TSDJ PSO SP - 520016000491202000881-01 NI 33494-(30-09-2021)

DESCUBRIMIENTO DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS – Oportunidad. “Claramente el artículo 344 del códice adjetivo penal indica el plazo a otorgar para que proceda el suministro de los EMP, pero como lo ha indicado la jurisprudencia no significa que posterior a dicho término no pueda realizarse, de la lectura del articulo 346 ibidem en su parte final, el legislador penal previó la situación que tal suministro no sea causa atribuible a quien está en el deber; lo cual deviene absolutamente claro, por cuanto no es objetivo que dado el incumplimiento debe imponerse la sanción, tiene un componente subjetivo de auscultar los motivos del incumplimiento y lo más importante es que no exista un sorprendimiento para la defensa, que tenga la oportunidad de evaluar, analizar y poder establecer su táctica defensiva”. DESCUBRIMIENTO DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS – Finalidad. “La esencia del descubrimiento probatorio radica en evitar sorprender a la otra parte con elementos materiales desconocidos y de los cuales no tuvo acceso para la adecuada planeación de su estrategia defensiva. (…) Lo importante del descubrimiento, además que por orden lógico se cumpla en los estadios determinados, es que, si de forma excepcional no se pueda realizar, se entreguen las explicaciones claras, precisas y adecuadas por las que no se pudo realizar de manera oportuna y se otorgue un espacio prudente a la parte contraria para que pueda analizar la nueva situación que se le presenta, por cuanto puede dar lugar a otras estrategias, es a lo que se ha llamado descubrimiento flexible”. DESCUBRIMIENTO DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS – No hay lugar al rechazo deprecado por la defensa al no advertirse vulneración alguna a las garantías procesales. “Itera la Sala que con el descubrimiento probatorio lo que se pretende es no sorprender a la contraparte con medios que sobre los cuales no se ha permitido

PROBATORIOS – No hay lugar al rechazo deprecado por la defensa al no advertirse vulneración alguna a las garantías procesales. “Itera la Sala que con el descubrimiento probatorio lo que se pretende es no sorprender a la contraparte con medios que sobre los cuales no se ha permitido ejercer debidamente el contradictorio, y para el caso, se trata de un término que desde el comienzo se dio y que resulta ser el mismo que finalmente tuvo la defensa para la preparación de su estrategia, por lo cual no está llamada a prosperar su pretensión de rechazo. Si bien la defensa argumenta que por no haberse dado el descubrimiento en los tres días señalados debe ordenarse el rechazo como sanción, itera la Sala que no es un acto mecánico que en dicho término debe presentarse el develamiento de los elementos, en ocasiones por el volumen de elementos o por las características de los mismos no es posible en aquel término, o en ocasiones como lo precisa la norma por situaciones ajenas a quien debe hacerlo, lo que conduce a probar un acto desleal, y como lo ha sentado la jurisprudencia penal, lo importante es que la otra parte disponga de un tiempo considerado suficiente para preparar su estrategia que es lo que aquí se ha dado”. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente : Dr. Héctor Roveiro Agredo León Proceso N° : 520016000491202000881-01 Número Interno : 33494Proceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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Delito : Homicidio agravado Procesado : DSAM y Otro. Decisión : Rechazo de elementos materiales Aprobado : Acta No. 183 de 23 de septiembre de 2021 San Juan de Pasto, treinta de septiembre de dos mil veintiuno (Hora: 09:00 a.m.) I. INFORMACIÓN PRELIMINAR Corresponde que la Sala se pronuncie sobre el recurso de apelación que se ha interpuesto por la defensa de los acusados DSAM y BABM en el trámite de la audiencia preparatoria en este proceso penal por el delito de homicidio agravado, respecto de la decisión de no decretar el rechazo por falta de descubrimiento probatorio, conforme al Auto de fecha 24 de marzo de 2021 emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto. 1. Los hechos De acuerdo con la audiencia de formulación de acusación se sabe que el día 7 de febrero de 2020 aproximadamente a las 9 am, se presentó una riña en el barrio popular en la que se involucran DSAM, BABM, quienes se enfrentaban a MJSA, pugna en la que esgrimieron armas cortantes, resultando el último nombrado con una herida en el pecho y al ser trasladado al hospital departamental deja de existir. 2. Antecedentes procesales -. El 12 de agosto y 4 de septiembre de 2020, ante los Juzgados Primero ambulante y tercero Penal Municipal de Pasto con Función de Control de Garantías se llevaron a cabo las audiencias preliminares, oportunidad en la que se declaró legal la captura, formuló imputación aProceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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los imputados como autores del delito de homicidio agravado, y se impuso medida de aseguramiento intramural. -. El escrito de acusación fue presentado el 9 de octubre de 2020, efectuado el reparto correspondiente es asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad y una vez entregado, dispuso la realización de la audiencia de formulación de acusación que se efectúo el 24 de noviembre de esa anualidad. En esta audiencia se dan todas sus fases y se determina que el suministro de los EMP como complemento del descubrimiento se debe efectuar entre los tres días siguientes a la audiencia a través de la virtualidad. -. Se programó la audiencia preparatoria para el día 4 de diciembre de 2020, sin embargo, en aquella fecha muta la naturaleza de la audiencia para que sea presentado un preacuerdo suscrito entre la fiscalía, BABM y su defensor de confianza, el cual fue improbado. Ante esta eventualidad la titular del despacho manifiesta su impedimento para continuar con el conocimiento del proceso y lo remite al siguiente en turno, Juzgado Segundo Penal del Circuito el cual asume la competencia y programa la mencionada audiencia para el día 11 de marzo de 2021 data en la que se da inicio al acto público y como lo ordena la norma, al preguntar a la defensa si se ha dado el descubrimiento de elementos materiales, señala que no se ha efectuado, se escucha su pretensión, la fiscalía expresa su argumentos y la judicatura decide suspender la audiencia para verificar algunos aspectos y tomar la decisión, la que se efectúa en audiencia del 24 de marzo hogaño. 3. De la providencia impugnada En la providencia materia de apelación, la a quo, atendiendo a que se había presentado una solicitud de rechazo probatorio, hizo acotación aProceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito:

