TSDJ PSO SP - 520016000491-2019-01989-01-(28-04-2020)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1 PRISIÓN DOMICILIARIA – PADRE CABEZA DE FAMILIA: Requisitos conforme la Ley 750 de 2002. PRISIÓN DOMICILIARIA - CONDICIÓN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA: Acreditación de la ausencia total de otras personas que asuman la responsabilidad del cuidado del menor durante la reclusión intramural. (…) La situación expuesta no constituye razón para considerar que la señora DU, se encuentre ausente o incapacitada para asumir su responsabilidad como madre de (…) , pues el hecho de que haya decidido conformar un nuevo hogar no la exime del deber legal para con su descendiente, no solo por ser su madre sino también por el deber de solidaridad que le corresponde hacia el padre quien por fuerza mayor no podrá velar por la satisfacción de las necesidades básicas de la menor, lo que corresponde al principio de corresponsabilidad parental (…) (…) no se prueba que exista grave desprotección o deficiencias sustanciales de los miembros del grupo, por la presunta dependencia económica y moral con el señor (…), concluyendo que no cumple con los requisitos para acceder al sustitutivo de prisión domiciliaria, en los términos de la Ley 750 del 2002. PRISIÓN DOMICILIARIA - CONDICIÓN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA RESPECTO DE OTRAS PERSONAS A CARGO: “ Al exigirse el cuidado de “personas incapaces o incapacitadas para

trabajar que dependan exclusivamente del procesado”, prácticamente, ha de verificarse una situación de invalidez”. (…) en la visita se constata que el procesado habita solo en su vivienda, además que es el mismo, quien informa que no convive con su madre, ya que ella trabaja en la modalidad de interna en una casa de familia cuidando a una señora mayor. (…) Tal información, descarta la dependencia de la señora PR, frente a su hijo, y que esta no tenga alternativa de manutención y cuidado. Y aunque este sea el caso, la señora R, cuenta con familia extensa, es decir sus dos hijas, hermanas del procesado, independientemente de que una de ellas sea madre cabeza de familia.(…) (…) ante la carencia de materiales probatorios aportados en la visita sociofamiliar, o en las instancias judiciales, aunado a que el informe de dicha actuación, tampoco se evidencia grave desprotección o deficiencias sustanciales de la madre del señor (…), se concluye que tampoco cumple con los requisitos para acceder al sustitutivo de prisión domiciliaria, en los términos de la Ley 750 del 2002. (…) ____________________________________________________________________________________________

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno.

Proceso : No. 520016000491-2019-01989-01.

N.I. : 31411.

Procesados : CVVD y LFAR.

Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Aprobado : Acta No. 14 de 26 de abril de 2022Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 2 San Juan de Pasto, veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve el recurso de apelación elevado por la defensa de CVVD y LFAR, contra la decisión emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto (Nariño), el seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual se dictó sentencia condenatoria por el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, que negó el sustitutivo de prisión domiciliaria por la condición de padres cabeza de familia.

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.1. FÁCTICOS De conformidad con lo consignado en la sentencia de primera instancia, los hechos se describen de la siguiente manera: “Acaecieron el día 31 de octubre de 2019 siendo aproximadamente las 18:00 horas cuando integrantes de Policía Nacional que se encontraban realizando labores de prevención vial en el kilómetro 59 de la vía RumichacaPasto, a la altura del municipio de Tangua, realizaron señal de pare a un vehículo marca FORD, placa CF1955, color platino medio, conducido por el señor CVVD, quien se transportaba en compañía del señor LFAR, quienes luego de ser identificados, se procedió con el

de pare a un vehículo marca FORD, placa CF1955, color platino medio, conducido por el señor CVVD, quien se transportaba en compañía del señor LFAR, quienes luego de ser identificados, se procedió con el registro del automotor hallando en la parte trasera, concretamente en laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 3 parte interna del bómper, quince (15) paquetes envueltos en cinta color café que en su interior contenían una sustancia vegetal, color verde, olor penetrante, con características similares a la MARIHUANA, razón por la cual se procedió con la aprehensión de dichos ciudadanos. Una vez sometida la sustancia incautada a la prueba preliminar, arrojó resultados positivos para MARIHUANA Y SUS DERIVADOS con un peso neto de 15.0 kilogramos”.

