TSDJ PSO SP - 520016000491202100091-01 NI34794-(03-09-2021)

APLICACIÓN DE OFICIO ART. 56 CÓDIGO PENAL – Improcedencia. “(…) tal solicitud soslaya en un todo la naturaleza y funcionamiento del recurso vertical y la lógica misma del procedimiento penal. Tal cosa es así, por cuanto en la sentencia de primer nivel no se decidió nada al respecto sobre esa situación, y ello fue porque en ningún momento del trámite de primera instancia el abogado de los procesados hizo ante el Juez singular una petición como esa. De forma absolutamente novedosa y sorpresiva el apoderado ha lanzado esa particularísima propuesta en el recurso de apelación, pero dadas las limitaciones antedichas la Sala se abstendrá de conocer de fondo la susodicha tensión planteada”. NULIDAD POR PRESUNTA INDEBIDA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – No se configura. “(…) es cierto que lo pronunciado por el A quo fue corto y conciso, empero, la poca extensión y la concreción de sus argumentos no significan la ausencia, ambigüedad, falacia, parcialidad y dubitación de la motivación”. “(…) si se repara en la decisión del Juez, aquel sí le ofreció al recurrente las razones por las que denegaba la solicitud, sintéticas, pero que con claridad y sin evasivas (…) si lo perseguido es que se autorice que el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se haga en el domicilio, unos de los requisitos irremediables a evaluar son el estado de enfermedad, su superlativa gravedad y lo irreconciliable que deviene el internamiento intramuros, frente a lo cual el Fallador exhibió sus postulados, de ahí que teniendo que aquellos no se colmaron, pues son esos los que exige la norma, le resultaban suficientes para emitir su decisión”. SOLICITUD DE PRISIÓN DOMICILIARIA POR ENFERMEDAD GRAVE – Improcedente, al no demostrar de manera fehaciente la gravedad de la enfermedad, se debe

se colmaron, pues son esos los que exige la norma, le resultaban suficientes para emitir su decisión”. SOLICITUD DE PRISIÓN DOMICILIARIA POR ENFERMEDAD GRAVE – Improcedente, al no demostrar de manera fehaciente la gravedad de la enfermedad, se debe probar. “Entonces, de acuerdo con esa norma puede decirse que no basta con que en la persona del encartado concurran patologías o malas condiciones de salud, pues es necesario que aquellas revistan superlativa gravedad y que sean incompatibles con la vida en reclusión. Así, la figura supone la constatación de que la salud del procesado se halla de tal modo afectada que resulta irreconciliable con el internamiento intramuros, pues de continuar privado de la libertad en el establecimiento carcelario, se generarían verdaderos riesgos para su integridad física, su salud o su vida, por no recibir oportunamente los tratamientos requeridos”. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla. Asunto : Apelación sentencia condenatoria con preacuerdo Delito : Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticosSentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794

NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

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Acusados : Juan Carlos Ordóñez Meza y otros Radicación : 520016000491202100091-01 NI.34794 Aprobación : Acta No. 2021-165 (31 de agosto de 2021) San Juan de Pasto, tres de septiembre de dos mil veintiuno 1. Vistos Resuelve la Sala la apelación interpuesta por la defensa de los procesados en contra de la sentencia condenatoria emitida producto de un preacuerdo el 10 de mayo de 2021 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, mediante la cual impuso a los encartados las penas de 48 meses de prisión, 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, sin concederles subrogado o sustituto alguno, tras encontrarlos responsables como autores del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. 2. Los hechos jurídicamente relevantes El día 15 de enero de 2021 a las 10:00 de la mañana, aproximadamente, en la vereda Loma Larga del municipio de Taminango, miembros de la Policía Nacional que hacían labores de patrullaje e inteligencia llegaron a una zona de cultivo de arbustos leñosos que por sus características se asemejaban a una plantación de coca. En el lugar encontraron un laboratorio artesanal dedicado a la elaboración de pasta base de coca y sus derivados y en su interior hallaron dos timbos plásticos contentivos de gasolina, un galón color blanco contentivo de ácido sulfúrico, cuatro bultos de cal, una guadaña marca Stheel y cuatro personas identificadas como JUAN CARLOS ORDÓÑEZ MEZA, JHON LÓPEZ LEITÓN, YEIMEGUER ENRÍQUEZ DAZA y JOSUÉ QUINTERO MEZA. La prueba PIPH arrojó positivo para ácido sulfúrico e

marca Stheel y cuatro personas identificadas como JUAN CARLOS ORDÓÑEZ MEZA, JHON LÓPEZ LEITÓN, YEIMEGUER ENRÍQUEZ DAZA y JOSUÉ QUINTERO MEZA. La prueba PIPH arrojó positivo para ácido sulfúrico e hidrocarburos en volumen aproximado de 165 galones.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

