TSDJ PSO SP - 520016000492202000021-01-(17-01-2022)

PRISIÓN DOMICILIARIA CONFORME EL ART 38G DEL C.P. - REQUISITOS: Improcedencia por expresa prohibición legal.

No obstante, se verifica el cumplimiento de la mitad de la condena impuesta, no hay lugar a conceder al procesado la prisión domiciliaria, en tanto no acredita los otros requisitos, entre ellos el arraigo familiar y social, además que el delito por el cual se procede se encuentra excluido para la concesión de este subrogado. PENA CUMPLIDA – Procedencia de decretar la Libertad Provisional. Teniendo en cuenta que el procesado se encuentra privado de la libertad en detención carcelaria y luego en detención domiciliaria, por un término que supera la sanción privativa de la libertad impuesta, procede la libertad provisional por pena cumplida; correspondiéndole al Juez de Ejecución de Penas, decidir sobre la libertad definitiva y la extinción de la sanción penal. _____________________________________________________ T R I B U N A L S U P E R I O R D E L D I S T R I T O J U D I C I A L S A L A D E D E C I S I Ó N P E N A L Magistrado Ponente : Dr. Héctor Roveiro Agredo León Proceso N° : 520016000492202000021-01

No. Interno : 32222

Conducta Punible : Extorsión tentada Acusado : LEMM Decisión : Sentencia confirma la recurrida

Aprobado : Acta No. 1 de 13 de enero de 2022

San Juan de Pasto, diecisiete de enero de dos mil veintidós (Hora: 09:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor

San Juan de Pasto, diecisiete de enero de dos mil veintidós (Hora: 09:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LEMM, contra la sentencia del 4 de junio de 2021, dictada por el Juzgado Tercero Penal con Funciones de Conocimiento de Pasto, que lo condenó como autor del delito de extorsión en grado de tentativa , imponiéndole como pena principal 18 meses de prisión y multa de 375 smlmv, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término igual al de la pena principal.Proceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 2 de 14

El motivo de inconformidad del apelante gira en torno a la negativa a conceder a su representado el sustituto penal de la prisión domiciliaria.

1. Supuestos fácticos De lo obrante en el expediente se sabe que los hechos tuvieron lugar a partir del 23 de enero de 2020, cuando en horas de la tarde el señor DJTP recibió un sobre contentivo de una hoja escrita en computador, con un logo de las “Águilas Negras”, en el que se lo conminaba a entregar la suma de $12.000.000 dentro de las siguientes 48 horas so pena de atentar en contra de su familia; en la misma data, en horas de la noche, recibió mensajes

de texto recordando la hora de entreg a de la suma exigida, esto es, las 10:30 am del día siguiente e indicándole que después se le señalaría el lugar de entrega; el 25 de enero de 2020 recibió mensajes en los que se le efectuaba el mismo recordatorio, indicándole hora y lugar de entrega, último que finalmente se cambio y se ubicó en la parte externa del establecimiento “Pad Pollo al Día” del sector Chapal, salida a Ipiales. La víctima cumplió la cita, y siguiendo las indicaciones, se le acercó un joven con gorra negra y tapabocas preguntando por él, señalando que iba por un encargo, a lo que la víctima lanza el paquete con el supuesto dinero al suelo, momento en que personal del Gaula del Ejército efectúa captura en flagrancia.

2. Actuación procesal y sentencia recurrida 2.1 Ante la captura en flagrancia del señor LEMM, siguiendo el conducto pertinente se inició procedimiento de control constitucional ante Juez en Función de Control de Garantías,Proceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 3 de 14 audiencia en la cual se declaró legal la captura, se imputó el punible de extorsión agravada en grado de tentativa, a título de autor, y se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 2 de junio de 2020, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de

