TSDJ PSO SP - 5200160099032201407251-01 NI 14774-(14-05-2021)

NULIDAD POR INASISTENCIA A LA AUDIENCIA DE LECTURA DE FALLO – No se configura al no haber afectación de las garantías fundamentales.

“(…) el A quo convocó a la audiencia de lectura de sentencia a la cual las partes estaban enteradas, sin que ninguna hiciera manifestación respecto de imposibilidad de comparecer, y si en gracia de discusión en virtud del principio de trascendencia, era vital que la defensa accediera a la sentencia para interponer el recurso de apelación respecto de aquella, el día siguiente le fue enviado oficio a la defensa técnica y al acusado indicando que había empezado a correr el término para interponer el recurso respec tivo y se tiene que fue recibido por el acusado el día 4 de marzo de 2020 y que el escrito de sustentación fue presentado el día 9 de marzo de esa misma anualidad.

(…) Bajo aquel panorama, no se evidencia afectación a garantías de la defensa, pues la finalidad que era el acceso a la segunda instancia se ha dado, por lo que de existir alguna irregularidad no alcanza a tener la categoría de sustancial, análisis que se ha realizado de la situación presentada por cuanto la argumentación ofrecida en el escrito del recurso no alcanza el calado necesario que demuestre la vulneración de alguna garantía de la defensa”.

CALIFICACIÓN JURÍDICA – Modificación de tentativa de acceso carnal violento a acto sexual violento.

“(…) se procede al análisis del presente evento donde se enrostra un accionar que por la facultad constitucional que tiene el ente acusador ha denominado tentativa lo cual desde ya conviene manifestar que si bien tal juicio de imputación y de acusación no corresponde con lo sucedido, dentro del control de legalidad que se debe realizar

por la facultad constitucional que tiene el ente acusador ha denominado tentativa lo cual desde ya conviene manifestar que si bien tal juicio de imputación y de acusación no corresponde con lo sucedido, dentro del control de legalidad que se debe realizar llevara a que el acto realizado no ha quedado en el grado de tentativa, sino consumado en virtud que en nuestra legislación no se consagra la figura de la tentativa desistida y que ante tal evento debe sancionarse por el delito remanente.

(…)

En este orden de ideas, como se desprende del análisis probatorio que en seguida se efectúa, el sujeto activo para consumar el delito del artículo 205 del código penal, acceso carnal violento, podía ejecutarlo tal como lo señala el artículo 212 ibidem, sin embargo en un momento decide abandonar tal acción y salir ofuscado de aquel lugar, por lo que la Sala entiende que hay un desistimiento de su acción, es por ello que debe examinarse si hasta ahí lo que había realizado se adecuaba a algún comportamiento, donde diáfanamente se colige que había besado, acariciado lascivamente el cuerpo de la menor, la había desnudado de la cintura hacia abajo, por lo que se adecuan al tipo penal de acto sexual violento que describe el artículo 206 de la norma citada, que es por lo que debe ser condenado el acusado”.

CONFIGURACIÓN DEL DELITO – Se desvirtuó la presunción de inocencia, lo que permite imponer sentencia condenatoria.

“Al adecuar estas piezas como un rompecabezas, claramente se observa que el dicho de la víctima AJSP tiene respaldo probatorio y se presenta la corroboración periférica además que no se ha demostrado que exista un motivo

“Al adecuar estas piezas como un rompecabezas, claramente se observa que el dicho de la víctima AJSP tiene respaldo probatorio y se presenta la corroboración periférica además que no se ha demostrado que exista un motivo diferente que incite a denunciar al acusado, ni siquiera sutilmente se demuestra que exista presión de persona alguna para que presente acusación en contra de HSGD.Proceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 2 de 46

En este orden de ideas, es claro que el acusado no ha podido desvirtuar la acusación en la forma como se indica sucedieron los hechos que desde un inicio presentó la víctima, la forma de narración de ella ha encontrado eco en los medios de convicción allegados en forma legal en la etapa de juicio, su dicho es creíble, su narración espontánea, se itera hay respaldo probatorio en sus manifestaciones al igual que se ha confirmado los cambios de actitud y de comportamiento a partir de los hechos, secuelas que aún presenta, no se ha demostrado que exista un interés distinto al que haya justicia que la motivo para acudir ante las autoridades judiciales”.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente : Dr. Héctor Roveiro Agredo León Proceso N° : 5200160099032201407251-01