De la providencia impugnada En la providencia materia de apelación, la a quo, atendiendo a que se había presentado una solicitud de rechazo probatorio, hizo acotación aProceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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la finalidad del descubrimiento y recordó el trámite impartido en el asunto desde la audiencia de acusación, destacando que si bien en un inicio la actuación se adelantó por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, donde se llevó a cabo la diligencia en mención el 24 de noviembre de 2020 y se dispuso el descubrimiento material o físico por parte de la Fiscalía dentro de los tres días siguientes, el que alega la defensa no se hizo, lo cierto es que el 4 de diciembre de esa anualidad, al iniciarse la audiencia preparatoria se presentó un preacuerdo celebrado con el señor BABM, el que, afirmó el ente acusador, se sustentaba en los EMP que ya habían sido descubiertos, pasando a hacer una referencia a los mismos, punto sobre el cual la defensa no advirtió inconformidad sobre el descubrimiento, limitándose a solicitar que se apruebe lo acordado. En esa línea, recuerda que en una diligencia anterior se le consultó al defensor si había conocido el recaudo probatorio ante lo que manifestó que no en vista de que el preacuerdo se había presentado sin base probatoria, no obstante, aclara la a quo, que la fiscalía advirtió que esa ausencia hacía relación al reconocimiento de haber actuado en exceso de una causal de ausencia de responsabilidad, para efectos punitivos, por lo que el acuerdo sí se encontró sustentado en los EMP en referencia, señalando que de no haber existido o no conocidos por el defensor, aquel habría incurrido en una falta grave en tanto que permitió la aceptación de cargos de su prohijado con desconocimiento al debido proceso. Con lo anterior señala

que pese a que el descubrimiento no se hizo dentro del término otorgado por la judicatura, la omisión no se sustentó en una actuación desleal o tramposa de la Fiscalía, y que, finalmente se hizo con ocasión al preacuerdo celebrado, en el que participó activamente el defensor, aunado a que hasta el 4 de diciembre de 2020, fecha de inicio de la preparatoria, se contó con un término prudencialProceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

