TSDJ PSO SP - 520016000485201900183-01 N I 28574-(23-07-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Radicación: 520016000485201900183-01 N. I. 28574

Acusados: OFLC, MCVZ Y FZD Delito: Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos

PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES - LA MANIFESTACIÓN DE ACEPTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEBE EMANAR DEL ACUSADO: La manifestación por el imputado o acusado de aceptación de responsabilidad, bien en el allanamiento a cargos o en las negociaciones o preacuerdos bilaterales, es elemento fundamental de la estructura del procedimiento abreviado, y constituye presupuesto o antecedente jurídico procesal para que el Juez pueda pronunciarse positiva o negativamente sobre su aprobación.

NULIDAD POR AFECTACIÒN DEL DEBIDO PROCESO: Se configura.

Hay lugar a declarar oficiosamente la nulidad de la actuación, siendo que el trámite judicial que se le imprimió al asunto para establecer el mecanismo de terminación anticipada del proceso, es violatorio del debido proceso, en tanto los procesados no fueron requeridos por el Juez para que se manifestaran oralmente sobre su voluntad y decisión de aceptar los cargos bajo el mecanismo del preacuerdo, cuando ellos son los directos interesados en resolver de manera anticipada su causa criminal, y en la sistemática procesal penal vigente son los únicos autorizados para aceptar auto responsabilidad y declinar a la posibilidad

de controvertir la acusación en juicio y de proponer evidencia en contra de ella.

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020)

ASUNTO A DECIDIR Procedente del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto (Nariño) ha llegado el proceso penal adelantado en contra de los señores OFLC, MCVZ Y FZD por el delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, en la modalidad específica de transportar, establecido en el artículo 382 del Código Penal. Correspondería en esta oportunidad desatar el recurso de apelaciónOFC Y OTROS NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 2 de 11 interpuesto y sustentado debidamente por el representante del ente acusador y el equipo de defensa de los mencionados ciudadanos, contra la providencia interlocutoria proferida por el despacho de conocimiento en desarrollo de la audiencia pública del 10 de febrero del 2020, a través de la cual se improbó un preacuerdo, de no ser porque la Sala advierte que el trámite judicial que se le imprimió al asunto para establecer el mecanismo de terminación anticipada del proceso es violatorio del debido proceso, y por tal motivo la decisión asumida resulta ineficaz y debe castigarse oficiosamente con nulidad, para retornarle a los caminos de la legalidad procesal. HECHOS RELEVANTES Y ANTECEDENTES PROCESALES L a historia procesal da cuenta que el día 14 de febrero del 2019, siendo

aproximadamente las 18:55 horas en la vía que del municipio de Chachagüi conduce al corregimiento Remolino, el personal del Grupo Antinarcóticos de la Policía Nacional que adelantaba un dispositivo vial, hace una señal de pare a un vehículo automotor marca Fotón, de placa SBN987, tipo camión, color blanco, conducido por el señor OFLC, quien se encontraba en compañía de MCVZ Y FZD , razón por la cual, previo consentimiento por parte del conductor, se lleva a cabo un registro, observando en su interior diversos alimentos, tales como papa, cebolla, zanahoria, entre otros, advirtiéndose además que en la parte trasera de la carrocería se trasportaban costales de color blanco cubierto con atados de cebolla larga; ante lo cual, se le solicitó al señor LC la respectiva documentación de la carga, quien manifestó que únicamente tenía la relacionada con los alimentos. En ese momento el señor FZD emprende la huía, siendo alcanzado metros más adelante y conducido nuevamente al lugar donde se efectuaba el registro.OFC Y OTROS NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 3 de 11 Así, una vez se verificó el contenido de los costales, se halló en cada uno de ellos dos bultos de color azul y blanco de 25 kilogramos, con el logo “CALCIUM CHORIDE 25 KILOS”, que en su interior contenía una sustancia con características de escamas de color blanco y olor fuerte, similares al cloruro de calcio. Bajo tales circunstancias, se procedió a

dar captura a los citados ciudadanos, haciéndoles conocer y materializándoseles sus derechos como tales, incautando la sustancia y el automotor utilizado para su trasporte. El 15 de febrero del 2019 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto con funciones de control de garantías, se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, incautación de la sustancia y del vehículo mencionado, así como formulación de Imputación, atribuyéndosele a los señores OFLC, MCVZ Y FZD la comisión del delito de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos, bajo la modalidad de “trans portar” carbonatos y bicarbonatos, contenido en el artículo 382 del Estatuto Sustantivo Penal, a título de dolo y en calidad de coautores. Radicado el escrito de acusación respectivo, en el que aparecen similares cargos fácticos y jurídicos, fueron convocadas las partes e intervinientes por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto el día 21 de enero del 2020, para la celebración de la audiencia de formulación de acusación, pero desde su inicio el equipo de Defensa de los mentados ciudadanos, manifestó que se estaban adelantando conversaciones con el representante del ente acusador, a efecto de materializar un preacuerdo para dar por terminado anticipadamente el trámite penal, solicitando en consecuencia el aplazamiento de la diligencia, pedimento al que accedió la Judicatura.OFC Y OTROS NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 4 de 11 Posteriormente, el día 10 de febrero del 2020 se convocó a audiencia de verificación de preacuerdo, dentro de la cual el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto requirió a la Fiscalía para

