TSDJ PSO SP - 520016099032201303498-(26-06-2018)

DOSIFICACIÓN PUNITIVA – Criterios de Ponderación de la Pena - Teniendo en cuenta los fundamentos para la determinación de la pena en concreto, se determina que la funcionaria judicial, una vez establecido el cuarto mínimo de movilidad, no tuvo en cuenta los criterios de ponderación de la sanción, en tanto el procesado ha mostrado importante “desvalor de acción” y “desvalor de resultado”, desatendiendo totalmente sus deberes alimentarios para con su menor hija, estando en la posibilidad de suministrar la cuota asignada, con lo cual podría contribuir a satisfacer sus necesidades básicas y dado que con su conducta ha generado odiosas situaciones diferenciales en cuanto a la mejor atención económica que le reporta al hermano de la menor; por lo cual se considera que hay lugar a ampliar el monto de pena impuesta, siendo que tal comportamiento reclama mayor reproche social y ejemplarizante pena. SUSTITUTO DE PRISIÓN DOMICILIARIA CONFORME EL ART. 38B del CP – Requisitos. / PRISIÓN DOMICILIARIA - OBLIGACIÓN DE REPARAR PERJUICIOS: Es en la sentencia que ponga fin al incidente civil de Reparación Integral, en donde el Juez determina los respectivos perjuicios – Hay lugar a conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, toda vez que el sentenciado cumple con los requisitos para ello y siendo que el valor de la indemnización de perjuicios, el plazo para el pago o para que garantice el mismo o para que demuestre su insolvencia, sólo se determina cuando se decide con visos de ejecutoria material el llamado “incidente de reparación integral”, el cual sólo puede ser iniciado de spués de que la sentencia de condena alcanza la condición de cosa juzgada.

DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS – LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR CONCESIÓN

puede ser iniciado de spués de que la sentencia de condena alcanza la condición de cosa juzgada. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS – LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR CONCESIÓN DE SUSTITUTOS PUNITIVOS – Necesidad de acreditar un daño concreto – Teniendo en cuenta que la víctima no demostró que la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria , le ocasionó un perjuicio concreto a sus derechos constitucionales a la verdad, justicia y reparación, no se halla legitimada para reprochar dichos tópicos de la sentencia impugnada, ni mucho menos para reclamar que si se le concede la prisión domiciliaria ésta deba estar acompañada de un mecanismo de vigilancia electrónica. /

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Sentencia Nº: 010

Radicación: 520016099032201303498-01NI. 15039

Procesado: JCEA Delito: INASISTENCIA ALIMENTARIA Acta de Aprobación: 059 del 14 de junio de 2018

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018)

ASUNTO A DECIDIRJCEA

Inasistencia Alimentaria

N. I. 15039

2 Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Séptima Local de Pasto, doctora NOHORA VILLOTA

PORTILLA, y por el Representante de Víctimas, Doctor FRANCISCO MONTENEGRO YEPEZ, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto Con Función de Conocimiento el día 8 de marzo de 2018, a través de la cual se lo condenó anticipadamente como autor responsable del delito de Inasistencia Alimentaria. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Aparece en la foliatura que el señor JCEA enfrentó proceso de filiación extramatrimonial en el Juzgado Tercero de Familia de Pasto, en donde mediante sentencia de 19 de diciembre de 2012 fue declarado padre de la menor J.N.E.A .y se lo condenó al pago de una cuota alimentaria equivalente al 20% del S.M.L.M.V., a favor de la jovencita. Fue noticiado penalmente que durante el periodo comprendido entre los meses de mayo del año 2013 y el mismo mes del 2016, el acusado se sustrajo de manera injustificada el pago de los alimentos debidos a la menor, acumulando una deuda alimentaria hasta la última fecha que ascendió a $4.381.710 pesos. Posteriormente, en audiencias preliminares celebradas ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto con función de Control de Garantías el día 10 de marzo del año 2016, la Fiscalía imputó cargos al señor JCEA como autor de la conducta tipificada como Inasistencia Alimentaria, contemplada en los incisos 1 y 2 del artículo 233 del