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3. Resumen de la actuación surtida Tras la captura en flagrancia, el día 16 de enero de 2021 se celebraron las audiencias preliminares concentradas ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Yaquanquer, en las que se declaró legal la aprehensión, se formuló imputación en contra de los mencionados sujetos como coautores, a título de dolo del reato de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y bajo el verbo rector “tener en su poder”, y se impuso detención preventiva domiciliaria. Como los imputados no aceptaron los cargos, la Fiscalía 8 Seccional de Pasto presentó escrito de acusación por igual componente fáctico y jurídico, mismo que correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto. Sin embargo, en audiencia del 10 de mayo de 2021 las partes procesales exhibieron un preacuerdo. Conforme a dicho pacto, tres de los procesados, los señores ORDÓÑEZ MEZA, ENRÍQUEZ DAZA y QUINTERO MEZA aceptaron los cargos otrora enrostrados y a cambio como único beneficio y para meros efectos punitivos se aplicó la figura de la complicidad, de modo que a la postre se consensuaron las penas en 48 meses de prisión, multa de 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Dicho preacuerdo en la misma data fue aprobado por la primera instancia, que además dispuso la ruptura de la unidad procesal en lo que hace al señor LÓPEZ LEITÓN. Enseguida tuvo lugar la individualización de pena y la lectura de sentencia. 4. La sentencia apelada En forma verbal el Juez singular dictó la sentencia de primer nivel. En lo que interesa a la alzada, el Fallador negó a los acusados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estar proscritas

4. La sentencia apelada En forma verbal el Juez singular dictó la sentencia de primer nivel. En lo que interesa a la alzada, el Fallador negó a los acusados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estar proscritas según el inciso 2 del artículo 68A del CódigoSentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

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Penal. Particularmente sobre la petición de “sustitución de prisión domiciliaria” elevada por la defensa, arguyó que las pruebas aportadas no eran demostrativas de la grave enfermedad ni de la incompatibilidad con el internamiento del señor QUINTERO MEZA, siendo que para ello debe aportarse concepto de Medicina Legal, lo que no hizo el petente, además, tampoco se probó la condición de cabeza de familia del señor ENRÍQUEZ DAZA ni la enfermedad grave de ORDÓÑEZ MEZA. 5. La sustentación del recurso Inconforme con la decisión, el defensor promulgó respecto del señor QUINTERO MEZA que: (i) el togado no analizó lo establecido en el artículo 314 y la sentencia C-163 de 2019, tampoco la situación de salud y pandemia a que hizo referencia en la audiencia precedente, ni las sentencias invocadas; (ii) en aquella diligencia corrió traslado de una certificación médica del Centro Hospital San Juan Bautista que documenta que el procesado padece de episodio depresivo moderado, diabetes mellitus tipo 2 e hipercolesterolemia, un resultado de laboratorio de ese mismo establecimiento donde se señala que el procesado padece de colesterol altísimo y glicemia basal y un concepto médico del doctor Álvaro Chávez Cabrera que da cuenta de la gravedad de las patologías y de la incompatibilidad de la reclusión, elementos frente a los cuales la primera instancia no se pronunció; (iii) el justiciado también padece de paupérrimas condiciones económicas, tanto que no declara renta y está inscrito en el Sisben (esto último que puede ser corroborado de

forma oficiosa), lo que avala que el Juzgado le conceda una rebaja de pena adicional al tenor del artículo 56 del Código Penal, al tratarse de un derecho y no un beneficio, y para ello dijo que anexaba unas fotografías; y, (iv) que según certificaciones del Secretario de Gobierno y Personero Municipal de Taminango, carece de antecedentes y no es un peligro para la sociedad. Sobre el señor ORDÓÑEZ MEZA aseveró que se presentaron certificaciones médicas y declaraciones extra juicio que atestiguan que su hermano mellizo sufre de epilepsia y porSentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