Pasto en Función de Control de Garantías resolvió sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario por la privativa de la libertad en lugar de residencia. 2.2. Se presenta escrito de acusación que por reparto le corresponde al Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto el día 26 de marzo de 2020 y se cita a audiencia para la formulación de la acusación el día 31 de mayo de 2021, fecha en la cual se presenta el preacuerdo pero ante la necesidad de conocer un aspecto sustancial en la forma como termina el proceso penal en contra de JJO quien fue condenado de forma anticipada por los mismos hechos, se suspende hasta el día 4 de junio de 2021; en esta fecha se llevó a cabo audiencia de verificación, impartiendo legalidad al mismo y procediendo a surtir la audiencia del 447, luego de lo cual, se emitió la providencia materia de apelación. 2.3. En la providencia recurrida, la a quo , se refirió a los antecedentes procesales, recordando la individualización del procesado, los hechos relevantes y los términos de la manifestación preacordada de culpabilidad, para con ello sentar las consideraciones del caso. En el punto, recordó los elementos materiales probatorios con los que se sustentó el preacuerdo suscrito por las partes, señalandoProceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 4 de 14 que los mismos se podía acreditar que la conducta adelantada por el procesado es acorde al delito de extorsión, bajo el dispositivo amplificador de tipo de tentativa, y que, dentro de las facultades

Acusado: LEMM Página 4 de 14 que los mismos se podía acreditar que la conducta adelantada por el procesado es acorde al delito de extorsión, bajo el dispositivo amplificador de tipo de tentativa, y que, dentro de las facultades con las que cuenta el ente acusador, mediante preacuerdo, se reconoció como único beneficio el reconocimiento de la pena mínima a imponer.

Finalmente aludió a que el procesado con su conducta vulneró bienes jurídicos tutelados sin que concurra ninguna circunstancia de ausencia de responsabilidad, en tanto que se encontraba en plena capacidad mental para comprender el acto delictivo y aun así dirigió su voluntad a ese efecto. En punto de la dosificación punitiva, indicó que la pena acordada por las partes en el preacuerdo fue aprobada por la judicatura, siendo necesario respetarla, resolviendo imponer una pena definitiva de 18 meses de prisión y multa de 375 salarios mínimos. Con ello pasó a referirse a los subrogados y sustitutos, indicando que con base en lo establecido en el artículo 68A no había lugar a reconocer los mismos por expresa prohibición legal. De igual manera, atendiendo a que el defensor solicitó que se conceda la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G del Código Penal, expresó su negativa, de un lado, dada la carencia de EMP que permitan verificar el cumplimiento de la mitad de la condena, y de otro, en tanto que la normativa deja claro que no es posible acceder al sustituto cuando se trate del delito de extorsión, mismo que fuera objeto de la condena en el caso.

3. Argumentos del recurrenteProceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión

mismo que fuera objeto de la condena en el caso.

3. Argumentos del recurrenteProceso N°: 52001600049220200002101

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La defensa de MM apeló la decisión de primera instancia únicamente en lo que atañe a la negativa de concesión de la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G; para el efecto señaló que con base en la buena fe de las afirmaciones de las partes era dable establecer que su prohijado se encontraba en detención preventiva domiciliaria, de ello que su ubicación actual se encuentre en el municipio de San Pablo. Explica que en la carpeta debe reposar la fecha de inicio de esa detención, que se circunscribe al 22 de enero de 2020, fecha en la que tuvo lugar la captura, y al 23 del mismo mes y año, donde se desarrollaron las audiencias preliminares base sobre la cual considera es dable conceder la prisión domiciliaria por el término que falta para cumplir la pena. Añade que si bien es cierto existe una prohibición en el artículo 38G, debe ponderarse la partición y colaboración con la justicia, insistiendo en que conforme a los documentos obrantes en la carpeta es posible determinar la fecha en la que tuvieron lugar las audiencias preliminares. Con lo anterior solicitó que se revoque la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria, y, de manera subsidiaria, al momento de resolver la apelación por la segunda instancia, se estudie la

posibilidad de declarar la pena cumplida.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 4 deProceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 6 de 14 junio de 2021 emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. El problema a resolver Ante el reclamo del apoderado del procesado, debe la Sala entrar a examinar, es si en el caso se encuentran acreditados los requisitos legalmente exigidos para que se conceda en favor de LEMM la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G del Código

Penal.

3. Asunto previo Lo primero que se debe precisar, es que, con ocasión al principio de competencia funcional en el recurso de apelación, la Sala solo se debe pronunciar con ocasión a los temas objeto de impugnación y a los inescindiblemente vinculados a éstos. Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia en SP radicado 45223 del 20 de abril de 2016 dijo: “…como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo

31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló. Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia deProceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 7 de 14 conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales”. (Subrayas propias de la Sala) Conforme lo anterior, la Sala únicamente se pronunciará sobre la viabilidad de conceder el sustituto de prisión domiciliaria conforme a lo prescrito en el artículo 38G del C.P., en favor de LEMM, por cuanto es el único tema objeto de apelación por parte del apoderado judicial del condenado.

