11 ibidem; entenderlo así equivaldría a autorizar la ejecución de conductas como la que fue aceptada por el procesado desde audiencias preliminares.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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Es por lo anterior mente explicado , que el D espacho de conocimiento afirma, que no es posible descartar la afectación patrimonial acaecida a la víctima, y por esta razón, no se puede anular por el bajo costo de los productos objeto del hurto, pues esta circunstancia no está establecida en el compendio penal como eximente de responsabilidad, ya que el “bajo valor” del elemento objeto del hurto da lugar a una circunstancia de atenuación punitiva, pero siempre que concurra además del elemento antes indicado, el hecho de que el agente no tenga antecedentes penales, como lo establece el artículo 268 del C.P., que en caso de verificarse da lugar a la disminución de una tercera parte a la mitad de la pena a imponer, pero no a la eliminación del reproche penal materializado en una sanción establecida en el tipo penal endilgado y aceptado, siendo realizado este, respetando el principio de legalidad dentro de un trámite abreviado por la aceptación de cargos libre, consciente y voluntaria hecha por el procesado, quien ha recibido la asesoría de un profesional del derecho desde el

y aceptado, siendo realizado este, respetando el principio de legalidad dentro de un trámite abreviado por la aceptación de cargos libre, consciente y voluntaria hecha por el procesado, quien ha recibido la asesoría de un profesional del derecho desde el momento en que fue capturado, aspecto que genera a su vez que ese mínimo probatorio requerido para proferir sentencia de condena no se someta al tamiz o discusión que usualmente se da en fase de juicio oral, pues precisamente es el encartado quien decidió renunciar a los derechos de que habla el art. 8º del código adjetivo.

De otra parte, afirma, que la reserva legal para establecer qué tipo de conductas deben ser catalogadas como delitos es una función que a nivel nacional le ha sido encomendada al legislador, quien ha considerado que el apr opiarse de bienes muebles en establecimientos abiertos al público agrava el hurto, lo cual ha sido definido por el propio Estado con fines de política criminal,Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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seguramente por el impacto que ellas causan en la sociedad, dada su común y continua ocurrencia en Colombia.

Se apoya además en decisiones del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, donde se exponen argumentos tendientes a no descartar la antijuridicidad cuando los fácticos relacionados con el delito de hurto involucra los bienes de baj o costo puestos a la venta por parte de establecimientos abiertos al público como supermercados y almacenes de cadena.

Agrega el a quo en punto de la tipicidad que atendiendo a la

costo puestos a la venta por parte de establecimientos abiertos al público como supermercados y almacenes de cadena.

Agrega el a quo en punto de la tipicidad que atendiendo a la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía, parte de su función se concreta en la imputación que como en el caso fue desarrollada para endilgar al procesado el delito de hurto consumado, atendiendo a varias razones que comparte, ya que la afectación del bien jurídico del patrimonio económico se concretó, siendo el sujeto capturado en la zona de parqueaderos, y no dentro de las instalaciones donde reposan los productos ofrecid os al público, por lo cual los bienes objeto del hurto salieron del ámbito de custodia del almacén desde el preciso instante en que el señor FREDERY ARTURO superó los controles de seguridad ubicados a la salida del almacén y se alejó del lugar con dirección al parqueadero, momento a partir del cual su propietario perdió la conservación de los bienes y el precitado tuvo l ibre disposición de ellos así no los hubiera usado en ese instante, independientemente de que fuera aprehendido en el estacionamiento del mismo almacén y aun cuando siguiera figurando en el registro video gráfico.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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El delito se agotó por la efectiva o real disponibilidad sobre los productos sustraídos así sea de manera momentánea, pese a

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El delito se agotó por la efectiva o real disponibilidad sobre los productos sustraídos así sea de manera momentánea, pese a que los mecanismos de seguridad hayan cumplido su labor detectando al implicado cuando sustraía los elementos y luego cuando se encontraba en el parqueadero.

La tentativa no es de recibo cuando el imputado pudo introducir los productos comestibles entre su vestimenta, salir del establecimiento y alejarse a la zona de parqueadero con la posibilidad real de ejecutar actos de dominio con respecto a los elementos hurtados.