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.2.1.Audiencia Preliminar de legalización de captura, legalización de incautación de vehículo, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. La diligencia se adelantó el 1 de noviembre de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con Función de Control

de Garantías de Pasto (Nariño), que declaró la legalidad de la captura y de la incautación de la sustancia estupefaciente y del vehículo de placas CFI 955 marca FORD Explorer, en el cual se transportaba la sustancia. También se llevó a cabo la audiencia de Formulación de Imputación, en la que la Fiscalía atribuyó responsabilidad a los señores LFAR y CVVD en calidad de coautores, a título de dolo de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de EstupefacientesMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 4 Agravado (Art. 376 inc. 1), bajo el verbo rector de Transportar, se agregó la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 numeral 5 del Código Penal, por cometer la falta mediante ocultamiento, cargos que no fueron aceptados por los precitados. Así mismo, en dicha fase procesal a petición del ente acusador se impuso por parte de la Judicatura medida de aseguramiento correspondiente a detención domiciliaria y vigilancia electrónica a costa de los imputados. La defensa de manera posterior radicó solicitud de permiso para trabajar, que mediante reparto se asignó al Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto, diligencia que se llevó a cabo el 27 de diciembre de 2019, en la cual se negó lo incoado. 1.2.2.Audiencia de Formulación de Acusación y otras diligencias

Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto, diligencia que se llevó a cabo el 27 de diciembre de 2019, en la cual se negó lo incoado. 1.2.2.Audiencia de Formulación de Acusación y otras diligencias El veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020), se radicó escrito de acusación, asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto (Nariño), y la audiencia de acusación se adelantó el veinticuatro (24) de febrero del mismo año. En otras actuaciones, la defensa radicó solicitud de permiso para trabajar, cuya diligencia se llevó a cabo el diez (10) de marzo del año citado, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Pasto, sin tener éxito, por ello se presentó nuevamente la petición y la audiencia seMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 5 adelantó el veintisiete (27) de agosto, en el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto, en la cual se concedió la petición. 1.2.3. Audiencia preparatoria y otras diligencias dentro de la etapa procesal. Con ocasión al cumplimiento de las medidas sanitarias surgidas por la pandemia por Covid-19 la audiencia preparatoria se debió aplazar en varias oportunidades a efectos de ofrecer garantías a las partes, el último aplazamiento se dio el once (11) de agosto de dos mil veinte (2020) por petición de la defensa, para recaudar elementos

aplazar en varias oportunidades a efectos de ofrecer garantías a las partes, el último aplazamiento se dio el once (11) de agosto de dos mil veinte (2020) por petición de la defensa, para recaudar elementos materiales probatorios requeridos para adelantar su gestión. Se aceptó la petición y se fijó la audiencia para el veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020), ocasión en que, se solicitó cambiar la audiencia para la verificación del preacuerdo adelantado por las partes procesales. 1.2.4. Audiencia de Verificación de Preacuerdo, individualización de pena y emisión de sentencia. Se surtió en la fecha programada, en cuyos términos, los acusados aceptaron los cargos imputados y a cambio y únicamente para efectos punitivos se aplicó lo normado en el inciso 2º del artículo 30 del C.P. referente a la complicidad, a cuyo amparo la pena se acordó en 64 meses de prisión y multa de 667 SMLMV, además de las penasMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 6 accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas6 , a lo cual la judicatura impartió legalidad. Para dar continuidad al trámite procesal, la señora Jueza anunció el inicio de la audiencia de individualización de la pena, pero la defensa pidió su aplazamiento, para presentar algunos elementos