Código Penal, punible para el que se ha previsto penas principales de prisión de 32 a 72 meses y multa de 20 a 37,2 S.M.L.M.V.JCEA Inasistencia Alimentaria

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3 Mediante escrito de data 3 de junio de 2016, la Fiscalía Séptima Local de Pasto presentó escrito de acusación en contra de JCEA, al considerarlo probable autor material doloso de la comisión del delito de Inasistencia Alimentaria. Acto seguido, el asunto fue asignado al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto con Función de Conocimiento y, luego de múltiples aplazamientos motivados en la inasistencia del defensor, en fecha 30 de marzo del 2017 se realizó la audiencia de formulación de acusación. El día 12 de octubre de 2017, dentro del trámite de la audiencia preparatoria, el acusado manifestó su intención de allanarse a los cargos que le fueron formulados por la Fiscalía como autor del delito de Inasistencia Ali mentaria, aceptación pura y simple de responsabilidad que le permitió obtener una rebaja de pena equivalente a la tercera parte de las sanciones a imponer, quedando los extremos punitivos entre 21,33 y 48 meses de prisión y multa de 6,66 a 25 SMLMV. El día 6 de febrero de 2018, durante el desarrollo de la audiencia de individualización de pena, la Fiscalía refirió que no obrando circunstancias de mayor punibilidad, la pena a imponerse debía

ubicarse dentro del cuarto mínimo; sin embargo, resaltó que el acusado actúo con dolo, ya que el reconocimiento de su paternidad fue realizado mediante sentencia judicial y que hasta la fecha de proferida la sentencia condenatoria no había sufragado totalmente el pago de alimentos de manera injustificada a favor de su menor hija, por lo que solicitó al Juzgado se le impusiera el máximo de la pena correspondiente al cuarto mínimo.JCEA Inasistencia Alimentaria

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4 En ese mismo orden, la Defensora de Familia refirió que no es procedente conceder subrogados y beneficios penales al condenado por ser la víctima una menor de edad. Del mismo modo, el representante de víctimas, coadyuvó la solicitud efectuada por la Fiscalía y la Defensora de Familia, solicitando se imponga como pena de prisión el monto máximo del cuarto mínimo y no se conceda subrogados o beneficios penales, al existir expresa prohibición en el Art. 199 del C ódigo de la Infancia y Adolescencia y no encontrarse acreditado el pago de los perjuicios ocasionados a las víctimas. En efecto, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto, acudiendo a conceptos básicos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la pena y como retribución frente al grado del injusto, le impuso las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa por valor equivalente a catorce punto cinco (14.50) S.M.L.M.V., como

autor del delito Inasistencia Alimentaria, y como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo té rmino de duración de la pena privativa de la libertad; adicionalmente le concedió el sustituto de prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, toda vez que el sentenciado cumplía los requisitos contemplados en el Art. 38B del C.P. y la sentencia se impuso por delito cuya pena mínima prevista en la ley es inferior a ocho (8) años, amen que la conducta punible base de condena no se encuentra relacionada entre las exclusiones previstas en el Art. 68A del Código Penal. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto con Función de Conocimiento fundamentó su decisión en que el señor JCEA, pese aJCEA Inasistencia Alimentaria

N. I. 15039 5 haber desempeñado actividad laboral como moto-taxista y como cotero, actividades que le reportaban ingresos económicos, se sustrajo de la obligación alimentaria que legalmente le correspondía para con su hija, puesto que siendo conocedor de la obligación a su cargo a partir del mes de mayo de 2013 se negó a suministrar la ayuda económica que la menor J. N. E. A. ha requerido.