Número Interno : 14774

Conducta Punible : Tentativa de Acceso Carnal Violento

Sentenciado : HSGD

Decisión : Confirma Sentencia

Proceso N° : 5200160099032201407251-01

Número Interno : 14774

Conducta Punible : Tentativa de Acceso Carnal Violento

Sentenciado : HSGD Decisión : Confirma Sentencia Aprobado : Acta N° 83 de 11 de mayo de 2021

San Juan de Pasto, catorce de mayo de dos mil veintiuno (Hora: 09:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se ocupa en esta oportunidad la Sala, del estudio del recurso de apelación que en oportunidad legal formuló y sustentó el defensor del acusado HSGD, quien fue condenado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto mediante sentencia de fecha 2 de marzo de 20 20, al encontrarlo penalmente responsable del delito de ac ceso carnal violento en el grado de tentativa.

1. Los hechos

Tuvieron ocurrencia el día 13 de agosto de 2014 después de las 7: 00 de la noche, en la casa de habitación de la menor AJSP, quien para estaProceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 3 de 46 fecha contaba con 16 años, y presenta parálisis cerebral espástica, necrosis de cadera, displacía bilateral, hemiplejia derecha, distonía muscular de su miembro superior derecho , su residencia está ubicada en XX, escenario en el cual, HSGD preguntó a la menor si iba a estar sola en la casa luego va y la recoge en su moto quien salía de estudiar , la lleva

muscular de su miembro superior derecho , su residencia está ubicada en XX, escenario en el cual, HSGD preguntó a la menor si iba a estar sola en la casa luego va y la recoge en su moto quien salía de estudiar , la lleva hasta aquella vivienda donde a sabiendas que en aquel lugar no había más personas requiere a la menor para que indique la forma de pago, luego para que le permita el ingreso a lo cual ella manifiesta que por la fe que profesa está mal que estén solos al interior de aquella casa, él insiste en el ingreso y menciona ser una persona seria ; confiada en tal manifestación lo hace ingresar y por el frío reinante le ofrece una bebida caliente “chocolisto”, se sientan en el mueble, ante una llamada de la progenitora de la menor aquel le indica que diga que está sola, se asegura de la hora de regreso de la madre, luego de ingerir aquella bebida, procede a apagar las luces y empieza besar a la menor quien le pide que se detenga, la tira al mueble, ella continua su rechazo pero ante la incomodidad del lugar la toma fuerte de su mano izquierda y la lleva a su habitación en el segundo piso, quita los tendidos la tira sobre la cama, cierra las puertas, le pide que se calle y que sea dócil, ella llora le pide que pare pero le dice que no vaya a decir nada, él la besa, la acaricia, la despoja de las prendas que quedaban, ella pedía que no lo hiciera que se detuviera, le dice que abra bien las piernas, ella rogaba que no lo hiciera, reiteraba que abriera las piernas a lo que ella respondió que “no podía”,

despoja de las prendas que quedaban, ella pedía que no lo hiciera que se detuviera, le dice que abra bien las piernas, ella rogaba que no lo hiciera, reiteraba que abriera las piernas a lo que ella respondió que “no podía”, por lo que le dice que se vistiera y que ahí no había pasado nada, le dijo que si decía algo sobre lo sucedido le hacía algo a ella o a su familia, que sabía que su pa dre estaba en la cárcel y que allá le podían hacer daño, que bajaron las gradas, salió enseguida se encontraba un vecino arrendatario pero ella no tuvo el suficiente valor para contar que acaba de ser objeto de tal situación. Al salir tira la reja, ella su be a su cuarto , llora, más tarde como habían acordado se conectan por la red social Facebook e intercambian mensajes.Proceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 4 de 46

2. Antecedentes procesales

-. Ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de Pasto con Funciones de Control de Garantías, se llevó a cabo las audiencias de legalización de la captura; formulación de imputación por el punible de tentativa de acceso carnal violento agravado, contenido en los artículos 205 y 211.2.7 del C ódigo Penal; y se impone medida de aseguramiento intramural en contra del mencionado.

