TSDJ PSO SP - 520016009903220170720101 NI 28632-(07-11-2019)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO – VIGENCIA DE LA LEY 1826 DE 2017.

NULIDAD DE LA ACTUACIÓN – NO SE CONFIGURA.

En lo que hace a la égida de la Ley 1826 de 2017 cobija no solamente los delitos cometidos después de su entrada en vigencia, sino antes también en dos escenarios: cuando no se haya formulado imputación, o cuando habiéndose formulado sea procedente en el caso concreto aplicar el principio de favorabilidad, pero no por lo corto o expedito que pudiera resultar ese nuevo procedimiento, sino más vale por cuanto se puede permitir la aplicación de instituciones de la referida ley que resulten más benéficas. El criterio entonces postulado por la primera instancia deviene erróneo cuando elucidó que por una mera circunstancia como que los últimos hechos habrían tenido ocurrencia en el año 2016, cuando la Ley 1826 no estaba vigente, no era viable que la investigación y juzgamiento se manejaran por el procedimiento especial abreviado, pues inclusive para conductas punibles precedentes sí puede operar ese particular trámite, por ejemplo como aconteció en el sub lite, porque no se había formulado la imputación. Por el tipo de punible, estafa agravada y por la vigencia temporal de la norma, el asunto de marras es correcto que se tramite por la cuerda procesal abreviada de la Ley 1826 de 2017. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación decreto de nulidad Delitos : Estafa agravada continuada Acusados : NX y HMIG y JGCB

Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación decreto de nulidad Delitos : Estafa agravada continuada Acusados : NX y HMIG y JGCB Radicación : 520016009903220170720101 NI 28632

Aprobación : Acta No. 2020-050 (12 de mayo de 2020) San Juan de Pasto, dos de julio de dos mil veinte Objeto del PronunciamientoAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632

M.P . Franco Solarte Portilla 2 Decide la Sala las apelaciones propuestas por la Fiscalía 9 Seccional de Pasto y la representación de víctimas, en contra del auto dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto el día 7 de noviembre de 2019 en curso de la audiencia concentrada en el trámite del proceso abreviado, mediante el cual decretó la nulidad de lo actuado en el asunto que se sigue en contra de los señores NX y HMIG y JGCB por un delito continuado de estafa agravada. Resumen de los hechos jurídicamente relevantes y de la actuación surtida

La Fiscalía investiga a los señores NX y HMIG y JGCB por unos hechos que habrían tenido lugar entre los años 2014 a 2016, cuando aquellos mediante artificios y engaños habían logrado desapropiar al señor RPO de la suma de $1.431.200.000. Detalló la persecutora que en el año 2014 los esposos NX y JG obtuvieron un

artificios y engaños habían logrado desapropiar al señor RPO de la suma de $1.431.200.000. Detalló la persecutora que en el año 2014 los esposos NX y JG obtuvieron un préstamo del señor PO por $100.000.000, garantizado con prenda de 2 vehículos automotores, uno de los cuales finalmente mediante artificios fue devuelto por el prestamista a los mutuarios, quienes al final solamente le pagaron con el otro rodante, $15.000.000. A ello se agrega lo sucedido en febrero de ese mismo año, cuando los consortes indujeron a su víctima a que les vendiera un lote avaluado en $600.000.000 con el pretexto que con la venta le cancelarían además la primera deuda, siendo que el vendedor recibió solamente $425.000.000. También se aúna lo acontecido en abril de 2015, data en la que el señor PO prestó a los cónyuges $300.000.000, garantizados con 3 pagarés, queAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 3 tampoco ellos le cancelaron, al igual que lo ocurrido en agosto de esa anualidad, cuando bajo la misma modalidad la señora NX obtuviera un préstamo de $70.000.000 que nunca pagó. La acusación incluyó asimismo los hechos del día 28 de agosto de 2015, de los que el persecutor dijo que los esposos CI promovieron en error al señor