No observando el Juzgado que concurrió justificación a la reiterada omisión del procesado JCEA en el pago de las cuotas alimentarias debidas a su hija menor de edad, y existiendo evidencia de que el encartado en su actividad laboral ha obtenido ingresos económicos,

que si bien no son cuantiosos sí le permitían apoyar económicamente con el sostenimiento de su hija; así, concluyó que el incumplimiento a su obligación familiar obedeció única y exclusivamente a su d ecisión de evadir en forma permanente el cumplimiento de su deber paterno de prodigar el apoyo moral, afectivo y económico que su descendiente requería. En ese sentido, el Juzgado evidenciando que únicamente concurrieron circunstancias de menor punibilidad, y no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad previstas en el art. 58 del C. P., con el objeto de no vulnerar el principio de congruencia, de conformidad con lo establecido en el art. 61 del C.P., se ubicó en el cuarto mínimo del ámbito punitivo de movilidad, es decir entre 32 y 42 meses de prisión y multa entre 20 y 24,37 S.M.L.M.V., imponiendo al señor JCEA como sanciones treinta y seis meses de prisión y multa equivalente a veintiuno con setenta y cinco (21,75) S.M.L.M.V.; empero como el acusado aceptó cargos en la diligencia preparatoria, renunciando de esa manera a su derecho de no autoincriminación, al tenor de lo dispuesto en el Art.351 del C. de P.P., la pena fijada seJCEA Inasistencia Alimentaria

N. I. 15039 6 rebajó en una tercera (1/3) parte, como consecuencia de lo cual las penas a cumplir por el acusado JCEA fueron de VEINTICUATRO (24)

MESES DE PRISIÓN y multa de CATORCE PUNTO CINCUENTA (14.50) S.M.L.M.V., como autor del delito de INASISTENCIA

ALIMENTARIA.

Del mismo modo, al encontrarse suficientemente acreditado el arraigo familiar y social del condenado, el despacho de conocimiento le otorgó el sustituto de prisión domiciliaria que fue deprecado por la defensa.

ARGUMENTACIONES DE LOS IMPUGNANTES

1. FISCAL SÉPTIMA LOCAL DE PASTO La Doctora NOHORA VILLOTA PORTILLA, Fiscal Séptima Local de Pasto, señaló que el actuar del señor JCEA demandaba la imposición de la pena máxima del primer cuarto de movilidad, es decir 42 meses de prisión y multa de 24.37 S.M.L.M.V., al considerar que esa sería la retribución justa frente a un delito que atenta contra los derechos de una menor de edad, que se encuentra en situación de indefensión.

Mencionó que la conducta del procesado EA es evidentemente dolosa, en la medida que -pese a conocer su obligación alimentarianunca se preocupó por su cumplimiento, o al menos en morigerar los efectos nocivos de su conducta, prodigando al menos amor y cuidado. Ahora bien, con respecto a la prisión domiciliaria, indicó que el Juez de primer nivel procedió a concederla sólo teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos del art. 38B y las exclusiones previstas en el art. 68A del C.P., como también el arraigo familiar y social,JCEA

Inasistencia Alimentaria

N. I. 15039 7 quedando incompleto el análisis, en la medida en que el Art. 38B determina que debe garantizarse el cumplimiento de las siguientes obligaciones : “a) No cambiar de residencia…b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia. C) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena…d) P ermitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión…” Bajo las consideraciones anteriores, sugirió que en el presente caso, se deben garantizar los derechos de la menor víctima, específicamente la reparación de los daños causados, que para el proceso sería el pago de la obligación alimentaria, derecho que en los términos de la sentencia no se garantizó, pues nada se dijo al respecto; dice que sólo se habla de la suscripción de un acta de obligaciones pero no se precisa esa obligación y tampoco el plazo razonable para que se cumpla el pago , por lo que solicitó se adicione a la sentencia apelada el deber de reparar los daños ocasionados con el delito, estableciendo el término para dicho cumplimiento.

2. REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS El Doctor FRANCISCO R. MONTENEGRO YEPEZ, actuando como representante Judicial de víctimas adscrito a la defensoría del pueblo,

presentó recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Municipal de Pasto el día 8 de marzo del anuario, contra el numeral tercero de la parte resolutiva, en el que se le concede al condenado el sustituto de Prisión Domiciliaria, apelación que fundamentó de la siguiente manera:JCEA Inasistencia Alimentaria

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8 Manifestó que si bien se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 38B, lo cierto es que el señor Juez dejó de lado las obligaciones del sentenciado prescritas en el numeral 4° que reza: “ Dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.” En ese sentido, indicó que el procesado JCEA ha causado graves perjuicios materiales y morales a su menor hija JNEA, al no cumplir con su obligación alimentaria, la cual debe ser cancelada de manera inmediata para que no se hagan más gravosos los daños y también para que así adquiera el derecho al sustituto antes referido. Así las cosas, solicitó que una vez se hayan reparado los perjuicios materiales y morales a que tiene derecho su prohijada, se le conceda al procesado el sustituto de prisión domiciliaria, también acompañado de un mecanismo de vigilancia electrónica, pues considera que sin dicho dispositivo la condena del señor JCE, sería ilusoria. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1. ¿Está debidamente determinada la pena impuesta a JCEA, por parte del Juez A Quo, quien estableció un monto punitivo dentro del cuarto mínimo de movilidad? 2. ¿Tiene derecho el señor JCEA a la concesión del subrogado de

1. ¿Está debidamente determinada la pena impuesta a JCEA, por parte del Juez A Quo, quien estableció un monto punitivo dentro del cuarto mínimo de movilidad? 2. ¿Tiene derecho el señor JCEA a la concesión del subrogado de prisión domiciliaria? En el evento de ser positiva la respuesta ¿Debe ir la prisión domiciliaria acompañada con un mecanismo de vigilancia electrónica, tal como lo requiere el Representante de Víctimas? 3. ¿Resulta condición sine qua non garantizar el pago de perjuicios a efecto de gozar del subrogado de la prisión domiciliaria?JCEA

Inasistencia Alimentaria

N. I. 15039 9 4. ¿Tiene legitimidad la víctima para impugnar temas relativos a la libertad del procesado?

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Sobre la determinación judicial de la pena. Como se ha venido indicando, el señor JCEA aceptó responsabilidad penal de manera llana y simple, en desarrollo de la audiencia preparatoria llevada a cabo el pasado 12 de octubre de 2017, como autor material y a título de dolo del punible de Inasistencia Alimentaria, establecido en el artículo 233 del Código Penal, que conmina la aplicación de penas de prisión entre 16 y 54 meses y multa de 13.33 a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes al que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo,

cónyuge o compañero o compañera permanente. Sanción que según el inciso segundo de la misma norma ha de oscilar entre 32 y 72 meses de prisión y multa de 20 a 37,5 SMLMV cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. Como quiera que en éste caso la víctima de la omisión alimentaria es una jovencita de escasos seis (6) años de edad al momento de los hechos, la pena a imponer es la que corresponde a la modalidad agravada, como acertadamente lo refirió el Juzgador de primer grado en la sentencia impugnada. Por otro lado, para la Sala también resulta jurídicamente correcta la selección del primer cuarto punitivo para imponer la sanción al señorJCEA Inasistencia Alimentaria

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10 EA al haberse establecido que en él concurre la circunstancia de menor punibilidad establecida en el artículo 55 numeral 1 del Código Penal, por aquello que no se ha reportado antecedente penal alguno en su contra, sumado a que la Fiscalía no le derivó circunstancias de mayor punibilidad de las establecidas en el artículo 58 del Código Penal. Este cuarto punitivo permite la determinación de penas de prisión entre 32 y 42 meses y multa de 20 a 24,37 SMLMV. El juzgador de primer grado determinó las penas a imponer en 36 meses de prisión y multa equivalente a 21.75 SMLMV, esto es que aumentó 4/10 meses sobre el mínimo legal para la prisión (40%) y