-. Ante el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgado s del Circuito de Pasto, se presenta el escrito de acusación, correspondiéndole el día siguiente en reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de es ta ciudad,

-. Ante el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgado s del Circuito de Pasto, se presenta el escrito de acusación, correspondiéndole el día siguiente en reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de es ta ciudad, quien una vez avoca la competencia, fija como fecha para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación el día 28 de abril de 2016, oportunidad en la que se llevó a cabo.

-. Se realiza la audiencia preparatoria el día 12 de febrero de 2018.

-. La audiencia de juic io oral se realiza el 16 de agosto de 2018 y s e concluye el 8 de agosto de 2019, oportunidad en la que se recibió los alegados de conclusión y se emitió el sentido de fallo condenatorio.

-. E l 02 de marzo de 2020 se realiza la audiencia de lectura del fal lo condenatorio en contra de HSGD.

3. Providencia impugnada

El a quo , luego de efectuar un recuento de la actuación procesal, memorar los alegatos de las partes e intervinientes, sentó las consideraciones del caso.Proceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 5 de 46

Así, indicó que se centraría en determinar si hubo consentimiento por parte de AJSP en la relación sexual con HSGD, para no considerarlas como un atentado a su libertad e integridad sexual, recordando que en el asunto se procesa por el delito de acceso car nal violento, punible que para su configuración exige el uso de una fuerza física o mental que vicie el consentimiento de la víctima.

asunto se procesa por el delito de acceso car nal violento, punible que para su configuración exige el uso de una fuerza física o mental que vicie el consentimiento de la víctima.

Con ello, refirió que, en el caso, la víctima, presentaba condiciones de salud y desarrollo motriz que le impedían despl egar una reacción física para repeler la más mínima agresión de otra persona, y que, los actos de tipo erótico sexual ejecutados sobre su humanidad se ejercieron sin su consentimiento.

Para llegar a esa conclusión, partió del relato de cómo ocurrieron lo s hechos, indicando que, en esa línea, lo que se evidencia es un afán por parte del procesado en satisfacer su libido sexual, omitiendo agotar una etapa previa a la copulación y no a través del cariño sino con el uso de palabras de intimidación, quien además era consciente de las dificultades motrices de la víctima.

Agrega que no se presentan manifestaciones de cariño hacia la víctima, pues, caso contrario no se explica el hecho de que el procesado la obligara a tomar pastillas para evitar un embarazo y amenazarla con causar un daño para sí o su familia , y días después, degradarla por su condición física.

En línea con ello indicó que el cuadro presentado por la víctima después de los hechos ocurridos no es el de una mujer que haya dispuesto libremente su sexualidad, pues presentó un cambio negativo en su comportamiento, repudio a su agresor, cambio de apetito, entre otros.Proceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 6 de 46

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 6 de 46

Concluyó entonces que HSGD vulneró sin justa causa el bien jurídico tutelado de la libertad sexual, actuando con dolo, aprovechándo se de las circunstancias de discapacidad de la víctima y la soledad que se presentaba en su residencia, que empleó la fuerza para despojarla de sus prendas, y abandonando el lugar inmediatamente, no sin antes amenazar a la víctima para que no cuente lo sucedido y para borrar cualquier rastro, al punto de conminarla para que ingiera pastillas para evitar un embarazo.

Suma que la teoría de la defensa no permite entrever la presencia de un consentimiento por parte de la víctima, pues de los mensajes aportados no se evidencia la existencia de una relación de noviazgo, y que, si aún cuando en la declaración el procesado indicó que AJSP lo invitó a ingresar al inmueble, ese sólo hecho no implica una invitación a tener relaciones sexuales. Señala que de o tra manera no se explicaría el repudio que la víctima luego presentó hacia el acusado.

Afirma que la declaración rendida por el profesional en psiquiatría no es de recibo en tanto que se limitó a indicar si los dichos de la víctima son ciertos, haciendo u so de una entrevista, por lo cual se constituye en una prueba de referencia, cuando la labor del juez es valorar la declaración de la víctima en juicio.

