TSDJ PSO SP - 520016000492-2018-000181-01 NI 31199-(04-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 520016000492-2018-000181-01 NI. 31199

Procesado: MJFM Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR 14 AÑOS DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – FASES: Flexibilidad frente a los momentos procesales dispuestos por la ley para el efecto.

DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – FINALIDAD: Se busca que las partes lleguen al juicio oral con pleno conocimiento de los medios cognoscitivos de la contraparte, con una estrategia ofensiva o defensiva debidamente preparada con plenas garantías de sus derechos, evitando un sorprendimiento, que afecte el principio de igualdad de armas.

RECHAZO DE EVIDENCIA POR FALTA DE DESCUBRIMIENTO - Cuando el descubrimiento probatorio se hace de manera extemporánea, no hay lugar a la invalidación del proceso, siempre que se haya realizado con suficiente antelación al inicio del debate respectivo, porque lo importante es que la defensa logre conocer a tiempo todos los medios suasorios que se encuentren en poder de la Fiscalía, a fin de ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicción. RECHAZO DE EVIDENCIA POR FALTA DE DESCUBRIMIENTO - Dado que el procedimiento de descubrimiento de evidencia es flexible, debe acreditarse por la parte interesada que dicha falencia resultó

trascendentemente perjudicial de las garantías básicas del derecho de defensa.

RECHAZO DE PRUEBA PERICIAL POR INDEBIDO DESCUBRIMIENTO – No procede.

Hay lugar a decretar en favor de la Fiscalía la prueba pericial psiquiátrica o de psicología, que con funcionario del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ha requerido respecto de las menores víctimas de abuso sexual, pues no obstante, la incertidumbre sobre el objeto de la prueba, esto es si es con psicólogo o con psiquiatra forense, pudiera generar dificultades a la defensa en trazar estrategia de refutación y de presentar pruebas de respaldo, en el evento de que la Fiscalía ponga en conocimiento el informe base de opinión pericial, dentro de los 5 días previos a la celebración del juicio oral, este riesgo de afectación de la garantía de defensa y del derecho de contraponer evidencia, puede superarse oficiosamente o a petición del interesado, concediendo un término judicial o plazo razonable para que se prepare adecuadamente la estrategia defensiva, eliminando cualquier desventaja en la que pudiera verse la defensa.

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón PazMANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199

2 San Juan de Pasto, cuatro (4) de agosto del dos mil veinte (2020) OBJETO DE DECISIÓN Procedente del Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de

conocimiento de Pasto – Nariño ha llegado el proceso penal que se adelanta por el probable delito de Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años, en modalidad agravada, en concurso material y homogéneo en contra del señor MJFM. Corresponde a la Sala desatar el recurso vertical interpuesto por el doctor GUIDO MAURICIO RAMOS, en su condición de apoderado de la defensa, en contra de la providencia proferida en desarrollo de la sesión de Audiencia Preparatoria celebrada el 22 de mayo de 2020, a través de la cual se despachó negativamente una solicitud de “rechazo de evidencia” , que bajo el ropaje de “ petición de exclusión probatoria” había extendido en desarrollo de la citada audiencia, respecto de una valoración psicológica o de psiquiatría forense requerida por la Delegada de la Fiscalía, alegando un descubrimiento insuficiente, lo que consustancialmente determinó el decreto de la evidencia pericial en favor del ente acusador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

La historia procesal da cuenta que para el año 2017 el señor MJFM hacía vida con la señora OGM en el sector de la Victoria, correspondiente al municipio de La Florida, en el municipio de Nariño, en donde residía con las menores I.E.G. y D.V.A.G., quienes son hijas de su para entonces compañera permanente. Al sujeto se le atribuyeMANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ

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Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 3 haber desarrollado los siguientes actos libidinosos ilegales, respecto a sus hijastras, que aparecen condensados de la siguiente forma en el escrito de acusación: 1.- Para el mes de mayo de 2017 I.E.G., de trece (13) años de edad, se encontraba en la cocina de su casa de habitación aproximadamente a las 7 de la mañana, luego de que su madre se fuera a hacer compras. Estaba disponiéndose a lavar la losa cuando MJFM, pareja sentimental de su madre, sale desnudo de la habitación, la toma a la menor de edad por la espalda, la abraza, pega su cuerpo al de la menor, la aprieta y le coloca el miembro viril por su cola, lo que le genera a la menor incomodidad y asco, empujándolo y sale a la casa de una vecina hasta tanto su madre regresaba de mercar, sin comentar lo sucedido por temor a las reacciones de su padrastro, quien solía portar un arma de fuego. 2.- En la misma vivienda, entre los meses de octubre o noviembre de 2017, en horas de la mañana, cuando la menor D.V.A.G. de 9 años de edad sale a bañarse y se dirige a cambiarse al cuarto de su hermana, la pareja sentimental de su mamá, esto es MJFM, ingresa hasta la habitación sin anunciarse, le toca la vagina a la niña, manifestando que iba a verificar si estaba seca, la toca, luego le dice que no está mojada, sale de la habitación y pasados unos minutos ingresa nuevamente,

encuentra a la niña sentada y lista para ponerse su ropa interior y nuevamente manifiesta que va a verificar bien si la vagina está seca, tocándola nuevamente la parte íntima a la niña; en ese momento la madre estaba en las marraneras y su hermana no se encontraba en la

casa.MANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199

4 Por estos hechos se le formuló imputación al señor MJFM el día 9 de octubre de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La Florida (N), en funciones de control de garantías, atribuyéndosele probable responsabilidad como autor material de un concurso de delitos de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, en circunstancias de agravación punitiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 209 y 211 numeral 5 del Código Penal, esto es por la confianza depositada por la víctima en el autor, comportamiento realizado en concurso homogéneo y sucesivo. Al no aceptar responsabilidad se siguió el curso del proceso ordinario, radicándose Escrito de Acusación ante el Centro de Servicios Judiciales de Pasto. Asignado el asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto para su conocimiento, se celebró audiencia de formulación de acusación el 14 de febrero de 2020 y la audiencia preparatoria se surtió en varias sesiones, siendo la última la del 22 de mayo de 2020 en la que se

decretaron las pruebas requeridas por la Fiscalía y la Defensa, con la novedad que en favor de la teoría del caso del ente acusador fue decretada una prueba pericial de psiquiatra o psicólogo forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, a practicarse respecto de las dos menores que fungen como víctimas, experticia a la cual se venía oponiendo el defensor para que se decretara porque –en su sentirno se le había descubierto debidamente el nombre del perito ni el verdadero objeto de la misma, lo que en su criterio llevaba a que fuera “excluida”. Precisamente al decretarse la prueba e indirectamente negarse su pretensión de “exclusión de evidencia”, el Defensor impugnó en alzada este preciso apartado del fallo, lo que ha dado lugar al arribo del proceso a esta instancia judicial.MANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 5 PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Hay lugar a decretar en favor de la Fiscalía la prueba pericial psiquiátrica o de psicología, que con Funcionario del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ha requerido respecto de las menores víctimas de abuso sexual? o, por el contrario, debe ser RECHAZADA la evidencia por indebido descubrimiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Acotaciones preliminares.- Sea lo primero recordar que el presente caso trasunta por la etapa

procesal en la que se delimita, se concreta y se depura el objeto de la prueba con la que las partes van a enfrentar el juicio, como lo es la AUDIENCIA PREPARATORIA. Este acto procesal permite una importante contención o controversia interpartes, que concluye con una decisión judicial de marcada técnica jurídica que puede comprender variadas decisiones como exclusión, rechazo, inadmisión o el decreto o admisión de la evidencia misma. Cada una de estas decisiones tiene un fundamento fáctico y jurídico diferente: (1) La exclusión de la prueba se encuentra vinculada con la ilicitud o legalidad de la evidencia, según lo establecido en los artículos 29 Constitucional, 23, 238 y 360 del Código de Procedimiento Penal; (2) El rechazo de la prueba es una sanción jurídica que se aplica a la parte que no descubre apropiada u oportunamente la evidencia, aun cuando estas sean legales, lícitas y hasta adecuadas para ser tenidasMANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 6 en cuenta para la solución del caso, según lo establecido en el artículo 356 numeral 1 del estatuto adjetivo penal; (3 ) La inadmisibilidad de la prueba puede tener múltiples fundamentos, como su no requerimiento oportuno (artículo 374 ídem), su impertinencia o falta de relación con el objeto del proceso (artículos 372 y 375 ídem), o que al tenor del artículo

