TSDJ PSO SP - 520016099032201205940-1-(31-08-2017)

1 FACULTADES DEL JUEZ EN MATERIA DE PREACUERDOS – Estos le son vinculantes, salvo vulneración de garantías fundamentales./ PREACUERDO – CONTROL MATERIAL: Improcedencia de su realización por parte del juez de conocimiento, al ser la acusación un acto de parte que le compete a la Fiscalía. / PREACUERDO - Límites del Control Material y Principio de Congruencia. / PREACUERDO - Principios de Flexibilidad de la Imputación Jurídica y Progresividad de la Actuación Procesal. / PREACUERDO – VALORACIÓN PROBATORIA – Al no ser una valoración propia del juicio oral, le corresponde a la Fiscalía analizar los elementos probatorios con los que cuenta, para realizar la adecuación jurídica que considera procedente./ PREACUERDO – MODALIDADES: Preacuerdo Simple. / PREACUERDO - CONTROL MATERIAL POR VÍA DE EXCEPCIÓN: No procede - Siendo que la acusación es función privativa y exclusiva del ente instructor y que la función de la judicatura en el tema de preacuerdos se agota con la verificación formal de su desarrollo, salvo flagrante vulneración de garantías fundamentales, en tanto el control material es incompatible al sistema penal acusatorio, se considera que no es posible improbar el preacuerdo, en el cual la Fiscalía varió unilateralmente la imputación jurídica inicialmente efectuada, por cuanto dicha variación jurídica no hizo parte del convenio, ni implica una rebaja punitiva, la cual se encuentra prohibida cuando la víctima de las delitos por los cuales se procede, es menor de edad, sino que se deriva de

los nuevos elementos recaudados en su investigación, teniendo en cuenta la flexibilidad de la imputación y en aplicación del principio de progresividad, sin haber variado el núcleo fáctico de la imputación; y en tanto el preacuerdo entendido como acusación, al cual se allana el procesado, constituye una solicitud de condena, el Juez no puede desconocerlo para presentar su propia adecuación jurídica, ni realizar una valoración probatoria de tales elementos, como aquella que se desarrolla en una audiencia de juicio oral, bastándole revisar el mínimo probatorio que permita inferir la autoría o participación y su tipicidad; debiendo proferir el fallo conforme la solicitud de la Fiscalía, que en este caso al tratarse de la modalidad de un preacuerdo simple, será condenatorio por el delito aceptado de manera llana por el procesado, so pena de afectar el principio de congruencia. Así mismo se considera que no hay lugar a realizar el control material de manera excepcional, en tanto no se está frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes; determinándose que el acuerdo se suscribió garantizando los derechos tanto de las víctimas como del acusado, respetando el principio de razonabilidad y que la modificación efectuada surgió de analizar desde otra perspectiva no solo los fácticos contenidos en el preacuerdo sino los EMP que los respaldan, siendo plausible que los hechos objeto de imputación puedan ser considerados una conducta constitutiva del delito de acoso sexual.

SALVAMENTO DE VOTO: DR FRANCO SOLARTE PORTILLA.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 520016099032201205940-1

Número Interno : 8430

Acusado : JGBB Delito : Actos sexuales con menor de 14 años

Aprobado : Acta No. 14

Fecha de aprobación : Agosto 25 de 2017

San Juan de Pasto, agosto treinta y uno (31) de dos mil diecisiete (2017)

OBJETO DE LA DECISIÓN2

Derrotado, en los argumentos que lo sustentan, el proyecto presentado por el Magistrado a quien le correspondió el asunto por reparto, entra la Sala con nueva ponencia a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor del señor JGBB, frente a la decisión proferida el 22 de junio de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, que imprueba el preacuerdo presentado por la Fiscalía Quince Seccional de Pasto, a través del cual el precitado acepta los cargos por el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO, tipificado en los artículos 210 A y 211-4 del C.P.