Para dar continuidad al trámite procesal, la señora Jueza anunció el inicio de la audiencia de individualización de la pena, pero la defensa pidió su aplazamiento, para presentar algunos elementos materiales probatorios entre ellos un informe pendiente por parte de Bienestar Familiar, relacionado con la visita socio familiar al señor CVVD que se había requerido, relevante para demostrar que tiene personas a cargo y su condición de padre cabeza de familia. Agregó que para esa data también el señor LFAR estaría en la misma situación al estar a cargo de su madre quien padece de varias enfermedades y haberse producido el fallecimiento de su esposo con ocasión del virus Covid-19. Aceptado el aplazamiento, se reanudó la audiencia de individualización de la pena y lectura de sentencia el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020), fecha en la que se desarrolló de manera efectiva la audiencia de que trata el Art. 447 de la ley 906 de 2004. En la misma la representación de la Fiscalía instó tener presente los términos del preacuerdo, además señaló que no proceden los subrogados penales y en un sentido similar se pronunció el delegado del Ministerio Público, sin embargo, la defensa nuevamente solicitó aplazamiento al no contar todavía con el informeMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 7 de visita adelantado por el ICBF, lo cual fue resuelto de manera negativa. En consecuencia, la señora Jueza procedió a dictar sentencia condenatoria en contra de CVVD y LFAR, imponiendo la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de seiscientos sesenta y siete (667) SMLMV, por encontrarlos responsables del punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado, bajo el verbo rector de Transportar, a título de Coautores y en la modalidad Dolosa, y pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En cuanto a subrogados y sustitutivos fueron negados, sin avanzar en el estudio de la alegada condición de padres cabeza de familia, por considerar que se trata de un tema que debe abordarse en la fase de la ejecución de la pena. Lo anterior dio lugar a que la defensa interponga recurso de apelación, el cual fue resuelto por esta Corporación mediante decisión del once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021), en la cual se declaró la nulidad de la decisión emitida por la A quo para que se incluya en ella, el análisis de la solicitud de prisión domiciliaria,

decisión del once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021), en la cual se declaró la nulidad de la decisión emitida por la A quo para que se incluya en ella, el análisis de la solicitud de prisión domiciliaria, impetrada por LA y CV, según lo regulado en la Ley 750 de 2002.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 8 Una vez retornado el asunto al juzgado de origen se emite auto del 30 de junio de 2021, ordenando atenerse a lo resuelto y se comisiona al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFpara que adelante la VISITA SOCIO-FAMILIAR al domicilio de los procesados, cuyo resultado se envía mediante informe del 16 de julio de 2021 suscrito por la Trabajadora Social del ICBF, Liliana Figueroa y del cual se corrió traslado a las partes procesales al inicio de la audiencia efectuada el 6 de agosto de 2021. En el trámite en mención la defensa resaltó que se demuestra la condición de padre cabeza de familia del señor CVV, por encontrarse a cargo de su madre, de su hija menor de edad, un recién nacido y dos sobrinos, cuya madre se encuentra en situación de abuso de drogas. La madre del precitado no puede asumir la responsabilidad de los menores de edad porque padece de una enfermedad la cual no le permite trabajar. Respecto del señor LF, ocurrió que, para el día de la visita, su madre no se encontraba en su casa por cuestión de un arreglo del

menores de edad porque padece de una enfermedad la cual no le permite trabajar. Respecto del señor LF, ocurrió que, para el día de la visita, su madre no se encontraba en su casa por cuestión de un arreglo del piso, es viuda dado que su esposo falleció como consecuencia del Covid, y sus otras hijas no pueden hacerse a cargo de su cuidado, aunque el informe no lo registre, porque con una de ellas se ha perdido todo contacto y la otra es madre cabeza de familia.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 9

Agrega y da a conocer que sus prohijados se encuentran con permiso para trabajar desde hace un año, por lo cual están en proceso de resocialización a cargo de menores y personas de la tercera edad, sin necesidad de ingresar a un centro carcelario.