Página 5 de 21 para construir la estrategia defensiva, pasando a efectuar cita jurisprudencial que explica que el proceso del descubrimiento, eventualmente, puede darse en diferentes etapas. Concluye que por parte de la defensa existe una actuación desleal con la contraparte, por lo que encontró procedente que la actuación se investigue en el plano de lo disciplinario, por lo que se compulsarán las copias respectivas. Claro lo anterior procedió a efectuar el decreto probatorio frente a las solicitudes elevadas por la fiscalía y la defensa. 4. Sustentación del recurso por la Defensa. El abogado Juan Pablo Ocaña Acosta, inconforme con la decisión de primera instancia referente a la negativa de declarar el rechazo de las pruebas solicitadas por la fiscalía, señalando que, pese a que celebrada la audiencia de acusación se estableció un término específico para que se entreguen física y materialmente dichos elementos, sin que la fiscalía haya cumplido con lo de su cargo. Expone que dicha situación fue puesta de manifiesto en la audiencia celebrada el 4 de diciembre de 2020, y que, pese a que el 9 del mismo mes y año se le requirió que aporte un correo electrónico para cumplir con esa carga, no recibió las piezas pertinentes, esto, a pesar de que, por dicho, en el mes de enero del corriente año, medio informó de la omisión. Agrega que los elementos en cuestión le fueron entregados el 16 de marzo de 2021, no obstante, considera que sí debe aplicarse la sanción establecida, como quiera la razón de su contemplación normativa esProceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM. Página 6 de 21

Página 6 de 21 precisamente para que sea aplicable, aun reconociendo que se puede estar frente a errores circunstanciales. En la misma línea indica que la sanción debe predicarse sobre todos los medios de convicción requeridos por la Fiscalía, pues a la luz de la jurisprudencia del órgano de cierre en material penal, debe comprenderse todos los elementos, entrevistas, peritazgos, pues son los que sirven de sustento para efectuar la acusación. 5. De los no recurrentes. 5.1. De la Fiscalía Cuarta Seccional El delegado de la Fiscalía se pronunció frente al recurso interpuesto, requiriendo la confirmación de la providencia de primera instancia, al encontrarla ajustada a derecho y a los lineamientos jurisprudenciales delineados en la materia, siendo enfático al advertir que, conforme lo consideró la a quo, en el caso no se acreditó que de su parte se haya actuado de mala fe. 5.2. Representante de Víctimas. El señor abogado representante de víctimas manifestó su acuerdo con lo expuesto por la fiscalía, por lo que solicitó la confirmación de la providencia recurrida. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Corporación es competente conforme lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 para desatar el recurso deProceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM. Página 7 de 21

Página 7 de 21 apelación interpuesto por la defensa en contra la providencia del 24 de marzo de 2021 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto. 2.- El problema planteado. Deberá la Sala realizar el análisis correspondiente para verificar si en el presente proceso se ha dado un adecuado descubrimiento de elementos materiales probatorios como lo expone la judicatura o si por el contrario ha resultado defectuoso con detrimento para las garantías de la defensa. 3. De la legitimación para interponer el recurso. El criterio actual de la jurisprudencia de la CSJ Sala Casación Penal en materia de impugnación de providencias respecto del decreto de pruebas es que solo es pasible del recurso de reposición, sin embargo, como a la luz del artículo 359 del procedimiento penal las partes pueden solicitar la exclusión, el rechazo y la inadmisión, categorías que conllevan definidos efectos sobre el sustento probatorios de la contraparte, es por ello que en providencia AP498 del 7 de marzo con radicado 51882 expuso: “Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. “Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En talProceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento”. Entendido que, tanto para la pretensión de exclusión como de rechazo, independiente de la decisión inicial tomada procede el recurso de apelación, para el caso vemos que la defensa cimienta la controversia sobre la prueba decretada en la configuración de una causal de rechazo por falta de descubrimiento, es por lo que esta instancia adquiere competencia para emitir un pronunciamiento de fondo. 4. Del descubrimiento probatorio. La esencia del descubrimiento probatorio radica en evitar sorprender a la otra parte con elementos materiales desconocidos y de los cuales no tuvo acceso para la adecuada planeación de su estrategia defensiva. La Sala ha considerado que es la aplicación a los principios del debido proceso, objetividad, lealtad, publicidad, equilibrio de oportunidades, derecho de defensa, derecho de contradicción y legalidad, su utilidad está fundamentada al presentar, al exhibir el arsenal probatorio que la parte considera le permite sustentar su teoría del caso en la búsqueda de edificarla y obtener del juez de conocimiento lo pretendido. Para la Fiscalía es una obligación constitucional y legal; lo primero, porque del artículo 250 inciso final de la Carta política se determina el suministro de los elementos probatorios incluidos los que sean favorables al acusado; y