1. ANTECEDENTES 1.1. FÁCTICOS Los hechos se describen en el acta de preacuerdo 1 de la siguiente manera: “En el hogar comunitario del I.C.B (sic) ubicado en la … el cual Estaba (sic) a cargo de la señora MOMO, quien cuidaba de los

siguiente manera: “En el hogar comunitario del I.C.B (sic) ubicado en la … el cual Estaba (sic) a cargo de la señora MOMO, quien cuidaba de los menores del hogar infantil, pero cuando la misma se ausentaba de a (sic) realizar por el sector alguna diligencia, el señor JGBB cónyuge de la señora MO, procedía a realizar actos sexuales a los menores que se encontraban en el hogar infantil, así a la menor A.D.M.R.M 2 de 4 años de edad, procedía a llevarla entre sus brazos al cuarto donde dormía y a (sic) allí la recostaba en la cama, le bajaba las medias, la ropa interior, seguidamente JG se bajaba el pantalón, sacaba el pene y procedía a manipulárselo en la vagina, luego le daba besos y se tocaba el pene. De igual manera con la menor A.M.B de 5 años de edad, a quien le manipulaba la vagina con sus manos, por dentro de la ropa, y en una ocasión, cuenta que JG salió del baño con una toalla y que y (sic) se acercaba donde estaban D.M, A.M.B y otra menor y les mostraba el pene. Para realizar estos actos les decía a la menores que eran lindas, y que eran sus novias, además le (sic) entregaba monedas, las que al final les quitaba.” 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL: Los hechos antes descritos fueron denunciados ante la Fiscalía

a la menores que eran lindas, y que eran sus novias, además le (sic) entregaba monedas, las que al final les quitaba.” 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL: Los hechos antes descritos fueron denunciados ante la Fiscalía el día 15 de noviembre de 2012, por parte de la señora SAML3 , madre de la menor ADMR y una vez adelantada la investigación preliminar,

1 Fl 51 a 54 2 Los nombres de las menores no se registran en la decisión conforme a las exigencias de la Ley 1098 de 2006 3 Fls. 104 a 1043 el ente acusador solicitó ante un Juez de Control de Garantías la emisión de orden de captura en contra de JGBB, la cual fue cumplida el día 24 de junio de 2013. Como consecuencia, se adelantaron al día siguiente las audiencias preliminares a través de las cuales se declaró la legalidad de la captura. A su vez la Fiscalía, realizó imputación en contra del precitado en calidad de AUTOR y modalidad DOLOSA, en CONCURSO MATERIAL SUCESIVO Y HOMOGÉNEO, por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS tipificado en el artículo 209 del C.P. Los cargos no fueron aceptados y la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la que fue decretada. Continuando con el trámite procesal, el ente acusador presentó escrito de acusación el 12 de agosto de 20134 , luego de lo cual se

la que fue decretada. Continuando con el trámite procesal, el ente acusador presentó escrito de acusación el 12 de agosto de 20134 , luego de lo cual se realizó audiencia correspondiente el 6 de noviembre de 2013 5 , manteniéndose la imputación jurídica atrás indicada. Se avanza hasta iniciar la audiencia preparatoria el 2 de abril de 2014, la cual se suspendió luego de adelantar la fase de enunciación probatoria, en aras de lograr un preacuerdo cuyos términos se concretaron mediante acta fechada a 4 de abril siguiente suscrita por la Fiscalía y el acusado, con la asesoría de la defensa 6 , la que luego fuera ratificada con acta del 5 de mayo de 20147 por parte de las representantes legales de las menores y su apoderada judicial. En dicha actuación la Fiscalía registra los fácticos atrás reseñados y procede a realizar una variación unilateral de la

4 Fls. 19 a 23 5 Fls. 28 a 40 6 Fls. 51 a 55 7 Fls. 64 a 684 imputación primigenia, esto es de la comisión del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS tipificado en el artículo 209 del C.P. en CONCURSO MATERIAL SUCESIVO Y HOMOGÉNEO, con grado de participación a título de AUTOR, bajo la modalidad

SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS tipificado en el artículo 209 del C.P. en CONCURSO MATERIAL SUCESIVO Y HOMOGÉNEO, con grado de participación a título de AUTOR, bajo la modalidad DOLOSA, al delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO en CONCURSO MATERIAL HOMOGÉNEO. Ello teniendo en cuenta que no fue posible obtener la versión de las menores ni directamente ni a través de valoraciones psicológicas que se lograron con la menor A.D.M.R.M mas no respecto de la menor A.M.B.G, por lo cual con los EMP recaudados se logra acreditar con probabilidad de verdad que JGBB aprovechando la calidad de esposo de la dueña del jardín infantil donde estudiaban las menores víctimas y cuando quedaba encargado de su cuidado, desplegó reiterados actos de tocamientos en sus cuerpos incluidas sus partes íntimas, con lo cual resulta factible ubicar dicho comportamiento en lo previsto en el artículo 210 A del C.P. Conforme a la variación de la imputación, el procesado acepta plenamente su responsabilidad penal y se pacta como consecuencia una pena de (36) TREINTA Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Luego de suscrita el acta de preacuerdo, el 26 de febrero de 2016 fue allegado escrito de acuerdo de voluntades sobre reparación integral8 , en el que intervienen el señor Defensor, el acusado, las representantes legales de las respectivas víctimas y su apoderada

2016 fue allegado escrito de acuerdo de voluntades sobre reparación integral8 , en el que intervienen el señor Defensor, el acusado, las representantes legales de las respectivas víctimas y su apoderada judicial; documento en el cual además se registra el conocimiento que tienen éstas sobre el preacuerdo celebrado con el acusado. Posteriormente, la señora Jueza, procedió a adelantar audiencia de verificación de preacuerdo el día 22 de junio de 2016, cumpliendo con las ritualidades legales, y con base en ellas, constató que el acusado con pleno conocimiento de sus derechos aceptó los

8 Fl 118 y 1195 cargos antes mencionados. Sin embargo procedió a declarar ilegal el preacuerdo, conforme a los argumentos que enseguida se resumen. 1.3. LA DECISIÓN IMPUGNADA9 : La señora Jueza de primera instancia tacha de ilegal el preacuerdo que se somete a su evaluación, porque considera que en el caso no procede la variación unilateral de la imputación, en tanto que los EMP aportados dan cuenta de la ocurrencia del delito inicialmente endilgado al momento de la vinculación y ratificado en la acusación. Se imposibilita así, obviar los hechos que de ellos se extrae, que corresponde al delito de Actos sexuales con menor de 14 años, pues contrario sensu se vulnerarían las garantías fundamentales predicadas de todos los sujetos o intervinientes del proceso penal, es decir no solo del acusado sino también de las víctimas.

fundamentales predicadas de todos los sujetos o intervinientes del proceso penal, es decir no solo del acusado sino también de las víctimas. Para respaldar su posición invoca el salvamento de voto del 10 de febrero de 2016 promovido por el Señor Magistrado de la Sala Penal de esta Corporación10, Doctor Franco Solarte Portilla y la jurisprudencia reseñada en el mismo, entre otros los radicados Sentencias 40871 del 16 de junio de 2014 y 43336 del 28 de octubre de 2015, extrayendo la ratio decidendi en la que se explica que si bien por regla general el juez no puede hacer un control material a la acusación del fiscal en los procesos abreviados u ordinarios ni a las consecuencias que de ello se derivan, si lo hará excepcionalmente frente a actuaciones que de manera grosera o arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes, como cuando se vulnera el principio de estricta tipicidad, en cuyo caso el control material por parte del juez se constituye en un imperativo , lo que se debe hacer claro está entregando las razones de dicho proceder.