préstamo de $70.000.000 que nunca pagó. La acusación incluyó asimismo los hechos del día 28 de agosto de 2015, de los que el persecutor dijo que los esposos CI promovieron en error al señor PO, cuando él les vendió 3 inmuebles, cuyas escrituras públicas fueron suscritas en favor de terceras personas, pese a lo cual el antiguo propietario no recibió los $600.000.000 (asegurados con un pagaré suscrito por la señora NX y también por el señor HMIG), que habían sido pactados como precio de la compraventa, con los cuales además los encartados pagarían los anteriores créditos. Igualmente, narró la Fiscalía que el 29 de febrero de 2016 el señor R le prestó a NX $450.000.000, a cambio de lo cual ella suscribió un pagaré y una letra de cambio, títulos valores que no fueron nunca cancelados. Señaló la persecutora que sumados tales valores y descontados los abonos que los encausados hicieron lo debido por estos asciende al monto arriba rotulado de $1.431.200.000. Se menciona luego en el escrito de acusación que entre HI y R se suscribió un contrato de compraventa de un lote ubicado en el corregimiento Morasurco de esta ciudad por valor de $350.000.000, mas, la suscripción de la escritura y la entrega del bien que debía hacer el primero respecto del segundo el 23 de abril de 2018 no se cumplió. Por tales supuestos, el 15 de febrero de 2018 se celebró el acto de traslado

y la entrega del bien que debía hacer el primero respecto del segundo el 23 de abril de 2018 no se cumplió. Por tales supuestos, el 15 de febrero de 2018 se celebró el acto de traslado de la acusación en el procedimiento abreviado a NX y JG, y lo propio aconteció el día 19 de ese mismo mes y año en lo que hace a HM. En talAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 4 diligencia los procesados fueron comunicados que la persecución penal era ejercida en su contra por un punible de estafa previsto en el artículo 246 del Código Penal, agravado por la cuantía y en la modalidad de delito continuado, sin que aquellos aceptaran los cargos enrostrados. Por tal razón el escrito de acusación fue repartido al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, cuyo titular en audiencia del 31 de julio de 2019 se declaró impedido para conocer del trámite por haber fungido como apoderado de la víctima tiempo atrás. Así, el asunto correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito, que dio inicio a la audiencia concentrada el 7 de noviembre del pasado año. En su curso, después de ser inquiridas las partes e intervinientes si harían alegaciones de invalidez, objeciones o recusaciones, la defensa de los acusados solicitó se declarara la nulidad de lo actuado al cabo de que por la cuantía de la estafa, y de contera por el tipo penal endilgado, no correspondía que se tramitara la causa bajo el procedimiento abreviado sino por el ordinario

acusados solicitó se declarara la nulidad de lo actuado al cabo de que por la cuantía de la estafa, y de contera por el tipo penal endilgado, no correspondía que se tramitara la causa bajo el procedimiento abreviado sino por el ordinario de la Ley 906 de 2004. La Fiscalía y el apoderado de víctimas se opusieron a tal pedido porque el agravante genérico de la estafa contemplado en el artículo 267 del Código Penal no implicaba la configuración de un delito autónomo e independiente, sino que se trataba del mismo reato de estafa que debe ser guiado por el procedimiento abreviado. La providencia impugnada La primera instancia anticipó que no anularía lo actuado por las razones alegadas por la defensa, sino por una circunstancia diferente. Explicó de eseAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 5 modo que el delito de estafa fue atribuido con una agravante genérica que no creaba un punible autónomo como el previsto en el artículo 247 del Código Penal, luego podía ser celebrado bajo el procedimiento abreviado, sin embargo, no por el tipo de punible sino por la fecha de ocurrencia de los hechos, advirtió que se configuraba un motivo de nulidad. Esgrimió que el último evento por el cual los procesados fueron acusados data el año 2016, cuando la Ley 1826 no cobraba vigencia, cosa que solamente vino a suceder en julio de 2017, y ello implicaba que el proceso penal se siguiera por los cauces de la Ley 906 de 2004, de manera que entre

solamente vino a suceder en julio de 2017, y ello implicaba que el proceso penal se siguiera por los cauces de la Ley 906 de 2004, de manera que entre otras cosas debían ser los encartados llamados a imputación. Por eso destacó que el trámite procesal es de orden público y de estricto seguimiento, entonces que obviarlo significaba una evidente violación al debido proceso. Corolario de ello la primera instancia decretó la nulidad de lo actuado desde el momento en que el asunto arribó ante el Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto, no desde el traslado del escrito de acusación por tratarse de un acto de parte respecto del cual no cabía anulación. La apelación La Fiscalía y la representación de víctimas recurrieron en alzada esa decisión en pos de su revocatoria. Con análogos argumentos aseveraron que al tenor de artículo 44, la Ley 1826 de 2017 entró a regir después de 6 meses de su publicación y que era aplicable a delitos cometidos con anterioridad a esa vigencia cuando no se haya formulado imputación, siendo esa situación con la que se le dio efectos retrospectivos. Aludieron además a la sentencia C-225 de 2019 en la que la Corte Constitucional declaró que el procedimiento abreviado operaba para hechosAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 6 sucedidos con anterioridad que no fueron objeto de imputación, pero también en materia de aquellos sobre los que sí se erigió esa actuación procesal

Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632

M.P . Franco Solarte Portilla 6 sucedidos con anterioridad que no fueron objeto de imputación, pero también en materia de aquellos sobre los que sí se erigió esa actuación procesal cuando por el principio de favorabilidad fuera ello posible, y en eso, en particular el ente acusador propuso que era más benéfico que se empleara el procedimiento abreviado por ser más célere y corto, además de que atacara que la nulidad declarada en la práctica implicaba que se exigiera a la Fiscalía presentar imputación, pese a ser un acto de parte. Los no recurrentes La defensa de los procesados solicitó se confirmara la providencia apelada por estimarla correcta sin ofrecer razones a su postura. Consideraciones Establecida la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto conforme el artículo 34 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal, es del caso que se resuelva el siguiente problema jurídico: ¿Existe un motivo de nulidad de la actuación procesal surtida por cuenta de que pese a que los hechos punibles catalogados como estafa agravada que persigue el Estado tuvieron ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 1826 de 2017, consagratoria del proceso especial abreviado, la causa viene tramitándose por esa cuerda procesal y no por la ordinaria que prevé la Ley 906 de 2004? La Ley 1826 de 2017 estableció el procedimiento penal especial abreviado y reguló la figura del acusador privado. El legislador lo hizo con la finalidad de descongestionar el sistema judicial a partir de la definición de unAuto Interlocutorio – SPA

reguló la figura del acusador privado. El legislador lo hizo con la finalidad de descongestionar el sistema judicial a partir de la definición de unAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 7 procedimiento único para aquellas conductas punibles que se estiman de menor lesividad para la sociedad colombiana, pero que son de frecuente ocurrencia, mediante un modelo ágil y eficaz para la investigación y juzgamiento, que con todo debe ser respetuoso de los derechos y garantías fundamentales de los sujetos procesales1 2. Para llevar a realidad esas finalidades, primero instituyó las conductas punibles que son objeto de dicho procedimiento, a saber, las que requieren querella para el inicio de la acción penal y otro conjunto de comportamientos que aparecen enlistados en el numeral 2º del artículo 534 de la Ley 906 de 2004, como la estafa del artículo 246 del Código Penal, que son las que se aprecian menos graves. Segundo, creó la figura del acusador privado por medio de la cual la víctima de la conducta, que deberá reunir los mismos requisitos del querellante legítimo, puede ejercer por su propia cuenta y por intermedio de apoderado la acción penal como si se tratase de un fiscal, siempre que previa solicitud cuente con la anuencia de dicha autoridad. Tercero, desde luego contempló un procedimiento que entre sus características generales destaca la eliminación de la audiencia de formulación de imputación, que es reemplazada por el traslado del escrito de

Tercero, desde luego contempló un procedimiento que entre sus características generales destaca la eliminación de la audiencia de formulación de imputación, que es reemplazada por el traslado del escrito de acusación que hace la Fiscalía al indiciado a través de su defensor y a la víctima, y la celebración de dos audiencias en el juzgamiento, a saber, la concentrada donde se conjugan la formulación de acusación y la preparatoria, y la del juicio oral, con la abolición de la diligencia prevista para la lectura de 1 Gaceta del Congreso 591, 12 de agosto de 2015. Proyecto N° Senado: 048/15. Consultado en http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2015/ gaceta_591.pdf 2 CSJ AP, 27 ago 2019, Rad. 55476.Auto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 8 sentencia, cuya notificación se hace ahora por traslado, entre otras notas distintivas que no viene al caso escudriñarlas con más profundidad. La referida ley que fue promulgada el 12 de enero de 2017 reguló desde luego un régimen de vigencia y derogatoria que aparece en el artículo 44, conforme al cual entraría en términos temporales a regir 6 meses después de la fecha de su promulgación, aplicable conforme el principio de legalidad y de irretroactividad de la ley a los punibles cometidos con posterioridad a ese tiempo, empero, también admitió que operaría para aquellos perpetrados

la fecha de su promulgación, aplicable conforme el principio de legalidad y de irretroactividad de la ley a los punibles cometidos con posterioridad a ese tiempo, empero, también admitió que operaría para aquellos perpetrados antes de esa vigencia, pero a condición de que respecto de ellos no se hubiera realizado la formulación de imputación de que trata la Ley 906 de

2004. Veamos: “ARTÍCULO 44. VIGENCIA Y DEROGATORIA. La presente ley entrará a regir seis (6) meses después de la fecha de su promulgación y se aplicará a los delitos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> T ambién se aplicará a los delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia respecto de los que no se haya realizado formulación de imputación en los términos de la Ley 906 de 2004.