5 ella requiere cuidados permanentes, que es de extracción humilde y no representa un peligro para la sociedad, por lo que de forma oficiosa se debe reconocer la marginalidad. En cuanto al señor ENRÍQUEZ DAZA, adujo que en su intervención dio cuenta que está afectado en su salud por un atentado que sufrió en contra de su vida, que la Judicatura debió obtener peritajes de manera oficiosa para aclarar la situación, pues además como defensa le fue imposible obtenerlos, dado el paro nacional y la situación de detención de su prohijado. Solicitó además que de forma oficiosa se reconozca la marginalidad en su favor. Por lo precedente, solicitó que se revoque “la detención intramuros y concederles la sustitución domiciliaria, y en subsidiado se decrete la nulidad desde la audiencia del artículo 447 (…), finalmente se haga un pronunciamiento oficioso si dada la situación tan precaria (…) es viable que como derecho se rebaje la pena teniendo en cuenta el art. 56 del C.P.” Consideraciones de la Sala 7.1. Competencia y problema jurídico Con arreglo a lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para desatar la alzada propuesta, misma que tiene por fin responder: (i) ¿qué debe decirse en relación a la petición de que esta Judicatura aplique oficiosamente el artículo 56 del Código Penal?; (ii) ¿hay lugar a decretar la nulidad desde la audiencia de individualización de pena merced a las invocadas irregularidades en la motivación de la sentencia?; y, (iii) ¿debe autorizarse a los procesados que purguen su pena en su domicilio?Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla 6

7.2. Sobre la petición de reconocimiento oficioso de la figura del artículo 56 del Código Penal La posibilidad de que los sujetos procesales puedan recurrir las decisiones de la Judicatura está atada a unas limitantes que no se pueden sobrepasar, y que a su turno constituyen cargas para sus promotores. En la esencia del ejercicio impugnatorio está que concierne a los inconformes expresar las razones por las cuales se estima que el fallo del A quo es desacertado, contrario a derecho o que contiene errores1. La interposición de recursos no puede servir como una oportunidad adicional para mejorar las intervenciones primigenias que los sujetos procesales debieron hacer, ni para agregar alegatos o pretensiones que antes no fueron elevados y tampoco para introducir elementos de prueba que antes no fueron propuestos al debate. Ello hace relación con un principio que rige en materia de recursos: el de limitación. Conforme a ese predicado, el superior jerárquico está atado a revisar los aspectos sobre los que la parte manifieste inconformidad, pero no para abordar temas ajenos a los resueltos en la decisión impugnada. Justamente, “al restringir la competencia del superior a los aspectos relacionados con la impugnación, impide que la segunda instancia termine convertida en el escenario de un nuevo juicio, en el cual sean abordados temas ajenos a los resueltos en la sentencia impugnada, y que el recurso pierda su naturaleza de medio de control de la legalidad y acierto del juez de primera instancia.”2 Aquí, la intervención del apelante en su recurso ha estado dirigida, entre otras cosas, a que se reconozca como derecho que los procesados están

incursos en la hipótesis normativa del artículo 56 del Código Penal, de modo que en su sentir es viable que la Judicatura les reconozca la rebaja de pena que trae ese canon. Frente a tal exótica petición la Sala está impedida para hacer un pronunciamiento sustancial como lo pretende el impugnante. La razón diametral es que tal solicitud soslaya en un todo la naturaleza y funcionamiento del 1 CSJ SP, 11 abr. 2007, Rad. 23.667. 2 CSJ AP, 6 feb. 2019, rad. 53892.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

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recurso vertical y la lógica misma del procedimiento penal. Tal cosa es así, por cuanto en la sentencia de primer nivel no se decidió nada al respecto sobre esa situación, y ello fue porque en ningún momento del trámite de primera instancia el abogado de los procesados hizo ante el Juez singular una petición como esa. De forma absolutamente novedosa y sorpresiva el apoderado ha lanzado esa particularísima propuesta en el recurso de apelación, pero dadas las limitaciones antedichas la Sala se abstendrá de conocer de fondo la susodicha tensión planteada. 7.3. Sobre la petición de nulidad de la actuación El censor también solicitó la nulidad de lo actuado desde la audiencia de individualización de pena, pues considera que la decisión de primer nivel es carente de la motivación suficiente que soporte la negativa a conceder lo deprecado en favor de sus defendidos. Sobre ello hay que decir lo siguiente: El tema de la motivación de las decisiones judiciales de vieja data se erige como el más elemental e inexcusable deber de los jueces de explicitar los motivos que los llevan a asumir una determinada decisión. Con ello se desarrollan los más caros principios de un Estado democrático de derecho, se destierra el riesgo de arbitrariedad judicial y se permite que las partes e intervinientes hagan uso de sus derechos de defensa y contradicción. Entonces, las providencias judiciales deben contener una motivación explícita, que además no sea incompleta, ambigua, equívoca o soportada en supuestos falsos o sofística3 4. De soslayarse esos deberes la jurisprudencia tiene establecida la nulidad como remedio procesal5. En el presente caso, en las diligencias de individualización de la pena la defensa de los acusados hizo saber que el señor QUINTERO MEZA padece de sendas enfermedades de 3 CSJ SP, 3 feb. 2010, rad. 32863. 4 CSJ SP, 30 sep. 2020,