9 CD Audiencia de Verificación de preacuerdo. 32’ 50’’ 10 T.S. Pasto. AP, feb 23 2016. Rad. 520016000485201105288-1 NI. 9251 MP Dr. Silvio Castrillón Paz6

9 CD Audiencia de Verificación de preacuerdo. 32’ 50’’ 10 T.S. Pasto. AP, feb 23 2016. Rad. 520016000485201105288-1 NI. 9251 MP Dr. Silvio Castrillón Paz6 Con la variación de la imputación que se incluye en el preacuerdo se soslaya el principio de legalidad que debe respetarse aún por la Fiscalía así ostente la titularidad de la acción penal, porque no se puede crear tipos penales y en su lugar debe dar la calificación jurídica que corresponde a los fácticos. Se agrega en cuanto a la reseña del salvamento de voto y la jurisprudencia invocada en el mismo, que si bien se confió a la Fiscalía la titularidad de la acción penal, su legitimación opera en la medida que se dé plena observancia a los postulados legales, ya que, valga decir, la actuación de aquella, debe estar en consonancia con el principio de legalidad y estricta tipicidad en el proceso de adecuación típica, para no crear tipos penales y estar en consonancia con los parámetros de razonabilidad jurídica y de acatamiento del núcleo fáctico de la imputación, el cual debe ser respetado por las partes y el juez al verificar el preacuerdo. En cuanto al caso en concreto, estima la funcionaria de primer nivel que el preacuerdo desconoce el núcleo fáctico de la imputación, por lo que se presenta como un maniobra orientada a conceder

En cuanto al caso en concreto, estima la funcionaria de primer nivel que el preacuerdo desconoce el núcleo fáctico de la imputación, por lo que se presenta como un maniobra orientada a conceder beneficios inapropiados bajo la excusa se hacer ajustes a la imputación dentro del ámbito de la legalidad, lo que se denota en el aparte relacionado con la variación de la imputación, de la cual procedió a dar lectura. A criterio de la juzgadora la justificación plasmada en dicho aparte es una excusa para proceder en forma subrepticia a rebajar la pena que realmente corresponde al delito de acto sexual con menor de 14 años que desplegó el procesado, ateniéndose a los hechos registrados en el preacuerdo y los EMP presentados como apoyo del preacuerdo. Procedió así a analizar tales fácticos y encontró que ellos por sí mismos son más que suficientes para determinar que lo que7 realmente existió es un delito de acto sexual con menor de 14 años, por lo que no hay lugar a que la Fiscalía realice la modificación unilateral de la imputación, pues no solo es factible que de conformidad con sus funciones de investigación, pudiera acceder a otros EMP que contribuyan a reafirmar el delito inicialmente imputado, sino que con los ya allegados al proceso, es sustentable la adecuación típica en el delito imputado.

otros EMP que contribuyan a reafirmar el delito inicialmente imputado, sino que con los ya allegados al proceso, es sustentable la adecuación típica en el delito imputado. Pasa a revisar los EMP, que a su criterio sustentan la acusación inicial realizada por la Fiscalía, como son la denuncia de SAML, madre de una de las menores afectadas, quien se enteró a través de ACGP, también madre de otra de las víctimas, quien a su vez se enteró de lo sucedido por el relato que le hiciera su hija. Tiene en cuenta también las entrevistas vertidas por las menores víctimas ADRM y AMBG, al igual que las de BPGM, hermana mayor de la primera de ellas y de su amiga EYLN, quienes escucharon de la menor lo que pasaba en el jardín al cual asistía. Procede luego a establecer las diferencias dogmáticas entre el delito de actos sexuales abusivos y el de acoso sexual, señalando entre otras que el primero se caracteriza porque el sujeto activo puede o no asediar a su víctima con el fin de satisfacer sus instintos, valiéndose para ello, de la inmadurez física y psicológica del menor. Mientras que el segundo se caracteriza por entrelazar relaciones de poder, además del asedio, persecución y hostigamiento sin descanso, utilizado por el agente para obligar al sujeto pasivo a satisfacer la