376 exista peligro de que la prueba cause grave perjuicio indebido, o haya probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, o bien que sea injustificadamente dilatoria del procedimiento, como en el evento de pruebas repetitivas; finalmente (4) El decreto o admisión probatoria reclama que las evidencias solicitadas hayan cumplido con el debido proceso probatorio establecido para cada medio de convicción que se va a utilizar en el juicio, como también que sea pertinente, conducente, útil para la teoría del caso de cada parte, como también que haya superado los filtros de licitud y legalidad en la recopilación de la evidencia. Si bien, en el presente caso, el apoderado de la defensa ha incurrido en una incorrección jurídica al peticionar la EXCLUSIÓN de una evidencia pericial fundamentando un descubrimiento irregular, lo cual en estricta técnica jurídica procesal podría dar lugar a un RECHAZO, nada obsta para que se conozca el asunto en segunda instancia ya que los precedentes de la Corte Suprema de Justicia refieren que cuando un Juez resuelve sobre la procedencia del rechazo de evidencia, por falta de descubrimiento, esta decisión admite recurso de apelación “independientemente de su sentido” ( Ver sentencia del 7 de Marzo de 2018,

radicado 51882 MP. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR ).MANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ

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Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 7 En segundo lugar, atendiendo que el aspecto jurídico a considerar en esta instancia toca con el concepto, forma y contenido de una de las más importantes figuras procesales del modelo de enjuiciamiento criminal acusatorio, establecido en la Ley 906 de 2004, como lo es el llamado DESCUBRIMIENTO DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FISICA o intercambio de información entre las partes, a efectos de adelantar el juicio oral y para que este trasunte por los caminos de verdadera lealtad, contradicción y respeto por el principio de igualdad de armas, refulge necesario consignar algunas precisiones jurídicas sobre la conceptualización y finalidad de la figura. Conscientes de que la citada Ley 906 de 2004 desarrolló las figuras del modelo adversarial, cuyas bases teóricas se habían acuñado con el Acto Legislativo 03 de 2002, debemos partir de la base que se está en presencia de un proceso de partes, totalmente contradictorio, y que el proceso no es más que el escenario donde se debate un conflicto intersubjetivo de intereses resistidos entre la Fiscalía General de la Nación y particulares. En este orden de ideas, es el juicio el escenario en el cual se coloca de relieve la contradicción jurídica, y por supuesto será la audiencia de juicio oral el momento culminante para que las partes en conflicto contrapongan sus intereses ante el Juez de Conocimiento.

Desde la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal la Corte Suprema de Justicia resaltó que el descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes conozcan “ de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juico por la introducción sorpresiva deMANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 8 medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio ”. 1 A su vez, también enfatizó en que el descubrimiento probatorio “ encuentra su razón de ser en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular ”. 2 Sobre los momentos o fases del descubrimiento probatorio la doctrina nacional señala que “El descubrimiento es flexible, en el sentido de que no se consagró un solo, único y excluyente momento” 3 y ello es así porque jurídicamente pueden presentarse múltiple variables, que permiten

descubrir evidencia en diferentes actos procesales y audiencias, esto cobija desde la presentación del escrito de acusación hasta el extremo de la fase probatoria del juicio oral, ya que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, en su último inciso, establece que excepcionalmente el descubrimiento puede extenderse inclusive hasta el momento del desarrollo del juicio oral y público, al disponer textualmente que “Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del Juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba” . Es aquí donde surge la figura de la prueba sobreviniente . En la normalidad de un proceso penal, que trasunte por la vía ordinaria, el primer acto oficial de descubrimiento de evidencia lo marca la

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. AP, del 13 de Junio de 2012, Rad. 32058. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. AP, del 8 de noviembre de 2011, Rad. 36177. 3 SARAY BOTERO, Nelson. “PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO”. UniAcademia Leyer. Bogotá

D.C. 2016. Página 417.MANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199