Finalizó la primera instancia indicando que al encontrar satisfechos los requisitos desde el punto de vista objetivo y subjetivo para emitir sentencia en contra del procesado, la culpabilidad brota nítida a partir d e la manifestación de voluntad libre, consciente y discrecionalmente expresada por el procesado con la debida asesoría de la abogada defensora que en su momento lo patrocinó, realizando las advertencias del caso sobre las implicaciones jurídicas del allanamiento a cargos.

1.4. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN.

La defensa del señor Fredery Arturo Mocayo Córdoba , se aparta de la decisión proferida por la primera instancia, al considerar que con ell a se transgredieron los derechos fundamentales del procesado por no haberse motivado en dicha decisión, lo relacionado al delito Bagatela r o a la ausencia de lesividad material, conforme a lo ordenado en la decisión de tutelaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01

decisión, lo relacionado al delito Bagatela r o a la ausencia de lesividad material, conforme a lo ordenado en la decisión de tutelaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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con radicado 0019 – 2020, proferida por el Tribunal Superior d e Nariño el día 25 de Agosto del año 2020, y en la que se declaró la nulidad de la sentencia condenatoria proferida inicialmente.

Explica la D efensa, que la nueva sentencia condenatoria proferida por el juez de conocimiento en contra de l señor Fredery Arturo Mocayo Córdoba, impone la misma pena que fue establecida en la anterior oportunidad, manteniendo similares bases jurídicas y determinando la misma pena, sin observarse variación alguna, lo que evidencia un incumplimiento a lo ordenado en la decisión de tutela proferida por el Tribunal Superior de Nariño.

Siendo de este modo, argumenta que el señor Juez Quinto Penal Municipal de Pasto repitió la condena argumentando su posición con jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá, que data del 19 de agosto de 2010, sin tener en cuenta que la misma Corporación recogió esa postura, en sentencia de febrero 3 de 2014 y bajo similar base fáctica profirió sentencia absolutoria, cuyo texto fue anexado al trámite tutelar.

Afirma, que debió darse aplicación en el presente caso al principio " pro homine " y al principio constitucional de la favorabilidad, pues en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá bajo el estudio de los conceptos de insignificancia del delito

Afirma, que debió darse aplicación en el presente caso al principio " pro homine " y al principio constitucional de la favorabilidad, pues en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá bajo el estudio de los conceptos de insignificancia del delito bagatelar, lesividad y antijuridicidad material para un caso de hurto ejecutado en una gran superficie, concluyó que no se satisfacían todos los elementos que integran el concepto de delito y decidió absolver al procesado, quien se había allanado a los cargo s en la audiencia de imputación.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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En este sentido, el abogado defensor expresa, que la conducta desplegada por el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, en el acto investigado, es “Bagatelar” pues ni siquiera logró apropiarse de los artículos hurtados, pues los devolvió inmediatamente después de la sustracción; es así que todo va enfilado a que se trata de un delito irrisorio, insignificante, pues afirma que la víctima en el caso, es un emporio con grandes superficies comerciales, que recibe de su actividad comercial, un activo económico elevado, lo cual es un hecho notorio y público, que por ende no requiere ser aducida prueba al respecto, además aclara , que la suma irrisoria de $ 19.200 equivalente al hurto realizado, no se le iba causar ningún daño y si se le causó éste fue ínfimo, bagatelar e insignificante.

Ahonda citando a la Honorable Corte Suprema de Justicia en

19.200 equivalente al hurto realizado, no se le iba causar ningún daño y si se le causó éste fue ínfimo, bagatelar e insignificante.

Ahonda citando a la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de Agosto 8 de 2005 en el radicado 18609 con ponencia del Magistrado Hermán Galán Castellanos explicando que:

"Sobre estas bases, es bien claro que ante la insignificancia de la agresión, ante la levedad suma del resultado, es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados de resultado de bagatela".