Mientras que el segundo se caracteriza por entrelazar relaciones de poder, además del asedio, persecución y hostigamiento sin descanso, utilizado por el agente para obligar al sujeto pasivo a satisfacer la libido de aquel o de un tercero, lo cual considera no existe en el presente asunto, al constatar estas diferencias con los hechos registrados en la acusación y los EMP mencionados. En el caso incurre en error la Fiscalía ya que no es cierto que el procesado asediara a las menores con fines sexuales no consentidos, no hay una relación de poder en el que las víctimas rechacen la agresión, sino que se aprovecha de la minoría de edad de las víctimas de quienes su voluntad se encuentra de entrada8 anulada; se configuró un directo accionar que involucró contacto físico sin intermedio de hostigamiento alguno, elementos estos que hacen parte del delito de actos sexuales abusivos, pues bastan los tocamientos superficiales y en breves lapsos a los genitales del menor. Concluye la Jueza de primera línea, indicando que con la actuación unilateral adelantada por el ente acusador, se están infringiendo las garantías fundamentales de las cuales son titulares las víctimas del proceso, a pesar de que se haya realizado la reparación con la aceptación de sus representantes legales y

infringiendo las garantías fundamentales de las cuales son titulares las víctimas del proceso, a pesar de que se haya realizado la reparación con la aceptación de sus representantes legales y apoderada judicial, pues en primer lugar, se falta a la verdad al momento de realizar la modificación de la imputación, ya que la conducta desplegada por el procesado se circunscribe en el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso sucesivo y homogéneo y no en el delito de acoso sexual como lo entiende la Fiscalía; en segundo lugar, se vulneraría la garantía de justicia, toda vez que la pena pactada de tan solo tres años es insignificante frente a la gravedad de la conducta cometida por quien siendo cónyuge de la madre comunitaria que las tenía bajo su cuidado, se prevalió de la autoridad sobre las víctimas menores de 14 años, aclarando, sin que haya relación de poder como en el acoso sexual. Con lo cual no se estaría dando cabal cumplimiento de las funciones de la pena, esto es, la preventiva especial, preventiva general y resocializadora. Reiteró la Jueza de primer nivel que se evidencia en el presente asunto la intención de favorecer al procesado en la medida en que no proceden las rebajas de pena a través de preacuerdo, según lo establece el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y al final de su decisión retoma las palabras del salvamento de voto, para indicar que hay un desbordamiento de las facultades que ostenta la Fiscalía

decisión retoma las palabras del salvamento de voto, para indicar que hay un desbordamiento de las facultades que ostenta la Fiscalía y que se presenta un desconocimiento de la única imputación que cabe frente a los hechos.9 1.4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN11: La defensa no comparte la decisión de la señora Jueza de conocimiento, indicando que en el SPA se estableció desde sus inicios la división de funciones de acusación y juzgamiento, establecido dicho principio con la Constitución que asigna a la Fiscalía General de la Nación la función de calificar los hechos, mientras que el rol constitucional y legal de la Judicatura es fallar de acuerdo con la acusación que presenta la primera de las instituciones mencionada, de lo que resulta como una de las consecuencias del principio acusatorio, valga la redundancia, que sin acusación no hay juicio, esto para evitar que el sistema no maneje una dinámica anárquica. La Jueza de instancia sin embargo desconociendo estos roles asignados, pasa a determinar cuál es la calificación que a su criterio corresponde a los hechos, sin tener en cuenta que es a la Fiscalía a la que corresponde esta función, lo que se hace notorio en eventos en los que la adecuación jurídica genera debate como ocurre por ejemplo cuando se trata de dilucidar si tuvo ocurrencia un delito de abuso de confianza o de hurto agravado por la confianza, o entre

ejemplo cuando se trata de dilucidar si tuvo ocurrencia un delito de abuso de confianza o de hurto agravado por la confianza, o entre tentativa de homicidio y lesiones personales. Por otra parte, se debe resaltar en honor a la lealtad procesal, que no procede como lo señala la a quo, catalogar la actuación realizada por el ente acusador como subrepticia o de mala fe, con el fin de evadir las prohibiciones estipuladas en la Ley 1098 de 2006, ya que lo que se presume es la buena fe y no lo contrario, en cuyo caso debe probarse, por lo que no es de recibo como se pretende señalar un mal proceder por parte del ente acusador, sin que haya material probatorio.