Página 4 de 11 Posteriormente, el día 10 de febrero del 2020 se convocó a audiencia de verificación de preacuerdo, dentro de la cual el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto requirió a la Fiscalía para exponerlo, procediendo a correr traslado del acta de preacuerdo y su correspondiente verbalización, indicando que los señores OFLC, MCVZ Y FZD, aceptaban los cargos que fueron imputados, admitían igualmente su responsabilidad penal, a cambio de lo cual acordaban otorgarle un beneficio compensatorio consistente en readecuar la conducta punible imputada por la de “fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud”, consagrada también en el Título XIII, artículo 374 del Código Penal, modificado por el artículo 7 de la Ley 1220 del 2008, que tiene prevista una pena de prisión de 5 a 11 años, multa de 200 a 1500 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Pactándose la imposición de la pena principal de 5 años de prisión y multa de 200 SMLMV, y la accesoria inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal. A partir de éste momento de la audiencia pública (record 10:34 a 23:30) el Juez concedió la palabra al Defensor de los intereses jurídicos de los acusados, doctor WILMER ALEXANDER MARTÍNEZ INSUASTY, quien

en su corta intervención (record 27:30 a 30:10) peticionó la aprobación del preacuerdo. Seguidamente otorgó la palabra al Agente del Ministerio Público, doctor ÉDGAR VILLAMARÍN, quien discurrió ampliamente sobre los motivos por los cuales debía invalidarse o improbarse el preacuerdo, estableciendo la existencia de un doble beneficio oculto dentro de la mentada negociación (record 30:25). Al momento retomó el control de la audiencia el Juez de Conocimiento,OFC Y OTROS NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 5 de 11 quien procedió a IMPROBAR el preacuerdo bajo los siguientes argumentos (record 35:20): Señaló que en efecto, tal como lo indicó el Representante del Ministerio Público, el preacuerdo lleva in situ un doble beneficio, pues la nueva conducta típica (artículo 374 de la Ley 599 del 2000) no advierte restricción alguna para la concesión de subrogados penales, como sí lo señala la originaria. A continuación concedió el derecho de réplica a las partes, y una vez escuchadas, procedió a pronunciarse nuevamente, agregando que los verbos rectores contenidos en el referido artículo son diametralmente diferentes a los contenidos en el tipo penal inicialmente imputado, aunado al hecho de que los fácticos no se corresponderían con dicho tipo penal, dado que los acusados transportaban la sustancia enunciada en párrafos anteriores. El problema surge porque, a pesar de que los señores OFLC, MCVZ Y FZD estuvieron presentes en todo el desarrollo de la audiencia pública del 10 de febrero de 2020, en momento alguno fueron requeridos por el Juez para que se manifestaran oralmente sobre su voluntad y decisión

FZD estuvieron presentes en todo el desarrollo de la audiencia pública del 10 de febrero de 2020, en momento alguno fueron requeridos por el Juez para que se manifestaran oralmente sobre su voluntad y decisión de aceptar los cargos bajo el mecanismo del preacuerdo , cuando ellos son los directos interesados en resolver de manera anticipada su causa criminal, y en la sistemática procesal penal vigente son los únicos autorizados para aceptar auto responsabilidad y declinar a la posibilidad de controvertir la acusación en juicio y de proponer evidencia en contra de ella. ARGUMENTOS DE LA SALA 1.- Anotaciones preliminares :OFC Y OTROS NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 6 de 11 El presente asunto está llamado a finiquitarse a través de un mecanismo alternativo de solución de conflictos penales, como es el de los preacuerdos y negociaciones de responsabilidad, al que han podido llegar un Delegado del ente encargado constitucionalmente del ejercicio de la acción penal, con el equipo de defensa de tres ciudadanos procesados por una de las modalidades delictuales de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, establecida en el artículo 382 del Código Penal vigente. El contenido del preacuerdo de voluntades suscrito por la Fiscal 9ª Especializada de Pasto y los procesados OFLC, MCVZ Y FZD, debidamente asistidos por su abogado defensor consiste en: por una parte los filiados se disponen a aceptar la responsabilidad penal a título