en las diligencias de individualización de la pena la defensa de los acusados hizo saber que el señor QUINTERO MEZA padece de sendas enfermedades de 3 CSJ SP, 3 feb. 2010, rad. 32863. 4 CSJ SP, 30 sep. 2020, rad. 56453. En el mismo sentido, CSJ SP, 27 ago. 2019, rad. 45363 y CSJ SP, 22 jul. 2020, rad. 53616. 5 Ver entre otras, CSJ SP, 21 jul. 2009, rad. 32099.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

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orden psiquiátrico y diabetes crónica, para lo cual dijo que aportaba unos certificados médicos que acreditaban que la encarcelación es nociva para su salud; que en lo que tiene que ver con el señor ENRÍQUEZ DAZA se encontraba en tratamiento médico con ocasión de un atentado sufrido en contra de su vida, y que referente al señor ORDÓÑEZ MEZA se dedica al cuidado de un hermano que padece de epilepsia. Remarcó que la descripción de dichas condiciones lo hacía para que se mantuviera la detención domiciliaria por enfermedad, al tenor del No. 4 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, hasta tanto el juez de ejecución de penas determine lo que corresponda. Aunó que sus procurados han cumplido la detención domiciliaria que les fue impuesta y trajo a colación algunos radicados de la Corte Constitucional (T-111, T-776 de 1994 y T-999 de 1995) para alegar que en virtud de la pandemia los procesados se encuentran en situaciones lamentables, además porque viven en el campo. Teniendo presente el tenor de esa intervención y de lo dictaminado por la primera instancia en los términos evocados arriba, es cierto que lo pronunciado por el A quo fue corto y conciso, empero, la poca extensión y la concreción de sus argumentos no significan la ausencia, ambigüedad, falacia, parcialidad y dubitación de la motivación. Es de destacar, primero, que la argumentación ofrecida por el defensor, comparada con lo que dijo en el recurso de apelación fue mínima y lacónica, pues se redujo a indicar

que los encartados padecían de algunas patologías y que para el efecto allegaba unos certificados médicos para su comprobación. En su participación el abogado se limitó a referir que contaba con unos documentos, pero no concretó de cuáles se trataban y, lo que es más, no hizo un desarrollo argumentativo mayor sobre los mismos. A partir de esa parca intervención el Juez individual adoptó la decisión en la forma consabida. Se significa con esto que la defensa intervino en modo tan peculiar que no puede patrocinarse y es incoherente hacerlo que el impugnante reclame una aducida irregularidad en la motivación de la sentencia, cuando la petición de parte no le aportó elementos argumentativos y persuasivos mayores para erigirSentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

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el debate que ahora reclama el impugnante. Hacer lo contrario podría traducir que el petente exigiera en la Judicatura de primer nivel que esta complementara y mejorara unas ideas que no fueron desarrolladas por la defensa. Con todo, si se repara en la decisión del Juez, aquel sí le ofreció al recurrente las razones por las que denegaba la solicitud, sintéticas, pero que con claridad y sin evasivas dicen lo siguiente: que respecto del señor QUINTERO MEZA las pruebas allegadas no tenían la suficiencia para demostrar la grave enfermedad ni la incompatibilidad con la reclusión formal y que además era imprescindible que se contara con concepto de Medicina Legal, mismo que no fuera aportado por el peticionario; que en turno a los señores ENRÍQUEZ DAZA y ORDÓÑEZ MEZA tampoco se habían comprobado las situaciones de enfermedad grave ni la de cabeza de familia del primero. Como se verá adelante, si lo perseguido es que se autorice que el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se haga en el domicilio, unos de los requisitos irremediables a evaluar son el estado de enfermedad, su superlativa gravedad y lo irreconciliable que deviene el internamiento intramuros, frente a lo cual el Fallador exhibió sus postulados, de ahí que teniendo que aquellos no se colmaron, pues son esos los que exige la norma, le resultaban suficientes para emitir su decisión. Ahora, sin que se pueda predicar esos yerros en la providencia impugnada, el censor va más allá cuando reclama que se decrete la nulidad de lo actuado inclusive desde la audiencia del artículo 447 procesal penal, porque -como parece