11 CD Audiencia de verificación de preacuerdo. 1:23:0710 Ahora bien, si se trata de analizar la tipicidad de la conducta, entonces es factible también realizar dicho examen para determinar que tal aspecto de ninguna manera se encuentra afectado. Así en el delito de acoso sexual, el sujeto activo tiene un ingrediente especial y es que se vale de su superioridad en el contexto de una relación de poder, que en el caso de marras se verifica en el componente de edad, dado que las víctimas cuentan con 4 y 5 años de edad, además de la visión de autoridad que también reconoce la jueza y que se podía prodigar dada la condición de esposo de la madre comunitaria; por otra parte, se encuentra el verbo rector, esto es, hostigar o

podía prodigar dada la condición de esposo de la madre comunitaria; por otra parte, se encuentra el verbo rector, esto es, hostigar o asediar físicamente, considerados así por la Fiscalía como tocamientos superficiales perpetuados por el procesado. Y aunque las explicaciones consignadas en el preacuerdo son sucintas a la hora de sustentar el preacuerdo, no dejan de ser suficientes, reiterando que el comportamiento endilgado a su prohijado fue con fines lascivos o sexuales, y que no sucedió en un evento sino en varios por lo que entonces hay reiteración. Existe además un vacío probatorio referente al análisis de credibilidad a través de un estudio pericial, que no es posible reemplazar con prueba de referencia, por lo que a la Fiscalía le corresponde analizar sus posibilidades probatorias y realiza un control de su acusación. No se desconoce acerca de la existencia de algunas posiciones que consideran que la conducta tipificada en el artículo 210 A del C.P. no es aplicable para eventos en los que las víctimas sean menores de edad, pero la norma en su tenor literal hace referencia a la víctima en términos genéricos como “otra persona” por lo que no se impone límites de edad, no se establece un sujeto pasivo cualificado. Resulta así, que la Fiscalía no se inventó ningún tipo penal, puesto que perfectamente los elementos del artículo 210 A se11

impone límites de edad, no se establece un sujeto pasivo cualificado. Resulta así, que la Fiscalía no se inventó ningún tipo penal, puesto que perfectamente los elementos del artículo 210 A se11 cumplen en su totalidad; no hay entonces una adecuación jurídica amañada y menos subrepticia. Ahora en cuanto a las garantías a que hace alusión la primera instancia, tampoco hay razones que permitan aceptar tal posición, pues cuando pone en tela de juicio la Justicia y la verdad, respecto a las víctimas, se encuentra que al contrario no se ven afectadas, en tanto que lo que se busca es la mayor aproximación razonable a la verdad, lo que se alcanza con el interrogatorio de imputado que no fue valorado para tomar la decisión.

La verdad se encuentra evidente de lo contrario la representante de víctimas hubiese presentado su oposición. Tampoco se puede establecer que hay impunidad con una pena privativa de la libertad de tres años, ya que precisamente es uno de los puntos importantes en la flexibilización del SPA, al establecer las normas que regulan los preacuerdos y el principio de oportunidad y por el contrario se puede asegurar que con ese monto, sí se cumplen las funciones de la pena relacionadas con la prevención general y especial, que se garantizan con la sentencia condenatoria, sin que se pueda aducir que una privación de la libertad de tres años es

insignificante, cuando la práctica ha demostrado que las penas altas o su incremento para nada ha resuelto las situaciones problemáticas que enfrenta la sociedad, tales como el narcotráfico. Son los funcionarios los llamados a otorgar una dosis de racionalidad frente al aumento de las penas.

No hay entonces afectación de víctimas, por el contrario hay plena conformidad, sin que pueda anteponerse los fines del estado por encima del ser humano y su dignidad, los que se consignan como principios a partir de la CN de 1991, como claro ejemplo de ello, la prohibición de la no reformatio in pejus en los trámites de segunda instancia, en los que se determina como más importante al12 ser humano que el principio de legalidad, como debe hacerse en el presente asunto, para anteponer los derechos de las víctimas como seres humanos y del procesado. Tampoco se vulnera el principio de legalidad en el que se incluye el de tipicidad que en estricto sentido se predica del procesado, pues en sus orígenes nació como una garantía a favor del procesado a fin de evitar las arbitrariedades del Estado, de lo que deviene en que el ejercicio de adecuación jurídica que realiza la Fiscalía no lo perjudica, y si es así no hay lugar a predicar su vulneración. Entonces no se configura una adecuación típica amañada, sino