1.75/4.37 SMLMV. (24.97%) en la multa, al considerar escuetamente como circunstancia de mayor daño y que afecta ostensiblemente el desarrollo de la menor la reiterada omisión a prestarle alimentos desde el mes de mayo del año 2013 . Esta tasación de pena es la que considera la representante del ente acusador como baja, y que procede a impugnar en busca de que se apliquen las penas correspondientes al máximo del primer cuarto, considerando que la conducta atribuida al padre incumplido es grave, porque el condenado no le ha ofrendado bienestar alguno a la menor, hasta el punto de evadir su reconocimiento y hacerse necesaria la declaración judicial de paternidad ; también porque la persistente omisión alimentaria está unida al desamparo afectivo, porque no le ha prodigado ni amor ni cuidado, amen que el argumento de la defensa de que el señor EA es padre de otro hijo a quien le cumple sus deberes alimentarios, lo que pone de manifiesto es un intolerable acto de discriminación, porque el sujeto ha tenido medios para atender su obligación. Por tal virtud solicita que se aumente la pena.JCEA Inasistencia Alimentaria

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11 Para resolver éste primer evento, la Sala recuerda que según el artículo 61 del Código Penal, el cual señala los fundamentos para la determinación de la pena en concreto, una vez ha sido establecido el cuarto dentro del cual ha de fijarse la sanción, el sentenciador la

impondrá ponderando los siguientes aspectos: “La mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la función de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”. Pues bien, el análisis detenido de la situación configurada nos indica que para los primeros meses del año 2010 el señor JCEA hacía vida de pareja con JAE, siendo acogido para la convivencia mutua en la casa de sus suegros JA y MEEP, lugar en donde también residía la menor LLAE, nacida el 7 de septiembre de 1996. De esta unión nació el menor JDEA. Aparece en la foliatura que JCEA inició subrepticiamente contactos sexuales en la misma casa con su pequeña cuñada LLAE, a quien como producto de las mismas engendraron a la menor JNEA, la cual nació el 4 de enero de 2012. Como quiera que el sujeto no hizo reconocimiento de paternidad voluntariamente, se adelantó a instancia y con representación de los abuelos maternos, ante el Juzgado Tercero de Familia de Pasto, proceso de filiación extramatrimonial que concluyó con sentencia del 19 de diciembre de 2012 en la que se declaró a JCEA padre biológico de la menor J.N.E.A. y se le impuso cuota alimentaria provisional por valor equivalente al 20% del Salario

Mínimo Legal Vigente, la cual empezaría a regir desde el mes siguiente de la ejecutoria de la providencia.JCEA Inasistencia Alimentaria

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12 La denuncia penal formulada ante la Fiscalía reporta que el señor EA ha desatendido voluntaria y persistentemente desde el mes de mayo de 2013 la congrua subsistencia de su hija J.N.E.A., lo cual traduce que la mayor parte de la existencia de la jovencita ha estado en completa desatención de su padre; a quien no solo la ha dejado huérfana en su sensibilidad y asistencia moral, sino también que la ha venido postrando en el olvido económico, razón por la cual debemos recordarle con la doctrina nacional que: “Los deberes y obligaciones de solidaridad, que arraigan en la asunción de compromisos propios a la adquisición de un estado civil (matrimonio) o en la retribución de afectos o beneficios otorgados (parentesco) no se pueden renunciar impunemente. El ser humano está obligado a asumir una conducta productiva en la vida, máxime cuando de ella depende la existencia de otras personas, y tiene que responder a este dictado de la comunidad “ .... “ La necesidad y justicia del magisterio penal, para estos casos, se nos hace una evidencia. Y tal vez constituya el único medio eficaz para llevar sustento a los abandonados y rehabilitar, con la fuerza penal, a quienes quieren vivir de los demás, de la organización personal y social que abominan, pero sin llegar a realizar lo propio y a atender a sus obligaciones morales y jurídicas” 1 . Si bien el delito de Inasistencia Alimentaria es de aquellos conocidos por la doctrina y jurisprudencia nacional como de “ejecución permanente”, debemos considerar en nuestro caso que el filiado ha