Con lo anterior indicó que se había llegado a un grado de conocimiento mas allá de toda duda razonable , por lo que se había desvirtuado la presunción de inocencia del procesado, siendo procedente emitir una

la víctima en juicio.

Con lo anterior indicó que se había llegado a un grado de conocimiento mas allá de toda duda razonable , por lo que se había desvirtuado la presunción de inocencia del procesado, siendo procedente emitir una sentencia condenatoria; así, continuó con la individualización de la pena , oportunidad en la que luego de efectuar el proceso de dosificación encontró procedente imponer una pena de 80 meses de prisión, junto con las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al turno que negó subrogados y sustitutos por expresa prohibición legal.Proceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 7 de 46

4. Sustentación del recurso y la intervención de los no recurrentes.

4.1 La defensa como recurrente.

El Dr. Javier Goyes Rodríguez, apoderado judicial del procesado, apeló la decisión de primera instancia buscando su revocatoria bajo los siguientes postulados.

En primer lugar, hizo a lusión a la afectación del debido proceso derivada de un error cometido por el juzgado de primer nivel en la audiencia de lectura de fallo cuando indicó que el defensor del procesado estaba debidamente enterado de la programación de la audiencia, pues lo c ierto es que con antelación HSGD había informado sobre la revocatoria del poder que había conferido a su defensor de confianza.

Claro ello e indicando que en caso de que no prospere alguna nulidad, procedió a sentar las razones de disidencia frente a los argumentos de la

poder que había conferido a su defensor de confianza.

Claro ello e indicando que en caso de que no prospere alguna nulidad, procedió a sentar las razones de disidencia frente a los argumentos de la sentencia condenatoria, así, recordó los hechos que motivaron el proceso, esto, con base a la apreciación del procesado.

Luego hizo alusión a la valoración probatoria, punto en el que indicó que en la audiencia de juicio oral, el a quo interrumpió repetidamente a la defensa, impidiéndole introducir una prueba conducente, útil, necesaria, admisible y pertinente en favor del procesado consistente en las conversaciones vía WhatsApp y Facebook entre la supuesta víctima y el procesado, aspecto que limitó el derecho a la defensa , pasando a efectuar amplia alusión sobre la importancia de la prueba , su función y la manera en la que debe valorarse , y el estándar probatorio “más allá de toda duda razonable”.Proceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 8 de 46

Seguidamente hizo una transcripción de los testimonios recibidos en juicio, para indicar que en esa etapa fue evidente la existencia de una parcialización del juzgador en favor de la víctima, pues se preció de ser extremadamente formalista dejando de lado lo sustancial en contravía de la jurisprudencia, dejando de lado las pruebas de la defensa.

Indica de acuerdo con el material probatorio en general, puede verse que los hechos expuestos por la víctima jamás existieron y que todo se trató

la jurisprudencia, dejando de lado las pruebas de la defensa.

Indica de acuerdo con el material probatorio en general, puede verse que los hechos expuestos por la víctima jamás existieron y que todo se trató de un embuste generado, conforme lo indicó medicina legal, por el miedo que le infunde la madre al igual que la religión que profesa.

Agrega que el juez no puede dejar de lado las conversaciones que mediante mensajes de texto sostuvieron los dos adolescentes después de 1 0 minutos de la supuesta actividad sexual con su agresor y la continuación de estas a través de ese medio, lo que destruye el supuesto ilícito, pues lo lógico es que luego de un suceso de la estirpe aducida se genere una repulsión, estando entonces frente a una actividad sexual consentida.

En ese orden, insistió que con la observancia de lo dicho por medicina legal se genera duda sobre lo dicho por la supuesta víctima con lo que no existe mérito para emitir un fallo condenatorio.

4.2 La Fiscalía como no recurrente

El Dr. Jairo Alberto Fajardo Rondón, Fiscal 52 Seccional CAIVAS, se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, solicitando que se confirme la providencia recurrida.