sugerirloel togado de primer nivel no hizo uso de las facultades oficiosas en orden a decretar pruebas, como obtener peritajes para esclarecer las situaciones personales de los procesados. La norma en mención consagra que “Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición”. Aquella es una potestad o facultad del juzgador cuandoSentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

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encuentre necesario ampliar la información6, pero en forma alguna es un imperativo u obligación para la Judicatura hacerlo y menos es una excusa o subterfugio para que el sujeto procesal interesado quede relevado de hacer las gestiones y comprobaciones que le corresponden y de elevar las peticiones propias de su rol. En el sub examine, a quien competía arrimar los peritajes que la defensa le reclama es a esa parte y no en primera línea al Juez de conocimiento. Además, en la individualización de la pena el defensor guardó total silencio, pues ni siquiera le mencionó al Fallador que era su pretensión que a través del Despacho se lograse la obtención de determinada información relevante para el caso, porque por ejemplo no había sido posible ser obtenida por la defensa. De hecho, las constancias delatan que ese tipo de gestiones que el censor extraña no han sido intentadas por él, con lo que se colige que persigue trasladar indebidamente una carga a la Judicatura. Por lo brevemente referido no hay lugar a que se decrete la nulidad pedida. 7.4. Sobre la petición de detención y/o prisión domiciliaria La finalidad principal de la alzada busca que se autorice a los justiciados permanecer en sus domicilios con ocasión de la condena impuesta. Para repasar esta temática hay que hacer una escisión en el análisis considerando que lo inicialmente peticionado por la defensa ante la primera instancia fue que “se mantuviera la detención domiciliaria por enfermedad al tenor del No. 4 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 hasta tanto el juez de ejecución de penas determine lo que corresponda” y, luego, en razón de lo decidido por el A quo, que denegó la sustitución de la prisión domiciliaria, que se consintiera en la alzada “la sustitución domiciliaria”. 6 CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 41712.Sentencia segunda instancia

en razón de lo decidido por el A quo, que denegó la sustitución de la prisión domiciliaria, que se consintiera en la alzada “la sustitución domiciliaria”. 6 CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 41712.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

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Sobre lo inicial, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 permite que cuando un juez de control de garantías ha impuesto una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, pueda ser sustituida en el lugar de residencia del procesado en plurales eventos. Una de aquellas hipótesis se da cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales con la posibilidad de aducir complementariamente a los emitidos por los galenos particulares7, caso en el cual el juez determinará si el encausado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital. Como sustitución de la medida cautelar desde luego que la competencia está afincada en el juez de control de garantías. Hay que señalar que el ámbito de competencia de ese operador judicial está regido por la vigencia de la medida de aseguramiento, y ello sucede, como bien se sabe, hasta que se emite el sentido de fallo, porque a partir de allí el procesado ya no está privado de la libertad en atención a la medida cautelar, sino verdaderamente al cumplimiento de la pena privativa de la libertad. Por esa cuenta, hasta antes de emanarse el sentido de fallo, el pronunciamiento sobre la sustitución de la medida de aseguramiento debe hacerla el juez de control de garantías ateniéndose a los requisitos y presupuestos que el artículo 314 –y sus desarrollos jurisprudencialesprevén. En dicho espectro de competencia, desde luego que si lo que se pide es la aplicación del artículo 314.4 de la Ley 906 de 2004 o la sustitución de la detención preventiva por la causal referida en

esa norma, es indispensable que la medida de aseguramiento esté vigente, esto es, que la privación de la libertad de una persona no haya virado o adquirido otra condición. Se repite entonces que la detención preventiva tiene un campo de vida, que es hasta el anuncio del sentido del fallo condenatorio, dado que a partir de allí si la restricción de la libertad se mantiene, ya no lo es con ocasión de la medida de aseguramiento, sino del purgamiento antelado de la pena como tal. En tal medida, si así se permite la expresión, 7 C-163 de 2019.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