el segundo, se encuentra consagrado en el artículo 142-2 de la ley adjetiva penal como deberes del ente investigador al establecer: Suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios y evidencia física e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al acusado. Que correlativamenteProceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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se produce para la defensa en una atribución como lo dispone el artículo 125-3 ibidem al señalar para la defensa: En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado. Situaciones procesales que se concretan en las audiencias de formulación de acusación y en la audiencia preparatoria, para cada una de las partes. Si la finalidad es que las partes den a conocer la base probatoria de su aspiración para el juicio oral, claro resulta entonces el develamiento debe ser realizado de la forma más integra posible, por ello que el legislador penal preciso las fases y el término en que debe suceder el descubrimiento para cada uno, sin que se entienda como términos fijos, es por lo que la jurisprudencia penal habla de unos términos flexibles. Lo que ha pretendido el legislador penal, es que las partes con anterioridad a esa audiencia fundamental como es el juicio oral donde se realiza la práctica probatoria, conozcan la aspiración probatoria de su adversario, lo que permitirá inicialmente enfocar su estrategia de acuerdo con el panorama que su contrincante le ha presentado, además, en un aspecto absolutamente procesal, realizar el saneamiento en el tema probatorio. El procedimiento penal al respecto consagra: “ARTÍCULO 344. INICIO DEL DESCUBRIMIENTO. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda,

el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.Proceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado. El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. (…)”. Ahora, debe tenerse en cuenta que de manera reiterada la jurisprudencia penal1 ha indicado que no son los únicos momentos en pos de la lealtad se deben dar a conocer las pretensiones probatorias, por cuanto pueden ocurrir situaciones ajenas a la voluntad de quien está descubriendo el elemento como lo reseña el artículo 346 del procedimiento penal en su parte final; sobre la temática, la Corte Suprema de Justicia en Sala Penal en radicado 50540 del 4 de marzo de 2020, ha señalado: “En uno de sus últimos pronunciamientos sobre el particular, la Corte reiteró que dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la del adversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral, veamos: «El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de las pruebas. Lo anterior es

así, entre otras, por las siguientes razones: (i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas; (ii) además de 1 CJS Sala Penal radicado 25920 del 21 de febrero de 2007Proceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera» . Ahora, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir material probatorio, desde la casación CSJ SP 21 Feb. 2007. Rad. 25920, reiterada en CSJ SP179, 18 Ene. 2017. Rad. 48216, se estableció lo siguiente: «El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”. El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’”. El tercer momento se presenta en la audiencia

y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’”. El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física’”. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre unProceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, ‘se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal».” Lo importante del descubrimiento, además que por orden lógico se cumpla en los estadios determinados, es que, si de forma excepcional no se pueda realizar, se entreguen las explicaciones claras, precisas y adecuadas por las que no se pudo realizar de manera oportuna y se otorgue un espacio prudente a la parte contraria para que pueda analizar la nueva situación que se le presenta, por cuanto puede dar lugar a otras estrategias, es a lo que se ha llamado descubrimiento flexible. Es por lo que la jurisprudencia2 ha llamado a la judicatura a obrar de forma activa en la procura que se presente un correcto descubrimiento de los elementos materiales que las partes enuncian: “En todo caso, el Juez debe tener presente sus deberes de propiciar que el descubrimiento sea lo más completo posible, y de velar porque las audiencias transcurran con celeridad. Para tales efectos, debe considerar 2 CSJ AP498 del 7 de marzo de