Para el efecto, indica que no hay lugar a declarar la nulidad de la audiencia de lectura de sentencia, pues, aunque la diligencia se cumplió sin la presencia del defensor, se dio la oportunidad de ejercer el derechoProceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 9 de 46

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 9 de 46 de contradicción, al punto que el nuevo defensor interpuso recurso de apelación, de lo que se evidencia que conoce el sentido de esta.

Seguidamente, indica que en el caso la decisión esta acorde con la realidad, revestida con una argumentación seria y con un soporte probatorio objetivo que permite llegar a lo que la jurisprudencia ha denominado “certeza racional”.

Explica que el defensor sólo trae unos apartes de lo expuesto por la víctima, su madre, el acusado y los peritos, pero que, en el caso el análisis debe hacerse en conjunto, aunado a que la primera instancia evaluó el comportamiento de la menor AJSP y el procesado en momentos anteriores, concomitantes y posteriores a los hechos, concluyendo que , aunque se demostraba un acercamiento sexual no estuvo precedido del consentimiento de la ofendida.

Con referencia a las conversaciones mediante mensajes de texto realizadas entre la víctima y el acusado 10 minutos después de los hechos, que, según el defensor, se dejaron de lado por el juez, encuentra que la razón fue la ausencia de técnica adecuada por la defensa para lograr su incorporación, est o, a pesar de los recesos que en su oportunidad decretó la primera instancia para que pueda cumplir con el cometido, hecho que llevó a que el procesado renuncie a la defensa; así, que no está frente al capricho de la judicatura, sino a la técnica que debe seguirse en ese tipo de actuaciones, que son un principio esencial del debido proceso, de lo cual también debe indicarse que es improcedente

que no está frente al capricho de la judicatura, sino a la técnica que debe seguirse en ese tipo de actuaciones, que son un principio esencial del debido proceso, de lo cual también debe indicarse que es improcedente que en segunda instancia se tenga en cuenta unos medios de prueba que no fueron ingresados al torrente probatorio en el juicio oral.

4.3 La Procuraduría 145 Judicial Penal II como no recurrente.Proceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 10 de 46

El Dr. César Ernesto Enríquez Delgado, se pronunció frente a la apelación presentada por el apoderado de HSGD, así:

Hace alusión al argumento recurrente dirigido a indicar que en el caso se afectó el debido proceso al realizar la audiencia de lectura de fallo sin la presencia del defensor, indicando que desde la óptica de la trascendencia, el aspecto se vio superado, de un lado, porque se impartieron instrucciones específica s para lograr el efectivo conocimiento y publicidad del fallo, así como la oportunidad para ejercer los recursos de ley, y, de otro, porque se hizo ejercicio efectivo del recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del s entenciado HSGD en contra de la sentencia del 02 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, conforme a lo dispuesto en e l numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. Problema a resolver

sentencia del 02 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, conforme a lo dispuesto en e l numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. Problema a resolver

De acuerdo con las inquietudes que aquejan a la defensa, la Sala deberá analizar si por parte del ente acusador se allegó el material probatorio suficiente que permita desvirtuar el principio constitucional y legal de la presunción de inocencia o como lo señala la defensa no tienen tal entidad que permita imponer una sentencia condenatoria. Adicionalmente la Sala abordará el tema de la calificación jurídica dada al prese nte comportamiento.Proceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 11 de 46

De igual manera deberá determinarse si existe irregularidad alguna que invalide la decisión que se ha tomado.

3. Nulidad en la actuación procesal

El establecimiento de un proceso reglado mediante el cual se acopie los medios de convicción requeridos para la toma de decisiones es el producto de un Estado democrático que se afianza en la administración de justicia , no solo rodeando de garantías fundam entales, tal como lo establece nuestra Carta Política que entre otras normas, el art ículo 29 contiene un sinnúmero de ellas, para quienes se ven abocados a una investigación, sino que al establecer la secuencia de actos basilares permite manifestar que el procedimiento penal se rige por una doble estructura formal y conceptual, tal como lo dice la jurisprudencia de la

investigación, sino que al establecer la secuencia de actos basilares permite manifestar que el procedimiento penal se rige por una doble estructura formal y conceptual, tal como lo dice la jurisprudencia de la CSJ Sala Penal SP 12846 del 23 de septiembre de 2015 radicado 40694:

“En relación con el postulado de predeterminación de las reglas procesales surge la doble estructura, formal y conceptual, que gobierna el proceso penal. La primera se relaciona con el principio a ntecedente-consecuente, entendido como la secuencia lógico -jurídica integrada, gradual y sucesiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regulados en la ley procesal. En tanto, la estructura conceptual, se refiere a la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal en función, en concreto, de la determinación de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.”