Fiscalía no lo perjudica, y si es así no hay lugar a predicar su vulneración. Entonces no se configura una adecuación típica amañada, sino que claramente razonable, por lo que no debe operar el control material que realiza la jueza de conocimiento. Finalmente, sostiene que el salvamento de voto al que acude la a quo, a pesar de tener un alto valor académico, no tiene fuerza vinculante, como si lo tiene el precedente del Tribunal en Sala mayoritaria, de la Corte Suprema y la Corte Constitucional y más cuando la jurisprudencia invocada en el salvamento de voto llega hasta el año 2014, dejando de lado la línea de la CSJ que ha continuado hasta el año 2016, aclarando que no procede que el juez realice control material, y que es una responsabilidad de la Fiscalía asumir el ejercicio de su facultad. La decisión mayoritaria del Tribunal, y que no se puede desconocer explica claramente que la variación unilateral de la imputación no hace parte del preacuerdo. Por lo anterior, solicita a la Sala que se revoque la decisión de primera instancia, para en su lugar sea aprobado el preacuerdo referenciado.13 1.5. INTERVENCIÓN DE LOS NO APELANTES La Fiscalía expone que se atiene a lo que se decida en el trámite de la alzada. La Representante judicial de las víctimas por su parte,

referenciado.13 1.5. INTERVENCIÓN DE LOS NO APELANTES La Fiscalía expone que se atiene a lo que se decida en el trámite de la alzada. La Representante judicial de las víctimas por su parte, manifiesta que apartándose de su criterio jurídico personal, no se opuso a la realización del preacuerdo, atendiendo a la voluntad de las representantes legales de las víctimas, quienes le manifestaron su intención de que el proceso terminara lo antes posible, para evitar que las niñas revivenciaran los hechos dolorosos por los que pasaron. Acogió así los planteamientos y el querer de las representantes, por lo que en esta instancia no está legitimada para pedir que se confirme o se revoque la decisión.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación –Sala de Decisión Penales competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado JGBB , contra la decisión de primera instancia adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de

Pasto.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

¿El juez de conocimiento ostenta la facultad de realizar control material de un preacuerdo en el cual la Fiscalía varía unilateralmente la imputación jurídica que inicialmente se realizó por un delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, tipificado en el artículo

material de un preacuerdo en el cual la Fiscalía varía unilateralmente la imputación jurídica que inicialmente se realizó por un delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, tipificado en el artículo 209 del C.P. en CONCURSO SUCESIVO Y HOMOGÉNEO, por el delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO en CONCURSO MATERIAL HOMOGÉNEO tipificado en los artículos 210 A y 211-4 del C.P.?14 2.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES El ordenamiento jurídico parte en su peldaño más elevado como así lo resalta la defensa apelante, con la Constitución Política, ya que de conformidad con el artículo 250, se atribuyó a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio privativo de la acción penal, aunque a través de la casuística ventilada en los estrados judiciales, en más de una ocasión, ha surgido tensión entre dicha función y el control ya sea formal o material que realiza el Juez sobre todo al momento de realizar la imputación jurídica o la acusación.

Prueba de ello se encuentra en el primer caso que llegó a conocimiento de esta misma Sala de decisión, cuando se examinó la legalidad de un preacuerdo en el que la Fiscalía varió de manera unilateral la calificación jurídica de los hechos inicialmente catalogados como un delito de Acto sexual para hacer un nuevo proceso de adecuación al delito de acoso sexual presentando como respaldo un nuevo EMP consistente en el interrogatorio del acusado.

catalogados como un delito de Acto sexual para hacer un nuevo proceso de adecuación al delito de acoso sexual presentando como respaldo un nuevo EMP consistente en el interrogatorio del acusado.

Y vale la pena recordar lo que en esa oportunidad se dijo12, porque precisamente dicha decisión es invocada tanto por la a quo, en relación al salvamento de voto, como por la parte apelante, respecto de la posición mayoritaria, en la que se e