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llegado al anuncio del sentido del fallo la disposición cautelar jurídicamente muere y lo que nace a la vida jurídica es el cumplimiento de la pena. Por eso es que con el sentido del fallo ya no cabe hablar de la sustitución de la detención domiciliaria, sino de otra figura que a continuación se tratará, y por esa misma cuenta es un imposible jurídico que más allá de su ciclo normal de vida pueda extenderse, mantenerse o prolongarse una medida de aseguramiento, menos cuando existe ya una sentencia condenatoria. En ese orden de ideas, emitido el sentido del fallo y más cuando la Judicatura ha de expedir la sentencia de primera instancia hasta su ejecutoria la situación cambia. A partir del primer momento quien adquiere competencia para pronunciarse en temas que tengan que ver con la libertad del procesado y anejos es el juez de conocimiento. Su campo de acción ya no será en relación con la medida de aseguramiento y su sustitución, sino de los subrogados y sustitutos penales, como mecanismos que dicen de la forma de ejecución de la pena privativa de la libertad, y por ende su estudio deberá hacerse en torno a los requisitos que esas figuras legamente tienen y a los fines de la pena. Hay aquí que hacer un paréntesis en el sentido de mencionar que una vez la sentencia adquiere ejecutoria corresponde acudir a una puntual norma que rige en la materia. Se trata del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, que consagra la posibilidad de sustituir la ejecución de la pena privativa de la libertad, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, como, por ejemplo, cuando en el

encausado acaecen situaciones de grave enfermedad. Ello trasunta en que si el condenado se encontrare en dicha condición se podrá autorizar la sustitución de la ejecución de la pena intramuros por la del lugar de morada, clínica u hospital. Pero lo que aquí sucede se lo hace, desde luego, a instancias del juez de ejecución de penas y en términos del cumplimiento de la sanción. En efecto, tal norma hace relación a la sustitución de la ejecución de la pena y por ende consigna una competencia a los jueces de esa especialidad, que como es lógico, solamente se activa una vez se cuenta con una sentencia condenatoria ejecutoriada. La Sala entiende que laSentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla

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intervención del juez de ejecución de penas en esta materia sobreviene primordialmente por situaciones fácticas que concurren después de la ejecutoria del fallo o de las que habiéndose consolidado antes no fueron objeto de pronunciamiento. Hecha esa precisión y regresando al ámbito de competencia del juez de conocimiento, hay que anotar que, en la sentencia, además de definirse la responsabilidad penal del acusado, deben señalarse las consecuencias derivadas de la comisión de la conducta punible cuando ha quedado establecida. Por ello, para el juez es un imperativo adoptar todas las decisiones que conciernan con la libertad del procesado, entre las que está la determinación de la pena principal, su forma de cumplimiento y los mecanismos sustitutivos de la prisión8. Al respecto de estos últimos, en su naturaleza está permitir que la pena privativa de la libertad sea purgada a través de medios distintos al de la reclusión carcelaria, por ejemplo, en libertad, en el domicilio o en un centro hospitalario, siempre que se satisfagan unos requisitos que el legislador ha establecido. En efecto, como mecanismos sustitutivos, el Capítulo tercero del Título IV de la Ley 599 de 2000 consagra figuras tales como la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, prevista en el artículo 68 sustantivo, cuyo tenor literal dicta: “ARTICULO 68. RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso

que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38. (…)”

8 CSJ AP, 24 jul. 2017, Rad. 46631.Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 202100091-01 NI. 34794 M P. Franco Solarte Portilla 14

14 Entonces, de acuerdo con esa norma puede decirse que no basta con que en la persona del encartado concurran patologías o malas condiciones de salud, pues es necesario que aquellas revistan superlativa gravedad y que sean incompatibles con la vida en reclusión. Así, la figura supone la constatación de que la salud del procesado se halla de tal modo afectada que resulta irreconciliable con el internamiento intramuros, pues de continuar privado de la libertad en el establecimiento carcelario, se generarían verdaderos riesgos para su integridad física, su salud o su vida, por no recibir oportunamente los tratamientos requeridos9. La gravedad entonces no es una característica de la enfermedad en sí misma, sino la derivada de la condición del procesado. Para eso, el médico debe evaluar la situación actual de salud del en