Esta ley no modifica, deroga ni adiciona el Código Penal Sustantivo ni la Ley 1773 de 2016.” (Negrillas fuera del texto original) Resulta claro que el vigor de la ley principió entonces desde el 12 de julio de 2017, evidentemente para los reatos cometidos después de esa fecha, pero igualmente para los ejecutados antes siempre y cuando no se hubiere formulado imputación , porque es comprensible que si la norma suprimió ese acto procesal, para los procesos en los que el mismo ya se celebró deban seguirse por el régimen procesal ordinario. Respecto de ese precepto la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-225 de 2019. Dilucidó que la posibilidad de aplicar la norma para delitosAuto Interlocutorio – SPA

seguirse por el régimen procesal ordinario. Respecto de ese precepto la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-225 de 2019. Dilucidó que la posibilidad de aplicar la norma para delitosAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 9 perpetrados antes de la vigencia de la ley en los que no se haya formulado la imputación era plenamente plausible, pero solamente podía comprenderse constitucional si no impedía la aplicación del principio de favorabilidad para los reatos cometidos antes de la mencionada fecha aun cuando se hubiere hecho la imputación, desde luego cuando se colmaran los presupuestos propios de ese axioma. Citemos lo siguiente: “6.3. Otra cosa ocurre con la expresión demandada "También se aplicará a los delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia respecto de los que no se haya realizado formulación de imputación en los términos de la Ley 906 de 2004” contenida en el inciso segundo del artículo 44 de la Ley 1826, ya que esta consagra una disposición que permite una interpretación que en efecto puede vulnerar el principio de favorabilidad, puesto que condiciona la aplicación de las normas sustanciales y procesales con efectos sustantivos de dicha normativa, en cuanto sean más favorables y se refieran a derechos y garantías fundamentales, a que no se haya realizado formulación de imputación en los términos de la Ley 906 de 2004, por las siguientes razones:

refieran a derechos y garantías fundamentales, a que no se haya realizado formulación de imputación en los términos de la Ley 906 de 2004, por las siguientes razones: (…) (ii) En el caso que nos ocupa, evidencia la Sala que la aplicación de la Ley 1826 a los delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor sólo en los casos en que no se haya formulado imputación, resulta contrario al principio de favorabilidad, en virtud del cual se debe dar aplicación a las normas sustanciales y procesales con efectos sustantivos, como la causal de preclusión por atipicidad absoluta consagrada en el artículo 40 de la misma normativa, si estas resultan ser más favorables. (iii) En los casos de delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1826, en los que se hubiere surtido la formulación de imputación, si el proceso abreviado resulta más favorable al reo, no habría razón constitucional alguna que impida solicitar la preclusión por atipicidad absoluta que consagra el artículo 40, en aplicación del principio de favorabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 44 de dicha normativa. (iv) A juicio de esta Corporación, la limitación que establece la expresión demandada del inciso segundo del artículo 44, puede llegar a restringir el principio de favorabilidad si se entiende, como entienden los demandantes y los intervinientes que solicitan la exequiblidad condicionada o la inexequibilidad de esta disposición, que en los

restringir el principio de favorabilidad si se entiende, como entienden los demandantes y los intervinientes que solicitan la exequiblidad condicionada o la inexequibilidad de esta disposición, que en los procesos en los que se hubiere formulado imputación bajo la Ley 906 de 2004 no se podría aplicar la causal de preclusión por atipicidad absoluta consagrada en el artículo 40 de la Ley 1826, la cual podría serAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 10 más favorable para la defensa que la “Atipicidad del hecho investigado” consagrada en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, en tanto la norma de la Ley 1826 amplía las facultades para solicitar la preclusión, entre otras normas sustanciales y/o procesales con efectos sustantivos que sean más favorables. De manera que el artículo 44 al establecer, en principio, la exclusión del proceso abreviado previsto en la ley 1826 a los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de dicha ley en los que se hubiere formulado imputación bajo la Ley 906 de 2004, afectaría el principio de favorabilidad. (…) (vi) Evidencia la Corporación que del contenido normativo de la expresión demandada se derivan dos posibles interpretaciones:

(viii) En conclusión, la Corte encuentra necesario excluir del ordenamiento jurídico la interpretación que resulta inconstitucional en cuanto excluye la aplicación del principio de favorabilidad respecto de la Ley 1826 de 2017, de manera que se declarará la exequibilidad

ordenamiento jurídico la interpretación que resulta inconstitucional en cuanto excluye la aplicación del principio de favorabilidad respecto de la Ley 1826 de 2017, de manera que se declarará la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 44 de la Ley 1826 de 2017, en el entendido de que esta disposición no excluye la aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.” Es diáfano así que en lo que hace a la égida de la Ley 1826 de 2017 cobija no solamente los delitos cometidos después de su entrada en vigencia, sino antes también en dos escenarios: cuando no se haya formulado imputación, o cuando habiéndose formulado sea procedente en el caso concreto aplicar el principio de favorabilidad, pero no por lo corto o expedito que pudiera resultar ese nuevo procedimiento meramente, como lo anunciara la Fiscalía, ya que eso resulta discutible si se atienden los distintos intereses que pudieran tener las partes, sino más vale por cuanto se puede permitir la aplicación de instituciones de la referida ley que resulten más benéficas. El criterio entonces postulado por la primera instancia deviene erróneo cuando elucidó que por una mera circunstancia como que los últimos hechos habrían tenido ocurrencia en el año 2016, cuando la Ley 1826 no estaba vigente, no era viable que la investigación y juzgamiento se manejaran por elAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 11 procedimiento especial abreviado, porque ya se vio que inclusive para

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M.P . Franco Solarte Portilla 11 procedimiento especial abreviado, porque ya se vio que inclusive para conductas punibles precedentes sí puede operar ese particular trámite, por ejemplo como aconteció en el sub lite ¸ porque no se había formulado la imputación. Además es lo cierto, y esta es una situación que deberá ser aclarada en el debido momento y estadio, que en la relación fáctica final la Fiscalía hizo mención de un suceso ocurrido en el año 2018 cuando al parecer mediante engaños el señor R compró a HI un bien inmueble por valor de $300.000.000 cuya tradición nunca se cumplió, por modo que si tal evento ha sido incluido por el persecutor como uno de aquellos actos que convergen en el punible de estafa continuada, con mayor razón se refrenda la aplicabilidad del procedimiento penal abreviado. Entonces, no hay yerro en esa materia que debiera ser corregido y menos bajo el instituto de la nulidad procesal, y eso libra a la Judicatura de justipreciar si se colmaron los diferentes principios que informan dicha figura como el de taxatividad, convalidación, instrumentalidad y trascendencia, entre otros, comoquiera que en términos latos no solamente es factible sino que es perentorio que la causa penal abierta en contra de los señores IG y CB se siga bajo el procedimiento penal especial abreviado por ser un imperativo de orden público. Intrínsecamente ligado a ese tema, aunque no fuera objeto de impugnación, pero que está vinculado con el debate de nulidad de la actuación como ello se

siga bajo el procedimiento penal especial abreviado por ser un imperativo de orden público. Intrínsecamente ligado a ese tema, aunque no fuera objeto de impugnación, pero que está vinculado con el debate de nulidad de la actuación como ello se postulara en la primera instancia, debe mencionarse que el procedimiento abreviado se aplica, entre otras, para conductas punibles como la estafa, que aparece consagrada en el artículo 246 del Código Penal, mas, se han preguntado los sujetos procesales, incluida la Judicatura de primer nivel, si cuando ese reato se atribuye –como así lo hizo la Fiscalíacon laAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 12 circunstancia de agravación prevista para los delitos contra el patrimonio económico en el numeral 1º del artículo 267, esto es, cuando recae sobre una cosa cuyo valor fuere superior a 100 s.m.l.m.v., o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica, o lo que es más cuando se trata de un delito continuado conforme el artículo 31 de esa obra, queda comprendido en el ámbito de aplicación de la ley. Para dilucidar la cuestión reluce oportuno traer a recuento la providencia citada por la señora Fiscal dictada por la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado 46110 del 18 de mayo de 2017, porque proporciona parámetros propicios que permiten distinguir si el delito de estafa con la agravación

radicado 46110 del 18 de mayo de 2017, porque proporciona parámetros propicios que permiten distinguir si el delito de estafa con la agravación enrostrada puede ser tramitado o no bajo el procedimiento abreviado. Con ese derrotero la alta Corte ya se pronunció ilustrando que las circunstancias de agravación que están previstas en el artículo 267 del Código Penal que operan respecto de los delitos contra el patrimonio económico, como el punible de estafa, no tienen la virtualidad de generar nuevos tipos penales, diferentes, autónomos o independientes de los básicos que están contemplados en el título VII del Código Penal, sino del mismo reato, solo que con una circunstancia que incrementa su pena, atinente por ejemplo al monto o cuantía de lo birlado en el delito de estafa. Cosa distinta sucede cuando hay delitos que han sido especialmente agravados o calificados, porque en tales eventos aunque conservan la misma estructura básica en su verbo rector, contienen elementos nuevos que modifican el tipo base o fundamental, lo que hace que se trate de verdaderos delitos especiales. Esa distinción para el asunto sometido a escrutinio en la providencia citada sirvió para vislumbrar que cuando el ordenamiento penal enlistó para esaAuto Interlocutorio – SPA

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M.P . Franco Solarte Portilla 13 época los comportamientos punibles que requerían querella, como el abuso de confianza simple del artículo 249 del Código Penal, el hecho de que estuvieran acompañados de una circunstancia de agravación como la regentada en el artículo 267 de ese estatuto, no traducía que se tratara de una nueva conducta, sino de la misma, luego, que no era necesario que el legislador la incluyera en la lista de los reatos que demandan de querella de parte, porque se entendía abarcada con la simple referencia a esa ilicitud; no así acaecía con el abuso de confianza que era agravado exclusivamente para ese tipo según el artículo 359 del Decreto-Ley 100 de 1980, pues en tal hipótesis debía hablarse de un delito diverso del abuso de confianza simple. Es importante citar de manera extensa lo que dijo la alta Corporación en esa oportunidad, en la que además se refirió que el delito de estafa del artículo 247, que norma unos eventos de agravación punitiva predicables exclusivamente de la estafa, es un tipo penal especial, así:

“El punible de abuso de confianza simple del artículo 358 del Decreto Ley 100 de 1980 o 249 de la Ley 599 de 2000, así como el genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los artículos 372 de aquél ordenamiento o 267 de éste, requerían y requieren para su investigación querella de parte, ello por cuanto si bien los

genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los artículos 372 de aquél ordenamiento o 267 de éste, requerían y requieren para su investigación querella de parte, ello por cuanto si bien los preceptos 358 y 249 citados prevén un delito básico, completo y autónomo, tales caracteres no se pierden para entender que emerge un nuevo tipo penal o uno diferente a aquél porque concurra una circunstancia genérica de agravación derivada en este caso de la cuantía, precisamente porque se trata de una que irriga la totalidad de los delitos previstos en el correspondiente título en este asunto contra el patrimonio económico; el abuso de confianza simple, si así se le puede denominar, esto es sin agravación por razón de la cuantía y el abuso de confianza agravado precisamente por esa circunstancia genérica no corresponden a delitos dogmáticamente diversos, por eso mal podía exigirse del legislador que en el listado de delitos querellables incluyera expresamente al segundo, cuando ciertamente ya se entendía incluido con la simple referencia a esa ilicitud. Diferente es la situación cuando legislativamente se habla de delitos específicamente agravados o calificados como que en tales eventos sí debe entenderse que aunque se trata de tipos queAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 14

eventos sí debe entenderse que aunque se trata de tipos queAuto Interlocutorio – SPA Radicado: 520016099003220170720101 NI 28632 M.P . Franco Solarte Portilla 14 generalmente conservan el verbo rector del básico, constituyen un delito diverso de éste que permite calificarlos como tipos penales especiales en tanto además de los elementos propios del básico contienen otros nuevos o modifican requisitos del fundamental, de ahí que se apliquen con independencia de él; tal es el caso precisamente del abuso de confianza específicamente agravado que preveía el artículo 359 del Código Penal del 80, o el abuso de confianza calificado que señala el artículo 250 de la Ley 599 de 2000. Tratándose entonces de tipos penales especiales, independientes, su no inclusión en la lista de punibles querellables permite concluir