9 presentación del escrito de acusación por la Fiscalía , el cual según lo establece el artículo 336 procesal penal es un acto material de parte a través del cual el órgano con función requirente simplemente informa o comunica al Juez sobre el tema que constituye el objeto sustancial del juicio, para que garantice el derecho de defensa de la contraparte. Es claro que con la acusación aparece la pretensión punitiva. Éste escrito de acusación no es más que un documento informativo en el que se concreta sustancialmente el objeto del juicio, pero está sometido a unos requerimientos técnicos, porque debe contener la individualización concreta de los acusados, la relación de los hechos jurídicamente relevantes, el nombre y ubicación de las partes que van a intervenir en el juicio (defensa, ministerio público, víctimas), la relación de los bienes y recursos que se van a afectar con fines de comiso y la enunciación de las potenciales pruebas que se van a hacer valer en el juicio oral , lo cual al tenor del artículo 337 procesal penal debe ser presentado en documento anexo, en el que constarán los hechos que no requieren prueba, la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc. Copia del anterior escrito el Fiscal lo entregará al Acusado y a su Defensor, al Ministerio Público y a las Víctimas.

El segundo acto de descubrimiento se realiza dentro de la audiencia de formulación de acusación , de acuerdo con lo establecido en el artículo 344 procesal penal, bajo el entendido que la defensa puede solicitar al Juez de Conocimiento que ordene a la fiscalía entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas yMANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 10 demás medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio. Esta entrega debe hacerla en el momento mismo de la audiencia o por fuera de ella en un plazo máximo posterior de tres (3) días, so pena de que haya lugar a su rechazo posterior, por falta de descubrimiento. El tercer momento del descubrimiento es la audiencia preparatoria , y lo normal es que la labor de revelación probatoria fenezca en dicho acto, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004 es en ese momento en que la Defensa descubre sus elementos materiales probatorios y evidencia física. También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados" . (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920). No obstante lo anterior, el artículo 415 procesal penal establece específicamente que en el debido proceso de la prueba pericial la declaración del experto debe estar precedida de la

entrega de un escrito base de opinión, el cual debe descubrirse hasta cinco (5) días antes de la audiencia de juicio oral, en la cual se ha de recibir la peritación. Visto lo anterior, y ante la flexibilidad que tiene el descubrimiento probatorio en la sistemática procesal penal Colombiana, los precedentes jurisprudenciales superiores indican que si bien es lo deseable que esa revelación evidencial con las cuales las partes pretenden enfrentar el juicio, tenga ocurrencia en los momentos procesales dispuestos por la ley para el efecto, con la cual se procura evitarle sorpresas a las partes en la audiencia de juzgamiento, “…no obstante, si manifiestamente la Fiscalía o la defensa, por fuera de tales espacios y antes de que venza la oportunidad del otro para solicitar pruebas, le ha dado a conocer a su contraparte la información pertinente de tal forma que la pueda tener en cuentaMANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 11 en la preparación del caso, en manera alguna ello atenta contra la debida integración del contradictorio y el correcto desarrollo del juicio oral” 4 , de suerte que esas evidencias deberán ser admitidas y no rechazadas por el juzgador de conocimiento. Al hilo de lo anterior, El Alto Tribunal de Justicia Penal 5 tuvo la oportunidad de precisar que cuando el descubrimiento de evidencia o la entrega de pruebas se hace de manera extemporánea, no hay lugar

a la invalidación del proceso, siempre que, en todo caso, se haya realizado con suficiente antelación al inicio del debate respectivo , porque en realidad, lo verdaderamente importante es que la defensa logre conocer a tiempo todos los medios suasorios que se encuentren en poder de la Fiscalía y que irían a soportar su teoría del caso, a fin de que el procesado y el abogado que lo agencie en sus intereses pueda ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicción . En similar sentido, se pronunció la Corte en el auto AP6140-2014, en el cual se dijo que la finalidad del trámite de descubrimiento probatorio es que las partes lleguen al juicio oral con pleno conocimiento de los medios cognoscitivos de la contraparte, con una estrategia ofensiva o defensiva debidamente preparada con plenas garantías de sus derechos; de suerte que en presencia de situaciones extemporáneas lo que debe estudiarse es si ha habido un sorprendimiento o limitación de controversia a la contraparte, que redunde en afectación o desconocimiento al principio de igualdad de armas, propio del sistema acusatorio. A su vez, el que reclama el rechazo de la evidencia debe concretar específicamente la afectación