Como se observa el procedimiento penal lo conforman una serie de garantías con las cuales se pretende que la inv estigación se adelante en un plano de igualdad entre las partes. Además de lo anterior el procedimiento penal con tendencia acusatoria como es el nuestro, determina en la práctica probatoria una serie de técnicas que deben cumplirse respecto de cada uno de los medios probatorios que así lo exige, que desde ya se indica no se trata de formalismos, sino metodologías para la apropiada producción probatoria.Proceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 12 de 46

Por tanto , hace parte del correcto desarrollo del procedimiento establecido, que el administrador de j usticia dé cabal cumplimiento a las

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 12 de 46

Por tanto , hace parte del correcto desarrollo del procedimiento establecido, que el administrador de j usticia dé cabal cumplimiento a las normas que describen su actuación para que las partes e intervinientes puedan ejercer con lujo de detalles el rol que le han encomendado en el proceso que se tramita.

En desarrollo de ese trámite se pueden presentar irr egularidades, se pretermite una actuación, se limita o se desconoce el ejercicio de una garantía, o muchas otras situaciones que a decir de las partes o intervinientes pueden constituir situaciones que bajo su óptica han afectado el debido proceso.

No se puede perder el horizonte demarcado por el art ículo 457 de la Ley 906 de 2004 cuando establece que la nulidad por violación a garantías fundamentales lo determina la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, es decir en aspectos que son transcendentales, bajo este panorama debe decirse que no es cualquier irregularidad la que puede constituir nulidad, que bien se sabe es la mayor sanción que se impone a un procedimiento y puede la Sala decir que en el trámite existen situaciones anómalas pero no todas ellas alcanzan la categoría para ser consideradas causa de nulidad.

Anejo a lo anterior , se exige una carga argumentativa por parte de quien lo solicita, relacionada con la determinación de cuál es la violación que se presenta y cuáles son sus irreparables consecuencias, en ese sentido ha dicho la Sala Penal de la CSJ:

“Ahora bien, es del caso anotar que cuando como en este caso se invoca la

presenta y cuáles son sus irreparables consecuencias, en ese sentido ha dicho la Sala Penal de la CSJ:

“Ahora bien, es del caso anotar que cuando como en este caso se invoca la causal de nulidad, la Sala tien e decantado que al impugnante le corresponde precisar la especie de irregularidad sustantiva generadora de la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas vulneradas, así como las razones delProceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 13 de 46 quebranto; labor argumentativa que debe desarrollar ajustándose a la realidad procesal.

Así mismo, el censor ha de determinar el tramo de la actuación donde el defecto surte sus consecuencias, expresando la causa por la cual no hay manera distinta de restaurar el derecho menoscabado que optar por la declaratoria de nulidad.”1

Y aunado a esta carga debe realizarse un análisis de los principios que orientan la declaratoria de nulidad aplicados al caso a fin de establecer que es solo de esta forma como puede corregirse la actuación procesal y que por ejemplo no hay cabida a la convalidación, sobre est e particular la Corte Suprema de Justicia , Sala de Casación Penal, en el radicado 48695 del 18 de abril de 2017 estableció:

“Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de

siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalida d: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamie nto. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular.”

Para finalizar este apartado, acudimos nuevamente a lo dicho por la Sala de Casación Penal de la CSJ, sobre la trascendencia de la irregularidad y en Auto 2374 del 18 de junio de 2019 con radicado 48773 expuso:

1 CSJ Sala de Casación Penal, radicado 49730 de 2 de mayo de 2018Proceso N° 5200160099032201407251-01

Número Interno: 14774

Delito: Acceso Carnal Violento tentado Acusado: HSGD Página 14 de 46 “…la declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de primera instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde determinar la forma en que ella rompe la estructura del

yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de primera instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de lo