y a atender a sus obligaciones morales y jurídicas” 1 . Si bien el delito de Inasistencia Alimentaria es de aquellos conocidos por la doctrina y jurisprudencia nacional como de “ejecución permanente”, debemos considerar en nuestro caso que el filiado ha mostrado importante “desvalor de acción” en el total incumplimiento de sus deberes alimentarios por largos periodos de tiempo, a sabiendas de que las necesidades básicas de la menor estaban insatisfechas y que la madre de la niña estaba en edad improductiva, por ser también ella menor de edad y encontrarse adelantando su educación básica primaria. No le importó que sus deberes paternos primarios se los estaba traspasando al abuelo materno de la menor, señor JA, quien a pesar de su avanzada edad superior a los 60 años es quien ha venido brindado los alimentos y la protección mínima vital

1 GÓMEZ VELÁSQUEZ, Gustavo. “Delitos contra la Asistencia Familiar” . Colección pequeño foro. Medellín 1.973. Pág.80.JCEA Inasistencia Alimentaria

N. I. 15039 13 que ha requerido su nieta, con lo que medianamente debe producir a diario en su actividad de albañil y vendedor ambulante.

La situación se torna más compleja porque en las épocas de incumplimiento de los deberes alimentarios él ha generado recursos económicos al desarrollar labores de albañilería, moto-taxismo, atención de restaurantes y otras actividades informales, favorecidas por la joven edad por la que atraviesa (menos de 30 años); pero absolutamente nada lo ha motivado para colaborar con el sostenimiento económico de su pequeña hija. Esta conducta también resulta “disvaliosa en su resultado”, por aquello que está generando profundos daños al núcleo familiar de

absolutamente nada lo ha motivado para colaborar con el sostenimiento económico de su pequeña hija. Esta conducta también resulta “disvaliosa en su resultado”, por aquello que está generando profundos daños al núcleo familiar de procedencia materna de la menor víctima J.N.E.A., que es el bien jurídico protegido en el delito de Inasistencia Alimentaria, al generar odiosas situaciones diferenciales en cuanto a la mejor atención económica que le reporta al hermano de la menor, según lo manifestó el defensor del señor EA en la audiencia de individualización de pena y sentencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, aspecto que no puede pasar desapercibido en la instancia. Ante éste cúmulo de circunstancias, considera la Sala que el monto de pena a imponer debe ampliarse, porque el comportamiento omisivo de prestar alimentos y atención a su menor hija reclama mayor reproche social y ejemplarizante pena, dado que ni las acciones judiciales de familia –ni las penales seguidas en su contra– lo han motivado a cumplir con los deberes básicos que como padre le corresponden. En esas condiciones la pena a imponer será de treinta y nueve (39) meses de prisión y la multa por valor equivalente a veintitrés (23) salarios mínimos legales mensuales vigentes.JCEA Inasistencia Alimentaria

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14 Al aplicarse a estos montos el porcentaje de rebaja de pena de una tercera parte (1/3), como consecuencia del allanamiento a cargos ocurrido en desarrollo de la audiencia preparatoria, las penas principales a imponer serán de veintiséis (26) meses de prisión y de quince punto treinta y cuatro (15.34) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La inhabilitación para ejercer derechos y