4. Del subrogado penal de la prisión domiciliaria del artículo

38G y caso concreto. La prisión domiciliaria se instituye en el Código Penal -artículo 38Gcomo sustitutiva de la privación de la libertad en centro carcelario, por el lugar de residencia o morada del condenado,

38G y caso concreto. La prisión domiciliaria se instituye en el Código Penal -artículo 38Gcomo sustitutiva de la privación de la libertad en centro carcelario, por el lugar de residencia o morada del condenado, siempre que aquel haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B de la misma normativa. Ahora, para acceder a este instituto, el juez de conocimiento al momento de emitir la sentencia condenatoria debe analizar el estricto cumplimiento de los requisitos dispuestos para concederlo, mismos que se encuentran contemplados en el artículo en mención, que a la postre son: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del present e código: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; usoProceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 8 de 14 de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes;

trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2 del artículo 376; peculado por apropiación; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; interés indebido en la celebración de contratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de servidor público; enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio; soborno; soborno en la actuación penal; amenazas a testigo; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado. (Subrayas fuera del original) Ahora, debe dejarse claro que el sentenciador tiene competencia para pronunciarse sobre dicho instituto, pues, conforme lo ha considerado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, aunque en principio dicho beneficio esta llamado a ser concedido por el juez de ejecución de penas, nada impide que el

sentenciador efectúe el análisis, como quiera que el artículo 37, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, deja claro que el tiempo cumplido bajo detención preventiva se reputa como parte cumplida de la pena en caso de sentencia condenatoria1 .

1 CSJ SP, 1º feb 2017, rad. 45900. Ver también CSJ SP, 10 jun 2020, rad. 47050, en el que la alta Corporación revisó de fondo en sede de casación si el procesado cumplía con los supuestos para hacerse acreedor a la prisión domiciliaria del artículo 38G. En igual sentido está la decisión emitida por este Tribunal en el radicado 23906 del 7 de mayo de 2019, Magistrado Ponente Silvio Castrillón Paz y en el radicado 34115 de 15 de octubre de 2021, Magistrado Ponente Dr. Franco Solarte Portilla.Proceso N°: 52001600049220200002101

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Dentro del caso de marras, se tiene que la primera instancia negó el subrogado en mención al encontrar, de un lado, que no se contaba con medios de convicción que permitan determinar que el procesado efectivamente haya estado privado de la libertad por el equivalente a la mitad de la condena impuesta, y de otro, dado que el delito objeto de juzgamiento se encontraba excluido para la concesión del subrogado. El apoderado del procesado señaló de manera enfática que partiendo de la fecha de la captura, 22 de enero de 2020, y de la celebración de las audiencias preliminares, esto es, el 23 del mismo mes y año, era dable determinar la fecha en la que el

partiendo de la fecha de la captura, 22 de enero de 2020, y de la celebración de las audiencias preliminares, esto es, el 23 del mismo mes y año, era dable determinar la fecha en la que el procesado comenzó a descontar su condena, pues se encuentra en detención preventiva en su lugar de residencia en el municipio de San Pablo (N); de igual manera, indicó que pese a que era consciente de la prohibición legal frente al delito endilgado, en el caso, la misma debía flexibilizarse en atención a la colaboración con la justicia prestada por su defendido. Ante lo anterior, advierte la Sala que, en efecto, para acceder al subrogado solicitado por la defensa, se requiere, en principio, que el condenado haya cumplido con la mitad de la pena impuesta, para el caso, 9 meses de prisión, esto, como quiera que la sanción final impuesta fue de 18 meses. Ahora, aunque la primera instancia señaló que no se contaba con EMP para determinar el cumplimiento de la mitad de la condena, lo cierto es que revisados los archivos obrantes en el expediente, como lo alegó el recurrente, daban cuenta de que en audiencia de 26 de enero de 2020, se legalizó la captura del procesado y se impuso detención preventiva en establecimiento carcelario, aProceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 10 de 14 cumplirse en la cárcel judicial de La Cruz (N); aunado a ello, se