que las partes enuncian: “En todo caso, el Juez debe tener presente sus deberes de propiciar que el descubrimiento sea lo más completo posible, y de velar porque las audiencias transcurran con celeridad. Para tales efectos, debe considerar 2 CSJ AP498 del 7 de marzo de 208 con radicado 51882Proceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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parámetros como los siguientes: (i) si se hace evidente que han existido problemas de comunicación, ajenos al actuar doloso de las partes, que han impedido que el descubrimiento se perfeccione, debe tomar las medidas necesarias para lograr que el problema se supere, bajo el entendido de que lo deseable es que la Fiscalía y la defensa puedan presentar las pruebas que soportan sus respectivas hipótesis fácticas, salvo que se presente alguna situación que dé lugar a su inadmisión, rechazo o exclusión; (ii) si aparece demostrado que la parte que tenía a cargo el descubrimiento incumplió sus obligaciones, debe resolver sobre la procedencia del rechazo de las pruebas sobre las que recayó la omisión; y (iii) si se comprueba que la parte a quien debió hacerse el descubrimiento no quiso recibir la información, debe tomar las decisiones que pongan fin a la controversia y permitan continuar con las audiencias subsiguientes. Lo expuesto deja en evidencia que los debates sobre descubrimiento probatorio tienen una base fáctica, obviamente diferente a las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía en la acusación, o las alternativas que presente la defensa, pues se trata de establecer si la Fiscalía (o la defensa, según el caso), incumplieron el deber de descubrir una determinada información.” Con la claridad que nos brinda este panorama procederá la Sala a estudiar el presente caso. 5. Del caso en concreto Reclama la defensa que en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 24 de noviembre de 2020 se ordenó por la judicatura que entre los días 25

a 27 de noviembre de 2020 a las 6 de la tarde, vía correo electrónico, se completara el descubrimiento de los elementos materiales que acompañan la acusación realizada; en la misma audiencia se define como fecha para la realización de la audiencia preparatoria el día 4 de diciembre de ese año. Llegado ese día,Proceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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producto de un preacuerdo la citada diligencia no se realiza, cambia su naturaleza para verificar el convenio realizado. Debido a la declaratoria de impedimento de la juez que inicialmente asumió la competencia del presente proceso para conocer del asunto frente a los demás procesados, le corresponde al juez siguiente o sea el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, quien fija como fecha para la realización de la audiencia preparatoria el 11 de marzo de 2021, fecha en la cual la defensa muestra su inconformidad porque hasta ese momento no se ha suministrado los elementos materiales probatorios, manifestación realizada antes de iniciar la audiencia y en el desarrollo de la misma manifiesta que su reclamo lo realiza desde el día 4 de diciembre, que el 9 de dicho mes le solicitan el correo electrónico y que hasta el momento no le han enviado completo el descubrimiento de elementos materiales, por lo que solicita su exclusión, que no puede estar rogando le cumplan tal actuación procesal. Señala el representante del ente fiscal que no puede demostrar que ha enviado el correo electrónico porque debe comunicarse con su secretario, que la defensa podía haberle informado a su teléfono o al correo o a su WhatsApp que no le ha llegado los elementos, que desconoce por qué no le han llegado, que para el preacuerdo fueron enviados al correo del juzgado primero penal del circuito, pero que puede haber error por pandemia, cree que se enviaron de buena fe, que no haber informado por la defensa si es mala fe, que está dispuesto a enviarlos el día siguiente, pudo ser olvido del secretario. La juez consulta a la defensa si con ocasión del preacuerdo le dieron traslado de los elementos a lo cual indica que, por tratarse de un preacuerdo con

efectos punitivos, y como BABM al momento de asumir el poder le manifestó el deseo de aceptar los cargos por ello se hace preacuerdo, lo cual solo tenia un beneficio punitivo y no se corrióProceso N°: 520016000491202000881-01 No. Interno: 33494 Delito: Homicidio agravado Acusados: DSAM y BABM.

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traslado de elementos. Finalmente, el despacho suspende la audiencia para tomar la decisión, reanudando el día 24 de marzo del año que corre, donde el fiscal indica que por error involuntario se enviaron al juzgado primero penal del circuito, pero que el día 16 de marzo le fueron entregados en la oficina del defensor. La audiencia continua su desarrollo normal, se logran estipulaciones como lo relacionado con la existencia del cadáver, el lugar donde se encuentra, señales de violencia, heridas, que corresponde a MJSA; también se estipula la plena identidad de los acusados; se presenta la solicitud probatoria por las partes al momento d