2. DECISIÓN IMPUGNADA.

La señora Jueza de primera instancia, luego de identificar a los acusados realizó un recuento fáctico y procesal del caso incluido el control de legalidad del preacuerdo que se constituyó en la base de la sentencia condenatoria, agregando el correspondiente análisis sobre los elementos que constituyen también fundamento de la responsabilidad penal, relacionados con la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Prosiguió con el estudio de la suspensión de la ejecución de la pena según lo normado en el artículo 63 del C.P. y la prisión domiciliaria

responsabilidad penal, relacionados con la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Prosiguió con el estudio de la suspensión de la ejecución de la pena según lo normado en el artículo 63 del C.P. y la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 B ídem, para finalizar negando dichos beneficios por expresa prohibición legal de tipo objetivo. A continuación, adelantó el análisis de la condición que pudieran ostentar los señores LFAR y CVVD como padres cabeza de familia acorde al ordenamiento jurídico centrado en la Ley 750 de 2002 y laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 10 jurisprudencia que la desarrolla entre otros el radicado N° 34.784, del 23 de marzo del 2011. En cuanto a AR, revisó la Jueza de conocimiento, el informe del ICBF, determinando que vive solo en su residencia, que su madre, la señora PR, de 66 años de edad, trabaja en una casa de familia cuidando a una persona adulta mayor, por lo que estaría desvirtuado que ella se encuentre a su cuidado, encontrando además que cuenta con otras dos hijas, CMA de 40 años de edad y MAA, de 27 años de edad, quienes eventualmente pueden hacerse cargo de su cuidado y protección si ello fuere necesario. Se aclaró también que el procesado es padre de CA, de 22 años de edad, quien ha conformado su propio hogar, por lo que concluyó que no ostenta la condición de padre

protección si ello fuere necesario. Se aclaró también que el procesado es padre de CA, de 22 años de edad, quien ha conformado su propio hogar, por lo que concluyó que no ostenta la condición de padre cabeza de familia y debe negarse la solicitud elevada por la defensora contractual. Por su parte, en relación a VD, la juzgadora revisó igualmente el informe del ICBF, a través del cual se establece que sus sobrinos A y BCSV, de 15 y 12 años respectivamente, están al cuidado de la abuela materna, dado el abandono del hogar por parte del padre cuando éstos eran pequeños y que con su madre (hermana del procesado) hace 9 años, se perdió el contacto y se desconoce su paradero. Situación sobre la cual no es dable predicar la condición de cabeza de familia, en tanto, aquellos cuentan con familia extensa por la presencia de la señora GSD, de quien si bien es cierto seMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 11 informa que no se encuentra trabajando dado sus quebrantos de salud (artrosis en sus manos), no se allegó ningún elemento suasorio contundente que demuestre su incapacidad para desplegar una función o labor, máxime cuando era quien solventaba las necesidades básicas de su hogar.

contundente que demuestre su incapacidad para desplegar una función o labor, máxime cuando era quien solventaba las necesidades básicas de su hogar. También se reporta en el informe sociofamiliar, que el procesado tiene dos hijos - LG y un recién nacido. De la primera se sabe que inicialmente se encontraba con su madre DU, pero debido a problemas de convivencia expresó su deseo de convivir con él, aunque carece de su custodia legal y respecto del bebé se encuentra a cargo de su madre con quien hacen parte de otro núcleo familiar. Aquí según el análisis de primera instancia, se observa que los menores cuentan con sus progenitoras, y en especial, respecto de la menor LG, su madre debe asumir la obligación legal y constitucional de custodia y cuidado afectivo y económico, en virtud del principio de solidaridad ante la ausencia justificada de su padre, en virtud de lo cual tampoco se predica que VD ostente sobre sus hijos la condición de padre cabeza de familia.

Bajo el anterior contexto, encuentra el despacho de primera instancia que el precitado no ostenta la condición de cabeza de familia.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 12

3. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN Bajo estos presupuestos, la defensa de los señores AR y VD, dentro del término legal, a través de Recurso de Apelación, solicita sea

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3. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN Bajo estos presupuestos, la defensa de los señores AR y VD, dentro del término legal, a través de Recurso de Apelación, solicita sea revocada la decisión de la Jueza Primera Penal del Circuito de Pasto, que, entre otros, negó el otorgamiento de la condición de padres de familia, y con ello, niega los subrogados penales aludidos en el artículo 38(b) y 63 del Código Penal para los dos procesados, bajo los siguientes argumentos: Considera vulnerados los derechos al debido proceso, la defensa técnica y la dignidad humana de sus prohijados, al ser negadas sus pretensiones, las cuales, observa, no deberían analizarse a la luz del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, sino bajo los términos de la Ley 750 de 2002 y la Ley 1232 de 2008.