Expone que el análisis de la afectación al bien jurídico no puede ni debe hacerse en forma general o abstracta o meramente formal, como se hace en la sentencia objeto del disenso, se entiende que desde la óptica de la teoría general del delito, el daño al bien jurídico cumple una gran función que viene a ser limitante de la tipicidad, completándola o integrándola en su totalidad, por manera que una daño irrisorio, bagatelar o insignificante, como sucede en el presente caso, la conducta resulta atípica al no constituir unaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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entidad suficiente como para que intervenga la acción violenta del derecho penal, en otros términos la insignificancia de los artículos que el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba intentó sustraer de la gran superficie comercial exclu ye la tipicidad, no dando lugar a la pena que se le pretende imponer.

De esta manera, la Defensa concluye de que es indiscutible

la gran superficie comercial exclu ye la tipicidad, no dando lugar a la pena que se le pretende imponer.

De esta manera, la Defensa concluye de que es indiscutible que la actividad o la conducta desplegada por el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba no tiene entidad suficiente como para lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídicamente protegido en el artículo 239 del C.P. , pues se pudo determinar la comisión del delito de manera formal , como es analizada en la sentencia impugnada, pero desde el punto de vista material no se estructura la tipicidad y por lo mismo no ha y lugar el reproche penal, por ese motivo, afirma la defensa, que la investigación carece de importancia por ser atípica, toda vez que lo que el señor Fredery Arturo Moncay o Córdoba pretendió sustraerse no tiene una tasación comercial como para activar el aparato administrador de justicia, y por lo tanto, es un acto atípico porque para que se afecte el bien jurídico de la propiedad la lesión no debe ser tan insignificante.

En consecuencia la Defensa solicita, se revoque la sentencia objeto de la apelación y en su lugar absuelva al sentenciado de la pena impuesta por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto.

1.5. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTESMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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La Fiscalía dentro del término concedido por el artículo 179 C.P.P presentó oficio para pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

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La Fiscalía dentro del término concedido por el artículo 179 C.P.P presentó oficio para pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

El ente acusador determina que e l disentimiento del representante del acusado, se centra principalmente en que, el Juzgado no debió condenar al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba al encontrarse frente a un delito bagatelar, además de reprochar que no se haya realizado el análisis sobre el desvalor de acto, desgastando el aparato jurisdiccional.

No obstante, la Fiscalía explica que tal análisis se ha aplicado en algunos casos teniendo en cuenta la situación personal, familiar y social del indiciado , sin embargo e n el caso del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, se determina que el sistema SPOA de la Fiscalía, registra respecto de dicha persona al menos 43 entradas y reportes, cuyos trámites en su mayoría se encuentran archivados, porque por lo general las víctimas manifiestan que no están interesadas en acudir a juicio oral al recuperar sus elementos, obviamente en los casos de hurto; de otra parte, la gran mayoría de víctimas de estas noticias son almacenes de cadena, como Éxito, Alkosto, Carrefour y Abraham Delgado.

En este sentido, el señor Frede ry Arturo Moncayo Córdoba registra dos sentencias condenatorias dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de los hechos dentro de las noticias criminales: 520016000485201605670, con fecha de la sentencia 21 de abril del año 2017 y el proceso 520016000485201503606 con fecha de la

anteriores a la fecha de los hechos dentro de las noticias criminales: 520016000485201605670, con fecha de la sentencia 21 de abril del año 2017 y el proceso 520016000485201503606 con fecha de la sentencia del 30 de diciembre del año 2015 y actualmente seMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983

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adelanta la noticia criminal No. 52001611621120178 0574 donde la víctima es almacenes ALKOSTO por la sustracción de mercancía cuyo valor es igualmente ínfimo, proc eso en el cual, se encuentra para juicio oral ya que, el señor Fredery Arturo Moncayo no tiene un arraigo en la ciudad de Pasto y por lo tanto, a la defensa le ha sido imposible su localización.

El ente acusador aclara que en casos como los del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba no pueden valorarse bajo los criterios que ha expuesto la defensa, pues se trata de una persona de la cual no se conoce arraigo en esta ciudad, y registra 43 entradas desde el año 2007 al Sistema de la Fiscalía, 36 de las cuales son por el delito de HURTO tanto a establecimientos de comercio como a particulares.

Permitir que el señor Fredery Arturo Moncayo