encontró boleta de encarcelamiento de la misma data. En línea con lo anterior, también obra una carpeta denominada “preliminares cambio de medida”, en la que se evidencia que el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, sustituyó la medida arriba señalada por la de detención preventiva en el domicilio, ubicado en el municipio de San Pablo, oficiando al establecimiento carcelario de La Unión para que dé cumplimiento a la decisión. Así pues, queda claro que el procesado se encuentra privado de la libertad desde el 26 de enero de 2020, primero, en detención carcelaria, y luego en detención domiciliaria, por lo que a la fecha de la emisión de la sentencia objeto de condena, esto es, el 4 de junio de 2021, cumplía con el requisito objetivo para analizar la procedencia de la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G. No obstante, conforme se anunció de manera preliminar, no era suficiente con acreditar el elemento objetivo, sino también con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 38B, esto es, que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones descritas en el último numeral en cita, siendo que, para efectos de determinar el primer presupuesto en mención, no se encontró elemento alguno, sumado a que, como bien lo señaló la juzgadora de primera instancia, el subrogado en estudio no puede ser

concedido cuando la sentencia obre por cuenta de, entre otros, el delito de extorsión, tal y como ocurre en el evento. Así, aunque el recurrente reconoce la existencia de esa prohibición legal, llama al juzgador a tener en cuenta la colaboración con la justicia por medio de la aceptación de cargosProceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 11 de 14 para flexibilizar dicho requisito, esto, sin presentar alguno de fondo que sustente su pretensión, buscando que, por medio de la aceptación de cargos vía preacuerdo, esta judicatura desconozca una expresa prohibición negativa, desconociendo que, por la suscripción del preacuerdo, el ente acusador reconoció un beneficio viable en el margen de la legalidad.

En ese panorama, habrá que confirmarse la decisión de primera instancia en el punto del objeto de controversia, como quiera que para el sentenciado objeto de juzgamiento del delito de extorsión no es procedente conceder la prisión domiciliaria conforme a los presupuestos establecidos en el artículo 38G del C.P.

5. Cuestión adicional Por último, debe decirse que en este asunto el condenado LEMM, se encuentra privado de la libertad desde el 26 de enero de 2020, primero en detención carcelaria, y luego, desde el 4 de junio de esa anualidad, en detención domiciliaria, y como quiera que en

sentencia objeto de apelación adiada a 4 de junio de 2021, se resolvió condenarlo a la pena principal de 18 meses de prisión, es evidente que se ha superado con creces la sanción privativa de la libertad impuesta. La situación jurídica planteada no remite a dudas o hesitaciones para la Sala, porque así lo ha certificado la autoridad carcelaria2 . Así, debe esta Corporación otorgar la libertad provisional al señor LEMM, por pena cumplida, siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial. No obstante, será el Juez de Ejecución de Penas a quien le corresponda la vigilancia del asunto, quien

2 Informe suscrito por el Establecimiento Carcelario de La Unión el 12 de enero de 2020.Proceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 12 de 14 deberá estudiar autónomamente la definición sobre la libertad definitiva y la extinción de la sanción penal, por virtud de lo normado en el numeral 8 del artículo 38 de la Ley 906 de 2004.

III. LA DECISIÓN Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 1°. Confirmar la decisión materia de apelación, que negó la concesión del sustituto de prisión domiciliaria con base en el

artículo 38G del CP, a LEMM, por las razones establecidas en la parte considerativa de la presente providencia. 2°. Disponer la libertad provisional por pena cumplida del señor LEMM, con fundamento en lo indicado previamente, siempre que no sea requerida por otra autoridad judicial. 3° Esta decisión se notifica en estrados y se hace saber que en su contra procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y Cúmplase,

HÉCTOR ROVEIRO AGREDO LEÓNProceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 13 de 14

Magistrado Ponente 3568

BLANCA ARELLANO MORENO

Magistrada

SILVIO CASTRILLON PAZ

MagistradoProceso N°: 52001600049220200002101

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Conducta Punible: Extorsión Acusado: LEMM Página 14 de 14

REGISTRO DE PROYECTO No. 001

EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS

FACULTADES LEGALES, HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en el Acuerdo PCSJA20-1517 del 15 de marzo de 2020, mismas que se ampliaron progresivamente mediante acuerdos emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, respecto de la pandemia generada por el virus COVID 19 y aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, en manera virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado en la acción de tutela de la referencia. Pasto, 13 de enero de 2022.