Por otra parte no se tiene en cuenta que el señor CVVD, tiene a su cargo a su madre la señora GSI, quien se encuentra incapacitada debido a un grave padecimiento de asma y epilepsia el cual le impide trabajar. También está a cargo de su hija, la menor LVU, ya que su madre dejó la ciudad a principios del año y no se sabe en donde se encuentra viviendo al momento; igualmente residen en el hogar, sus sobrinos los menores BSV y ASV, en tanto que no se tiene noticias niMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 13 conocimiento del paradero de su madre CPV, desde hace más de cuatro años, además que se encuentra inmersa en adicción a sustancias psicoactivas las cuales le impiden hacerse cargo de sus hijos, por lo cual el señor VD, no solo brinda un respaldo económico a los menores, sino que ejerce el rol de autoridad y cuidado, lo cual resulta fundamental para su desarrollo y su bienestar. En segundo lugar, el señor LFA, reside…, se encuentra viviendo en un lugar anticresado por su ahora ex pareja, vive con su progenitora la señora PR, quien se vio en la obligación de trasladarse de su casa en el barrio el Pilar a la residencia de su hijo, todo porque el mes de septiembre su esposo falleció víctima de covid 19; la señora R, padece de epilepsia, además que tiene ya una avanzada edad la cual le impide trabajar y mantenerse por sí misma. Si bien el señor A tiene dos hermanas, con una de ellas no se tiene contacto desde hace años, por lo no se puede hacer cargo de su madre, como tampoco la otra hermana quien tiene tres hijos y se encuentra separada de su esposo, por lo cual se encuentra en una situación de inestabilidad tanto laboral como económica y emocional, quedando así solo el

señor LF como único capacitado para poder cuidar a su madre, labor que ha venido desempeñando estos últimos meses.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 14 En esas condiciones, la defensa considera que se cumple con las exigencias jurisprudenciales de la Corte Constitucional 1 , ya que se establece la calidad de padres cabeza de familia de sus poderdantes, porque son ellos quienes se encargan del cuidado económico y moral de sus familiares, quienes se encuentran constitucionalmente protegidos, de acuerdo con los artículos 44 y 46 de la Constitución Política de Colombia. Por otra parte, solicita que se declare la nulidad de la audiencia celebrada el seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021), aseverando que, en los informes presentados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), se “falta a la verdad” ya que al momento de realizar los mismos, no se contaba con los elementos materiales probatorios suficientes para probar la vulnerabilidad de los familiares, por lo que solicita volver a ordenar un informe sobre el entorno socio familiar de los procesados, supervisado con mayor cuidado. Asimismo, de acuerdo a los postulados de la decisión anterior del Tribunal, la estructura y alcances probatorios de la audiencia de individualización de la pena, la metodología y estándar probatorio no son tan rigurosos como ocurre para la audiencia de Juicio Oral, razón

Tribunal, la estructura y alcances probatorios de la audiencia de individualización de la pena, la metodología y estándar probatorio no son tan rigurosos como ocurre para la audiencia de Juicio Oral, razón

1 Sentencias SU-388 de 2005; C-184 de 2003.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 15 por la cual se puede inferir que, para probar la condición de padres de familia, el informe realizado por ICBF, no es suficiente, sino que deben tomarse en cuenta otros elementos que puedan probar tal calidad, pues solo tomar en cuenta este documento vulnera derechos de los procesados y sus familiares.