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP, 5 de agosto de 2015, radicado 41394. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. AP5721-2015 del 30 de septiembre de 2015,

radicado 46571. M.P. EYDER PATIÑO CABRERA.MANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ

ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 12 de las garantías de las que es titular, y demostrar un efectivo desconocimiento a la estructura del proceso, que le impida ejercer a tiempo y a plenitud su derecho de contradicción. 2.- Análisis del caso concreto. 2.1.- Devenir de la prueba pericial objeto de controversia. Para asumir la decisión que en derecho corresponde, con la corrección jurídica que el caso amerita, debe la Sala realizar una reseña sobre el acontecer procesal que se ha surtido en punto de la prueba pericial de psicólogo o psiquiatra forense de Medicina Legal reclamada por la Fiscalía, hasta llegar a su decreto en la audiencia preparatoria. El Escrito de Acusación presentado por la doctora DIANA CAROLINA TAPIA HUERTAS, en su condición de Fiscal 60 Seccional CAIVAS DE Pasto, en contra de MJFM, contenía en su anexo de pruebas para la acreditación de los casos en los que resultaron víctimas las menores I.E.G. y D.V.A.G. un aspecto relacionado con “ VALORACIÓN PSIQUIÁTRICA O PSICOLÓGICA FORENSE” de las menores, el que se adujo “ PENDIENTE” de resultados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo que permite inferir que había sido solicitado en etapa de investigación, pero que no se había obtenido la respuesta correspondiente. En desarrollo de la Audiencia de Formulación de Acusación del 14 de febrero de 2020, la Jueza Tercera Penal del Circuito de dispuso a la Fiscalía proceder con el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretendía hacer valer en juicio,

febrero de 2020, la Jueza Tercera Penal del Circuito de dispuso a la Fiscalía proceder con el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretendía hacer valer en juicio, procediendo la Delegada del Ente Acusador a entregar físicamente a laMANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 13 defensa aquellos relacionados en el anexo de pruebas del escrito de acusación, y se indicó que para la Representación Judicial de víctimas se haría entrega dentro de los 3 días siguientes. Respecto a la prueba pericial de Psicología o Psiquiatría Forense de Medicina Legal sobre las menores víctimas del abuso sexual, se indicó que se desconocían datos de identificación del perito que se designaría por la entidad para adelantar la experticia y tampoco se contaba con el informe base de opinión pericial, pero que dicho trámite lo adelantaría en los tres (3) días siguientes. La audiencia preparatoria se desarrolló en dos sesiones. Siendo la primera el 6 de marzo de 2020, que alcanzó a desarrollarse hasta la fase de las argumentaciones y contra argumentaciones de parte sobre las solicitudes probatorias, y la segunda del 22 de mayo de 2020 en la que se tomaron las decisiones sobre pruebas y se escuchó la sustentación de los recursos interpuestos en su contra. Al inicio de la sesión de audiencia preparatoria del 6 de marzo de 2020,

en punto de las observaciones sobre el descubrimiento que habría de hacerse por fuera de la sede del Juzgado de Conocimiento, la señora Fiscal manifestó que aún estaba pendiente recibir la base de opinión pericial de psicología o psiquiatría forense de medicina legal, esto es que aún estaba en trámite la experticia; en este momento el delegado de la Defensa para el acto (doctor Alexander Garzón Rosero, designado como apoderado suplente) solicitó se proporcionaran los datos completos del perito para que se considerara completo el descubrimiento; inmediatamente la representante de la Fiscalía replicó que aún no se conocía el nombre del profesional que iba a realizar la valoración profesional a las menores, aspecto que estaba a cargo delMANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 14 Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pero también exteriorizó que se conocía que en dicha institución solamente estaban trabajando dos profesionales habilitados para realizar este tipo de peritajes, quienes era los doctores Fernando Alfonso Jurado Rosero y Víctor Oswaldo Peña Hernández. Eso sí, una vez recibidos los resultados, los daría a conocer a la Defensa, para lo cual tenía hasta 5 días antes de la celebración de la audiencia pública de juzgamiento. En la misma sesión de audiencia preparatoria, la Fiscalía extendió formal petición de la prueba científica, con “Perito en psicología o psiquiatría