principales a imponer serán de veintiséis (26) meses de prisión y de quince punto treinta y cuatro (15.34) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas lo será por el mismo tiempo de la pena de prisión. 2.- Sobre el sustituto punitivo de prisión domiciliaria. Este aspecto ha sido tocado en la apelación de la Fiscalía, a quien le asiste interés jurídico para atacar esta clase de temas. Para la resolución del problema jurídico planteado, comencemos indicando que la prisión domiciliaria es una forma de sustracción efectiva de la libertad de locomoción, y bien lo indica la Corte Suprema de Justicia en reciente fallo que “no constituye un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad” 2 , es decir que cuando se cumplen los requisitos que el legislador ha previsto para su procedencia, su reconocimiento no conlleva la libertad del condenado; en esa dimensión, solo es un sustituto pero de la prisión intramural, en la medida que el único lineamiento particular que las diferencia es el cambio de lugar de reclusión, dado que el descuento de pena privativa de la libertad no se va a surtir al interior de un centro reclusorio oficial sino en el propio domicilio o residencia del condenado, siendo éste su propio carcelero. Si bien existe una causal general de sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, que es la establecida en el artículo 38 B,

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de abril de 2008. Radicado

29644. Magistrada Ponente doctora María del Rosario González de Lemus.JCEA

Inasistencia Alimentaria

N. I. 15039 15 debe indicarse que el artículo 461 procesal penal permite la aplicación de éste sustituto punitivo en los mismos casos en los que haya lugar a sustituir la detención preventiva, abriéndose así paso la posibilidad de reconocer otro tipo de causales de prisión domiciliaria derivadas de la edad del condenado superior a 65 años, el estado grave por enfermedad que no le permite al penado permanecer en reclusión, o cuando le falten a la condenada dos (2) meses o menos para el parto o durante los seis (6) meses posteriores al nacimiento de su hijo, o finalmente para quien demuestre la condición de padre o madre cabeza de familia; todo esto según lo reglado en el artículo 314 adjetivo penal vigente.

En el caso sometido a examen, la causal de sustitución que se debate, en punto de la persona del señor EA, es la genérica, para cuya procedencia se reclama que la sentencia se imponga por delito cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, que no se trate de delitos excluidos en el inciso 2° del artículo 68A del Código Penal, que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y que se garantice mediante caución el cumplimiento de una serie de obligaciones, entre las que se encuentra el compromiso de reparar los daños ocasionados con el delito, para

cuyo efecto el pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que se demuestre insolvencia. Así mismo el beneficiario del sustituto de prisión domiciliaria debe permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y someterse a las condiciones de seguridad que se le impongan en la sentencia, o en los reglamentos del INPEC o cualquier adicional que eventualmente le imponga el Juez encargado de ejecutar la pena.JCEA Inasistencia Alimentaria

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16 En el presente evento el Juzgador de primer grado refirió que el delito por el que se procede, que es el de inasistencia alimentaria, reporta penas que están en un marco bastante inferior al límite de los ocho (8) años previsto para viabilizar el sustituto; también revisó que esta tipología no se encuentra relacionada dentro del listado de exclusiones o prohibiciones establecidas en el artículo 68A del Código Penal. Finalmente, revisó que el señor EA tenía arraigo familiar y social porque residía en el inmueble … de Pasto, residencia esta de sus padres, en la que convive con su compañera sentimental y su hijo JDE. Con fundamento en lo anterior otorgó el sustituto de prisión domiciliaria, el cual ha sido cuestionado por la Fiscalía. El problema está en que la representante del ente acusador reclama que se le garanticen desde ahora los derechos de la menor víctima a

la reparación de los daños causados con el delito, lo cual sería el pago de las obligaciones alimentarias insolutas, aspecto este que indica debe precisarse en un acápite de la sentencia. Al respecto resulta fácil advertir que –en últimasla Fiscalía no se opone al reconocimiento del sustituto punitivo, porque en realidad de verdad el señor JCEA reúne a cabalidad los requisitos legales para su otorgamiento, de suerte que el debate solo está respecto al condicionamiento del pago de los perjuicios en favor de la víctima. Evidentemente el artículo 38B, numeral 4, literal b) del Código de Penal, con la reforma introducida a través del artícu