4. LOS NO RECURRENTES No se realizó ningún pronunciamiento.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia La Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, atendiendo al numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 5.2. Problemas jurídicos a resolver Bajo los presupuestos presentados por la parte recurrente la Sala se ocupará de establecer en primera medida si persiste alguna causal de nulidad que invalide la decisión de primera instancia y en segundoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

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NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 16 término se determinará si la negativa a conceder el sustitutivo penal de prisión domiciliaria por la condición de padres de familia de los procesados CVVD y LFAR, a la luz de la Ley 750 de 2002, es acertada. 5.3. CASO CONCRETO La Sala abordará cada uno de los cuestionamientos antes formulados. 5.3.1. Respecto de las nulidades alegadas por la defensa La estructura del escrito que sustenta la apelación permite distinguir dos componentes bien diferenciados, uno dirigido a que se declare en segunda oportunidad la invalidez de la decisión adoptada por el A quo, a su vez por dos causales: i) El análisis de la condición de padres de familia sin tener en cuenta la Ley 750 de 2002 remitiéndose al artículo 314 del C. de P.P. y ii) El contenido falaz del informe del ICBF. En cuanto a lo primero, claramente se observa que se trata de un equívoco por parte de la defensa en no actualizar el fundamento de su apelación, ya que se arguye que operó una vulneración del derecho al debido proceso al acudir a una norma no invocada, cuando dicho aspecto fue objeto de amplio estudio en la pretéritaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 17 decisión de esta Corporación 2 , lo que dio origen precisamente a la declaratoria de nulidad por falta de motivación de la sentencia emitida el 24 de noviembre de 2020; no obstante, al retornar el proceso al juzgado de conocimiento, y adelantar nuevamente el examen dirigido a determinar la procedencia del sustitutivo anhelado, definitivamente el fundamento jurídico acompasado con el precedente jurisprudencial aplicable se centró en la Ley 750 de 2002 y no en la norma procesal relativa a la detención preventiva en el lugar de residencia. Siendo así, ninguna razón persiste para arribar a una solución procesal como la que requiere la defensa, en cuanto a este punto. Ahora bien, la otra causal alegada, está centrada en un problema de índole probatorio, al estimar la parte apelante que el informe relacionado con el estudio sociofamiliar del ICBF contiene falacias, sin embargo resulta ausente algún fundamento de hecho o de derecho y menos probatorio para arribar a tal afirmación, además que se trata de un tema novedoso al que se acude en el escrito de apelación que no fue expuesto ante la juzgadora de primer nivel y por ende no fue objeto de análisis de su parte , como así se verifica al escuchar el audio de la audiencia correspondiente, en la que bajo

2 21 de junio de 2021Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

ende no fue objeto de análisis de su parte , como así se verifica al escuchar el audio de la audiencia correspondiente, en la que bajo

2 21 de junio de 2021Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 18 ningún punto de vista se tachó de falso por parte de la defensa el informe del ICBF para el momento en que se le corrió traslado del mismo3 . El único comentario al margen realizado fue que la madre del señor LF, tiene dos hijas que no se pueden hacer cargo, por falta de contacto con una de ellas y porque la otra es madre cabeza de familia, y que esos datos no se registraron en el informe. Sin embargo, esa ausencia no puede reprocharse a la trabajadora social Liliana Figueroa, en tanto que su verificación se adelanta conforme a la información que le es posible recaudar por percepción directa durante la visita o por la que le es suministrada por los interesados. Adicionalmente no puede atribuirse a los funcionarios o funcionarias de la entidad colaboradora, funciones de investigación o aporte de pruebas que le corresponde a la parte interesada en que sus solicitudes prosperen. Por otra parte, aun considerando que el informe fuese falaz en su contenido, el camino jurídico para evitar sus efectos nocivos no estaría dirigido a decretar la nulidad de la decisión que lo tuvo en

3 Audiencia 6 de agosto de 2021. Récord 00:17:30 y ss.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

estaría dirigido a decretar la nulidad de la decisión que lo tuvo en

3 Audiencia 6 de agosto de 2021. Récord 00:17:30 y ss.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000491-201901989-01 NI 31411 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 19 cuenta sino su exclusión del torrente probatorio, razón por la cual no se acoge la solicitud que en ese sentido realiza la defensa. 5.3.2. Condición de padres cabeza de familia

Como bien se explica en la decisión de primera instancia, el beneficio que contempla la Ley 750 de 2002, constituye una prerrogativa excepcional para la ejecución de la pena privativa de la libertad en mujeres cabeza de familia, “en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar”.4 Sin que sea del caso abordar nuevamente los precedentes jurisprudenciales invo