forense adscrito a Medicina Legal, quien realizará la valoración a las dos menores ofendidas e informará la historia personal y familiar de las ofendidas, la historia personal y familiar, los hallazgos y secuelas, interpretaciones y conclusiones así como los resultados de las valoraciones realizadas en las menores” . Resaltó además que “debido a la gran demanda en este tipo de peritajes no se conoce aún la fecha para la valoración correspondiente, ni el nombre del profesional designado para el caso” . En la fase controversial, el Defensor suplente solicitó explícitamente la “EXCLUSIÓN” de la pericia con psicólogo o psiquiatra forense, por incorrecciones en el descubrimiento, el cual era irregular, al punto que ni siquiera se acreditó la solicitud que en tal sentido se había elevado ante Medicina Legal por parte de la Fiscalía, desconociendo si en realidad de verdad esta se hubiere realizado antes de presentarse el escrito de acusación. Finalmente, en la sesión de audiencia preparatoria del 22 de mayo de 2020 se realizó el pronunciamiento judicial sobre las pruebas peticionadas por las partes, y en favor de la Fiscalía fue decretada entre otras “Valoración Psicológica o Psiquiátrica descubierta por la Fiscalía, y que seráMANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 15 practicada a las menores afectadas por el profesional que asigne el instituto nacional

de medicina legal”; el fundamento para el decreto de esta prueba estuvo en que -para la funcionaria de conocimientola Delegada de la Fiscalía dio cabal cumplimiento al deber de descubrimiento probatorio, descartando que haya existido un sorprendimiento a la defensa con esta experticia, pues el dictamen pericial aparece fijado dentro de los lineamientos del programa metodológico de la investigación desarrollado por la Fiscalía y dado a conocer a la Defensa. Que como quiera que el artículo 415 procesal penal permite la exhibición del informe base de opinión pericial a la contraparte hasta faltando cinco (5) días para la celebración de la audiencia de juicio oral, plazo que aún no se cumple, entonces no hay lugar a la petición de exclusión probatoria. Acto seguido es que se interpone apelación por la Defensa, exclusivamente frente a este punto, indicando que disiente del decreto de Valoración Psicológica o Psiquiátrica por parte de Medicina Legal por aquello que, al no especificarse el nombre del perito que va a realizar la experticia ni su especialidad, no hay debido descubrimiento y por lo tanto debe “excluirse” (sic) la probanza. Acotó igualmente que no es posible decretar una prueba en abstracto, pues ello interfiere con su labor defensiva. Al correrse traslado del recurso a las partes e intervinientes, se advierte que el doctor EDGAR VILLAMARÍN, quien como Procurador 144 Judicial II en materia penal representa al Ministerio Público, manifestó que el togado de la Defensa estaba confundiendo en sus

argumentaciones las categorías jurídicas de exclusión, inadmisión y rechazo de la prueba, cada una de las cuales tiene fundamentos diferentes, pero no indicó la trascendencia procesal de dicho equívoco.MANUEL JESÚS FAJARDO MUÑOZ ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR, AGRAVADO (CONCURSO) Radicado 2018-00181-01 NI. 31199 16 Seguidamente refirió que la Fiscalía sí había realizado un verdadero descubrimiento de la prueba pericial y hasta se especificó que se recurriría a un Instituto Técnico Científico Oficial para que realice la valoración de las menores, y que aceptándose que se puede hacer entrega de la base de opinión pericial en el término de ley, esto es hasta faltando cinco (5) para la celebración del juicio, entonces era a partir de ese momento donde era dable la refutación del perito o la utilización de cualquier otro mecanismo para controvertir la evidencia. Solicitó así que fuera confirmada la decisión admisoria de la prueba. La Fiscalía, por su parte, depreca que se confirme la decisión de instancia toda vez que se dio de forma efectiva el descubrimiento probatorio, señalando que sería un perito adscrit