de “coautores” del delito atentatorio de la salud pública a cambio de lo cual acordaban otorgarles un beneficio compensatorio consistente en readecuar la conducta punible imputada por la de “fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud”, consagrada también en el Título XIII, artículo 374 del Código Penal, modificado por el artículo 7 de la Ley 1220 del 2008. Pactándose la imposición de la pena principal de 5 años de prisión, multa de 200 SMLMV, y la accesoria inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal. La bilateralidad de esta pre-negociación resulta inocultable, y así fue puesta a consideración del Juez de Conocimiento en la audiencia celebrada el 10 de febrero de 2020, por parte del Fiscal del caso. Este acto multilateral de parte, a través del cual se busca el proferimiento de un sentenciamiento rápido, por renuncia queOFC Y OTROS NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 7 de 11 pretenden hacer los procesados a sus derechos de guardar silencio, no autoincriminación y de “ tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas” , establecidos en el artículo 8 literales a) b) y k) del Código de Procedimiento Penal, debe ser concretado o presentado ante el Juez de Conocimiento, según lo establece el artículo 350 de la misma

codificación adjetiva, funcionario que tiene el deber de establecer que – en lo que respecta al imputado o acusadodicha manifestación de responsabilidad y de abdicación al juicio sea libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y que haya contado con la asesoría de su defensor técnico (artículo literal i) Ídem. No sobra advertir que la manifestación de aceptación de responsabilidad debe emanar del acusado, porque lleva implícita la renuncia a elementales derechos fundamentales de rango constitucional, que por su carácter personalísimos o subjetivos no son delegables al apoderado de la defensa, e incluso al tenor del artículo 354 adjetivo penal, en estos tópicos siempre “prevalecerá lo que decida el imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedará constancia”. Los asertos anteriores indican que para la estructuración de un preacuerdo no basta la suscripción previa, por el particular interesado, de documento alguno de negociación con la Fiscalía, porque lo realmente vinculante es la manifestación oral que el imputado o acusado realice ante el Juez de Conocimiento , momento a partir del cual dicho funcionario judicial deberá pronunciarse en el sentido de aprobarlo o improbarlo, lo que redunda en que partir de ese instante el preacuerdo sea irretractable unilateralmente por alguno de ellos. El meollo del asunto sometido a examen está en que por el indebido manejo de la audiencia de verificación del preacuerdo, el Juez SegundoOFC Y OTROS NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 8 de 11 Penal del Circuito Especializado de Pasto no permitió que formalmente se estructurara la figura penal, ya que a pesar de estar presentes los

NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 8 de 11 Penal del Circuito Especializado de Pasto no permitió que formalmente se estructurara la figura penal, ya que a pesar de estar presentes los señores LÓPEZ CIFUENTES, VELASCO ZÚÑIGA y ZEMANTE DÍAZ en la audiencia del 10 de febrero de 2020 fueron completamente invisibilizados por el citado Juez, quien escuchó a todos los sujetos partes e intervinientes en el acto (Fiscal, Ministerio Público y Defensor) para que se pronunciaran sobre la legalidad de la negociación, pero nunca le otorgó la palabra a los verdaderos interesados en la terminación anticipada del proceso, y que eran los llamados a renunciar a sus derechos fundamentales inalienables de guardar silencio, prohibición de no autoincriminación y posibilidad de renunciar al juicio; acto en el cual declaró la IMPROBACIÓN DE UN PREACUERDO que, como se ha venido indicando, nunca dejó que se estructurara legalmente. La manifestación por el imputado o acusado de aceptación de responsabilidad, bien en el allanamiento a cargos o en las negociaciones o preacuerdos bilaterales, es elemento fundamental de la estructura del procedimiento abreviado, y constituye presupuesto o antecedente jurídico procesal para que el Juez pueda pronunciarse positiva o negativamente sobre su aprobación. En estas circunstancias, al trastocar el Juzgador de primer grado estas fases legales y lógicas del trámite, socavó también las bases

estructurales del debido proceso –en su faz abreviada-, lo cual debe ser corregido a través del mecanismo de la nulidad establecido en el artículo 457 procesal penal, ya que además el proceder ofende caras garantías de la defensa material, las que al no ser avizoradas por el togado llamado a defenderlas, ameritan la declaración oficiosa.OFC Y OTROS NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 9 de 11 Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en la audiencia celebrada el 10 de febrero del 2020 en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, dentro del proceso penal seguido en contra de OFLC, MCVZ Y FZD, de acuerdo a lo señalado en precedencia.

SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

CÚMPLASE

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES

LEGALES,OFC Y OTROS

NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 10 de 11 HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en el Acuerdo PCSJA2011567 del 05 de junio del 2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, respecto de la pandemia generada por el virus COVID 19 y

aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, en manera virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado en el asunto penal de la referencia. Pasto, 16 de julio del 2020.OFC Y OTROS NI. 28574 Improbación de Preacuerdo Página 11 de 11 ACTA DE SALA El día diecisiete (17) de julio del 2020, los Honorables Magistrados SILVIO CASTRILLÓN PAZ, FRANCO SOLARTE PORTILLA y HÉCTOR ROVEIRO AGREDO LEÓN, integrantes de la Sala de Decisión Penal que preside el primero y en atención a las medidas establecidas en el Acuerdo PCSJA2011567 del 05 de junio del 2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, como consecuencia de la pandemia generada por el virus COVID 19, de manera virtual estudiaron y aprobaron el asunto penal de la referencia.

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado