TSDJ PSO SP - 520016099032-2019-04377-01 NI 32830-(30-05-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL UTILIZACIÓN DE HERRAMIENTAS DIGITALES PARA LA REALIZACIÓN DE AUDIENCIAS - virtualidad o presencialidad en la práctica de pruebas. AUDIENCIAS EN MATERIA PENAL – Efectos de la Sentencia C-134 de 2023, para establecer a partir de qué momento la práctica probatoria en los juicios orales, será de forma presencial, salvo casos de fuerza mayor. NULIDADES – Principios que las rigen. NULIDAD DE LA AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL – No procede. (…) la pretendida invalidación de la actuación, (…) porque el juicio oral tuvo irregularidades consistentes, por un lado, al haberse realizado en forma virtual; (…) para la fecha en que se llevó a cabo la práctica probatoria del juicio oral (2 de diciembre de 2021) , (…) la realización virtual de audiencias obedecía a la regulación establecida por las previsiones del Decreto Legislativo 806 expedido el 4 de junio del 2020, según el cual era consecuente realizar todas las audiencias con la utilización de medios virtuales (…) (…) La inconstitucionalidad de esa regla consolidada en la Ley 2213 de 2022 fue establecida por la Corte Constitucional solo hasta el 3 de mayo de 2023 (…). No existe, entonces, alguna irregularidad en que el juicio oral se haya efectuado mediante el uso de herramientas virtuales, pues, para ese momento histórico-procesal, ha

quedado verificado que ello operaba en observancia de los cánones legales y reglamentarios (…) (…) presuntas preguntas indebidas hechas por la Fiscalía, en varias oportunidades en el juicio y relacionadas con la naturaleza sugestiva y/o capciosa de los interrogantes durante el interrogatorio directo (…) indistintamente si se trata de una pregunta permitida o prohibida, es claro que la sistemática procesal penal prevé la oportunidad para que los sujetos partes e intervinientes, de acuerdo al interés jurídico que les asista dentro del trámite, puedan controlar las preguntas de la contraparte como una clara manifestación del derecho de defensa, en tanto a la confrontación y contradicción. (…) (…) la defensa, con su actuar dentro del proceso, muestra la falta de cumplimiento al PRINCIPIO DE PROTECCIÓN, sino también al de CONVALIDACIÓN, comoquiera que si el yerro invalidante hubiera existido, de todas formas su postura pasiva y poco diligente, daría lugar a su ratificación vía revalidación basada en el silencio. (…) (…) el presunto incumplimiento, en la recepción de los testimonios, de lo preceptuado en el artículo 396 del C.P.P., referente a que los testigos serán interrogados separadamente. Y es que se duele el apelante de la circunstancia que, cuando depusieron los testigos de cargo, la víctima y su madre, también declarantes, coincidían en tiempo y lugar y por tanto escuchaban el testimonio de la otra. Sin embargo, verificada la grabación correspondiente, tal situación nunca fue objeto de

oposición o siquiera relievada al señor Juez de Conocimiento, Director de la audiencia, para que asumiera medidas de corrección, entonces no se entiende como se deja transcurrir una actuación presuntamente constitutiva de un yerro -para el trascendentey tan solo hasta la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria adversa a sus pretensiones, se presentan argumentos para invalidarla; como se dijo, es evidente que ello se aparta de los PRINCIPIOS DE

PROTECCIÓN Y CONVALIDACIÓN. (…)JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 2 RECURSO DE APELACIÓN – Sustentación: a la parte impugnante le asiste la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida. RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: de existir una sustentación que se considere indebida o insuficiente, se debe denegar el recurso. RECURSO DE APELACIÓN – Procedencia de denegar el recurso, por ineptitud argumentativa. (…) Ningún otro argumento, justificación o razonamiento se agregó a esas escasas manifestaciones, situación que resulta inhabilitante para adentrarse a un juicio valorativo sobre el acervo de pruebas que milita en el asunto, en orden a establecer, nuevamente, la materialidad y responsabilidad ya declarada, pues no se sabe cuáles,

o qué parte de los argumentos expresados por el a quo son los que el recurrente ataca, menos puede conocerse la tesis planteada por la defensa que debe contraponerse con la esbozada por el juzgador. (…) ___________________________________________________________________________________________________

Sentencia Penal No: 12

Radicación: 520016099032-2019-04377-01 N.I. 32830

Procesado: …

Delitos: ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR AGRAVADO Acta de Aprobación: 122 del 22 de mayo del 2024

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE DECISION Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado en término por el apoderado del señor JFHB, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nariño) el día 2 de diciembre de 2021, mediante la cual se lo condenó como autor del delito de ACCESO CARNAL EN

PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR AGRAVADO.

HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES PARA LA DECISIÓNJOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 3 Del escrito de acusación se extraen los siguientes hechos relevantes:

“El 23 de febrero de 2019 en horas de la mañana, la señorita …, de 23 años acude al señor JFHB para que le arreglara su motocicleta, el cual le manifestó que para reparar dicho vehículo automotor necesitaba unos repuestos y debía acompañarlo a 30 minutos de camino de la cabecera municipal, cerca de Pasisara del municipio de Chachagüí (N). …, al salir de su lugar de residencia comienza a presentar dolor de cabeza y de estómago ante lo cual el señor JFHB l e ofrece una pastilla, la cual la ingiere y empieza a sentir mareos, náuseas y mucha somnolencia. Siendo aproximadamente la una de la tarde del mismo día, la señora se percata que se encontraba en un potrero junto a una casa deshabitada y en compañía del imputado, quien luego de accederla carnalmente procede a dejar a la víctima en su casa de habitación en la motocicleta Kawasaki de color rojo, placas QFM-63 en la que se desplazaban y al llegar a su domicilio aquella tiene una sensación en su parte intima de la vagina, la cual al ir al baño se percata que tenía la vagina mojada y con una sustancia de contextura babosa. Posteriormente, al transcurrir un mes de la ocurrencia de los hechos de los cuales fue víctima y sin ponerle mucha atención a su retraso en su periodo menstrual, el señor JFHB cada vez que se encontraba con la ofendida en el

Municipio de Chachagüí (N) la molestaba o la empezaba a seguir, ante lo cual … lo lo confronta y aquel le manifiesta “¿mona ya te llegó el periodo?” y es ahí, cuando la señorita sospecha que fue abusada sexualmente. El 05 de abril de 2019… acude al Centro de Salud Nuestra Señora de Fátima de Chachagüí E.S.E. y le dan cuenta de su estado de embarazo de 15 semanas aproximadamente y posterior a estos hechos, es el día 28 de octubre de 2018 que producto de la agresión sexual de la cual fue víctima en un estado que era incapaz de resistir nace el niño … . (…)”

ACTUACIÓN PROCESALJOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 4 El día 28 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chachagüí con Función de Control de Garantías se realizó la audiencia preliminar de Formulación de Imputación, atribuyéndosele al señor JFHB la autoría del punible de ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR (Art. 207 C.P.), en modalidad agravada por el numeral 6° del art 211 ibidem . No aceptó lo cargos y permaneció en libertad debido a que la Fiscalía no solicitó que se le impusiera medida de aseguramiento alguna. La Fiscalía 52 de la Unidad CAIVAS de esta ciudad, en fecha 12 de

marzo de 2022, presentó el escrito de acusación y la audiencia respectiva se llevó a cabo el día 11 de agosto de 2020 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta localidad, a quien le correspondió por reparto el conocimiento del asunto; la atribución fáctica y jurídica no sufrió variación alguna 1 . La audiencia preparatoria se realizó el 3 de noviembre de 2020 2 , mientras que el juicio oral, la emisión del sentido del fallo condenatorio y la individualización de la pena, junto con la lectura de la sentencia, tuvieron lugar el 2 de diciembre de 2021 3 . De forma oportuna el defensor de confianza del acriminado interpuso y sustentó el recurso de apelación, lo cual ha dado lugar al arribo del asunto a esta instancia judicial. LA SENTENCIA IMPUGNADA El titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad encontró penalmente responsable, en calidad de autor, al señor JFHB por el

1 Expediente digitalizado. Archivo No. 9 de la carpeta de primera instancia. Fol. ½. 2 Ibidem. Archivo No. 17. 3 Ibidem. Archivo No. 23 del cuaderno de la primera instancia.JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 5 delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir condenándolo a la pena principal de prisión de diecisiete (17) años y

las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y la prohibición de acercarse a la víctima y su núcleo familiar por el mismo término; negó la concesión de sustitutos y subrogados penales y ordenó el inmediato encarcelamiento para el cumplimiento de la condena, con fundamento en lo siguiente: De conformidad con el art. 372 del C.P.P. las pruebas allegadas al proceso penal tienen por objeto llevar el convencimiento al juez de las teorías del caso expuestas por las partes; en este caso el convencimiento al que se ha llegado tiene que ver con la existencia del delito contemplado en el art. 207 del C.P. agravado por haberse producido el embarazo de la víctima. El problema jurídico planteado es si está o no acreditada la existencia de una relación sentimental que albergó los encuentros sexuales entre los dos involucrados; igualmente, si la víctima tenía algún móvil para hacer acusaciones falaces en contra del acriminado. Estos interrogantes los resolvió la primera instancia dando credibilidad a la prueba testimonial ofrecida por la víctima, misma que para el a quo tiene preponderancia especial, debido a que es la única testigo de lo sucedido, y a partir de su dicho puede descartarse la existencia de interés económico para perjudicar al acusado. Por esa misma vía consideró que quedó rebatida la teoría del caso de la defensa, que se basó en la existencia de una relación sentimental, pues la víctima dejó claro que se trataba de una persona que procuraba

su propio sustento y por tanto no tenía interés económico alguno.JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 6 Comprendía de qué se trata una relación consentida y aun así fue persistente en señalar al procesado como su agresor. Consideró también que el elemento objetivo que contempla el tipo penal objeto de acusación había sido acreditado, por cuenta de esa misma prueba, concluyendo que la situación de encontrarse en incapacidad de resistir de la víctima, ésta misma la refirió en circunstancias de tiempo, modo y lugar. La teoría de la defensa se sostuvo en testimonios contradictorios que no lograron controvertir la construida por la Fiscalía que, en cambio, sí permitió desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Finalmente, aseveró que llegó al convencimiento de la culpabilidad del encartado conforme a la acusación.

ARGUMENTOS DE APELACIÓN: El apoderado de JFHB solicita en su escrito de apelación que se declare la nulidad del juicio oral, para que el mismo tenga lugar de forma presencial, debido a que en su práctica existieron irregularidades tales como preguntas sugestivas en la fase del interrogatorio directo y otras relacionadas con la toma virtual de las declaraciones de los testigos de la Fiscalía; también aduce contradicciones en los testigos de cargo y una valoración contraria a la sana crítica de dichos testimonios.

Según refiere, esos argumentos son comunes a esa pretensión principal y también a la que persigue la revocatoria de la sentencia y la emisión

de una en sentido absolutorio, que planteó de forma subsidiaria.JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 7 Para fundamentar esto último, en el aparte final de su escrito dedicó algunas líneas a proponer un interrogante y una afirmación aisladas.

NO RECURRENTES.

El delegado Fiscal solicita que se declare desierto el recurso de apelación, en lo atiente a la pretensión subsidiaria del recurrente, por cuanto no se sustentaron las razones de inconformidad con el fallo. con relación al objeto de la controversia, de acuerdo al art. 179 del C.P.P.; destaca que el único argumento presentado por la defensa es una pregunta y la breve exposición de una hipótesis ausente de análisis. Aduce que no se cumplió la carga procesal de sustentar el recurso y por ello considera que debía declararse parcialmente desierto el mismo. Frente a la pretensión principal, sostiene que la defensa, en su oportunidad guardó silencio a la realización de supuestas preguntas no permitidas. Igualmente, en lo relacionado con la presencia de un testigo durante la declaración de otro, cuestiona que no se explicó cómo ello había sido de trascendencia en el desarrollo del juicio y tampoco cómo tal situación influyó en las respuestas. En suma, considera que la petición de nulidad es infundada y por tanto debe despacharse desfavorablemente.

PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER

1.- ¿Hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de juicio oral en razón de las irregularidades procesales que plantea la defensa en su recurso de apelación? 2.- ¿Los argumentos expuestos por el defensor en el recurso, son suficientes para hacer prosperar su pretensión de que se revoque laJOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 8 sentencia condenatoria de primera instancia, emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad? CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.- Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal. 2.- La utilización de herramientas digitales para la realización de audiencias. – Sea lo primero indicar que para el mes de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) ya había identificado una emergencia de salud pública de importancia global, cual era provocada por el coronavirus COVID-19. Una enfermedad que solo tardó hasta el 6 de marzo de 2020 para llegar a Colombia y que causara que el 11 de marzo siguiente la OMS declarara que se trataba de una pandemia. Esas implicaciones, como es lógico, significaron la adopción de medidas urgentes de contención por parte de todos los gobiernos. Mediante Decreto 417 de 2020 se declaró en Colombia el Estado de

Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional; a ello siguió la expedición del Decreto 593 del 24 de abril de 2020, que estableció el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. De ahí en adelante la restricción a la libertad de locomoción colectiva se fue incrementando paulatinamente, al punto que todos los sectoresJOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 9 de la sociedad tuvieron que implementar herramientas remotas de actividad que permitieran mantener el aislamiento, dando continuidad a la prestación de los diferentes servicios; tal situación no fue ajena a la función judicial de administración de justicia y, por eso, el 4 de junio de ese año se publicó en la gaceta del Diario Oficial el Decreto legislativo 806 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. En materia de el adelantamiento de las audiencias en procesos judiciales, esa normativa dispuso: “Las audiencias deberán realizarse utilizando los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judiciales o por cualquier otro medio puesto a disposición por una o por ambas partes y en ellas deberá facilitarse y permitirse la presencia de todos los sujetos procesales, ya sea de manera virtual o telefónica. No se requerirá la autorización de que trata el parágrafo 2o. del artículo 107 del Código General del Proceso”. La vigencia de esta norma, según su artículo 16, sería hasta por dos (2)

telefónica. No se requerirá la autorización de que trata el parágrafo 2o. del artículo 107 del Código General del Proceso”. La vigencia de esta norma, según su artículo 16, sería hasta por dos (2) años después de su expedición; sin embargo, como ofreció bondades en tanto a celeridad y economía procesal, y teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional por Resolución No. 666 del 28 de abril de 2022, prorrogó hasta el 30 de junio de ese año la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional 4 , las medidas ahí dispuestas se adoptaron de forma permanente por la Ley 2213 de 2022. Esta importante disposición normativa, que entró en vigencia el 13 de junio de 2022, estableció sobre las audiencias:

4 La emergencia sanitaria fue declarada mediante Resolución 385 de 2020, y se prorrogó mediante sendas resoluciones Nos. 844, 1462, 2230 de 2020, 222, 738, 1315, 1913 de 2021 y 304 de 2022JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 10 “Las audiencias deberán realizarse utilizando los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judiciales o por cualquier otro medio puesto a disposición por una o por ambas partes y en ellas deberá facilitarse y permitirse la presencia de todos los sujetos procesales, ya sea de manera virtual o telefónica. No se requerirá la autorización de que trata el parágrafo

2 del artículo 107 del Código General del Proceso. No obstante, con autorización del titular del despacho, cualquier empleado podrá comunicarse con los sujetos procesales, antes de la realización de las audiencias, con el fin de informarles sobre la herramienta tecnológica que se utilizará en ellas o para concertar una distinta. Cuando las circunstancias de seguridad, inmediatez y fidelidad excepcionalmente lo requieran, serán presenciales las audiencias y diligencias destinadas a la práctica de pruebas. La práctica presencial de la prueba se dispondrá por el juez de oficio o por solicitud motivada de cualquiera de las partes. Para el caso de la jurisdicción penal, de manera oficiosa el juez de conocimiento podrá disponer la práctica presencial de la prueba cuando lo considere necesario, y deberá disponerlo así cuando alguna de las partes se lo solicite, sin que las mismas deban motivar tal petición. Excepcionalmente la prueba podrá practicarse en forma virtual ante la imposibilidad comprobada para garantizar la comparecencia presencial de un testigo, experto o perito al despacho judicial. La presencia física en la sede del juzgado de conocimiento solo será exigible al sujeto de prueba, a quien requirió la práctica presencial y al juez de conocimiento, sin perjuicio de que puedan asistir de manera presencial los abogados reconocidos, las partes que no deban declarar, los terceros e intervinientes especiales y demás sujetos del proceso, quienes además podrán concurrir de manera virtual. PARÁGRAFO. Las audiencias y diligencias que se deban adelantar por la

sala de una corporación serán presididas por el ponente, y a ellas deberán concurrir la mayoría de los magistrados que integran la sala, so pena de

nulidad”.JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 11 Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura reglamentó esas disposiciones, señalando que la realización de audiencias sería “ preferentemente de forma remota mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, para su agendamiento, realización, grabación, almacenamiento y disponibilidad, de conformidad con las normas procesales vigentes y haciendo uso de las plataformas y medios tecnológicos institucionales dispuestos por el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022 ”.De esa manera se consolidó la realización de audiencias haciendo uso de las TICS. No obstante, la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria número 475 de 2021 senado y 295 de 2020 cámara, acumulado con el proyecto de Ley Estatutaria número 430 de 2020 cámara y con el proyecto de Ley Estatutaria número 468 de 2020 cámara, “por medio de la cual se modifica la ley 270 de 1996 – estatutaria de la administración de justicia y se dictan otras disposiciones” , pronunciamiento que en cuanto a audiencias virtuales en materia penal, particularmente la de juicio oral, fijó los siguientes parámetros:

“Para la Corte, los artículos 63 y 64 de manera general, constituyen un avance para la justicia, pues fomentan el uso de las tecnologías ajustado a las necesidades de poblaciones vulnerables, sometido a la protección de los datos e información judicial y que respeta el debido proceso, el principio de contradicción y el mandato de publicidad en todas las actuaciones judiciales. Sin embargo, estableció un condicionamiento en relación con la obligación contemplada en los mencionados artículos de que todas las audiencias y diligencias destinadas a la práctica de pruebas sean presenciales. Para la Corte, la decisión sobre la virtualidad o presencialidad en la práctica de pruebas debe ser una pauta que se deje al ejercicio del criterio autónomo del juez, como director del proceso. Esta interpretación permite asegurar que se consoliden los avances que se han generado en la justicia a través del uso de las TICS, al tiempo que reconoce la autonomíaJOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 12 que debe tener el juez para conducir el proceso y el hecho de que no toda prueba, en todo tipo de procesos judiciales, necesita ser practicada de manera presencial. Según la Corte, es el juez, entonces, el que debe determinar la modalidad de la práctica de pruebas, de acuerdo con las condiciones propias de cada caso y la naturaleza de los procesos. No obstante, frente a esta regla, la Corte consideró, como única excepción, la audiencia del juicio oral contemplada en la jurisdicción penal, que deberá

ser presencial, a menos que por motivos de fuerza mayor, debidamente acreditados ante el juez, se concluya que la persona puede comparecer a la audiencia de manera virtual. A título meramente ilustrativo, esta situación podría presentarse ante una condición grave de salud que le impida a la persona desplazarse de su lugar de residencia; cuando haya serios motivos de seguridad que aconsejen evitar su desplazamiento; o por la declaratoria de un estado de emergencia sanitaria en que se disponga como medida la celebración virtual de todas las actuaciones procesales; entre otras múltiples y muy diversas circunstancias de fuerza mayor que puedan presentarse y que el juez deberá valorar en su momento. La decisión de la Corte de preservar la presencialidad para la audiencia del juicio oral en materia penal se adoptó como una medida encaminada a proteger las garantías básicas de la integridad, legalidad, derecho de defensa e inmediación en la valoración de las pruebas y el debate probatorio, que se encuentran estrechamente ligadas con la construcción de la verdad. La Corte resaltó que el proceso penal tiene una particularidad que no existe en otro tipo de actuaciones judiciales, ya que la libertad personal de quien está siendo procesado puede resultar comprometida con la declaratoria de responsabilidad y la imposición de una pena de prisión, la sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico. Sumado a ello, y no menos importante, está el interés de la sociedad en general, y de las víctimas en particular, en que se esclarezcan y castiguen los hechos que afectan más gravemente a las personas.

En este sentido, la modalidad virtual en el desarrollo de la audiencia del juicio oral apareja mayores riesgos de que la verdad no se construya correctamente o no sea siquiera aproximativa, en un proceso en el que la verdad, como ya se ha puesto de relieve, “es directamente un valor de libertad”3. Así, por ejemplo, la práctica de la prueba testimonial en elJOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 13 proceso penal tiene muchas cautelas, como aquella que exige que los testigos sean interrogados de manera separada para que no puedan escuchar las declaraciones de quienes les preceden (artículo 396 CPP), o que no puedan consultar documentos, salvo cuando el juez así lo autorice (artículo 392 CPP). El cumplimiento de estas exigencias se dificulta en gran medida o se imposibilita cuando la audiencia se celebra de manera virtual y, por ejemplo, el testigo alega problemas de conexión y abandona la diligencia, o consulta documentos que no están a la vista del juez, o rinde su testimonio acompañado de otras personas sin que el juez logre percibirlo, por citar sólo algunos supuestos. Estas dificultades afectan también a los demás medios de prueba, en tanto son introducidos al juicio a través de la prueba testimonial. Como fundamento del mencionado condicionamiento, la Corte también tuvo en cuenta otros factores que pueden incidir en la construcción de la verdad procesal, como los problemas de conectividad -usuales en ciertos territorios del paísque producen cortes de conexión y retrasos o interrupciones del

audio y la imagen. Además, la virtualidad en el desarrollo de la audiencia del juicio oral también puede debilitar en gran medida otra de las manifestaciones básicas del derecho de defensa, que tiene que ver con la garantía de que el acusado pueda comunicarse de manera libre y confidencial con su defensor durante el desarrollo de la audiencia…” 5 . Corolario es que, lo que hoy es la regla general en cuanto a la realización de audiencias, esto es, que la práctica probatoria presencial o virtual en las diversas especialidades o jurisdicciones está dada a la discrecionalidad del juez como director del proceso, tiene una excepción que diferente al origen sociológico de esa , surge más bien como una expresión de la cautela que la Corte Constitucional ejerce para armonizar los procesos evolutivos con los contenidos dogmáticos de la Carta; esta que equivale a que la práctica probatoria en los juicios orales, será de forma presencial, con la única excepción de que se trate de una circunstancia revestida de fuerza mayor.

5 Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 2023 publicada el 3 de mayo de 2023 mediante comunicado

oficial No. 14.JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 14 3.- Sobre las nulidades. – El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” ; a su vez, el artículo 458 adjetivo penal estipula que: “No podrá decretarse

ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título” , en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades. Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina penal han considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás principios que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA); que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD, ÚLTIMA RATIO O MEDIDA HERÓICA); y que la parte que la invoca no la haya generado o validado con su actuación

(PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN Y DE CONVALIDACIÓN) 6 .

En palabras de la Corte: “La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de noviembre de 2011.

invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de noviembre de 2011.

Rad. 37298.JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO

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NI. 32830. 15 expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la inv