TSDJ PSO SP - 520016099032201408722 NI 14644-(11-02-2020)-1

NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA – C uando se alega afectación del derecho a la defensa técnica es indispensable presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad, la negligencia de la asistencia letrada y cómo la torpeza o desconocimiento sobre la labor inherente a la función del abogado impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto por sus garantías. No hay lugar a declarar la ineficacia procesal solicitada y por consiguiente no es posible retrotraer la actuación desde la audiencia de juicio oral, en tanto no existe vulneración del derecho a la Defensa Técnica, por cuanto el procesado durante todo el proceso estuvo debidamente asistido, incluso por varios defensores, quienes representaros sus intereses a cabalidad y los argumentos del ahora impugnante solo dejan ver una disparidad de estrategias de defensa. TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA DE DELITOS SEXUALES – VALORACIÓN: Este testimonio constituye una prueba esencial y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizado en conjunto con las demás que reposan en el expediente. TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA DE DELITOS SEXUALES – VALORACIÓN: Estudio de factores objetivos que permiten verificar periféricamente el asunto, para afirmar o disminuir su credibilidad. VALOR DE LOS TESTIMONIOS RENDIDOS POR PERITOS, EN DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES - El testimonio rendido por el perito médico o del experto en psiquiatría o psicología , no constituye prueba de referencia sino directa. IN DUBIO PRO REO – ANÁLISIS PROBATORIO: El grado de certeza lo excluye de plano. Teniendo en cuenta que de la apreciación conjunta de los elementos de

prueba de referencia sino directa. IN DUBIO PRO REO – ANÁLISIS PROBATORIO: El grado de certeza lo excluye de plano. Teniendo en cuenta que de la apreciación conjunta de los elementos de conocimiento allegados al debate oral , conforme las reglas de la sana crítica y las que orientan la correcta valoración de los testimonios rendidos por menores que han sido víctimas de delitos sexuales, se llega al convencimiento más allá de la duda razonable acerca de la ocurrencia del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y de la responsabilidad penal del acusado, al verificarse que la versión rendida por la víctima, merece total credibilidad, la cual se encuentra respaldada con otros medios de conocimiento, como las manifestaciones realizadas por su madre y de los testigos peritos, los cuales al manifestar directamente sobre sus percepciones y conclusiones periciales dentro del área particular en las que científicamente se desempeñan profesionalmente, se constituyen en testigos directos y no de referencia, aunado a la existencia de indicadores de corroboración periférica, haciendo procedente proferir sentencia condenatoria, y en tanto la defensa no logró demostrar su teoría del caso, obligación que le asistía conforme la carga dinámica de la prueba.LHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTONARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Sentencia Penal Nº: 01

Radicación: 520016099032201408722 NI. 14644

Condenado: LHA Delito: Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

Acta de Aprobación: 08del Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, once (11) de febrero del dos mil veinte (2020) ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por el doctor EDGAR MARINO BOLAÑOS MONTENEGRO, en su calidad de defensor, contra la sentencia proferida el día 14 de septiembre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto – Nariño, a través de la cual se condenó a LHA como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR, a título de dolo.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

RELEVANTESLHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644

3 Los hechos objeto de investigación aparecen resumidos en escrito de acusación, de la siguiente manera:

“A finales del mes de abril del 2014, en horas de la tarde, la menor L.Y.Z.A. fue hasta el mercado Potrerillo de la ciudad de Pasto, a comprar unos CDS de películas y al pasar por la caseta del Sr. LHA, persona conocida de sus padres, ella le solicitó agua, él se fue hasta la parte

interna del segundo piso a traerle un vaso, ella termina de tomar el agua, pierde el conocimiento y luego se despierta dentro de la caseta de un segundo piso, acostada en una cama, miraba todo borroso y le preg unta al Sr. LHA el porqué estaba ella ahí, él le contesta que al recibir el agua se la tomó y ella se desmayó, ante lo cual no vio nada malo, pero dice que le dolía el cuerpo, la espalda, y la parte vaginal, meses después se percata de su estado de embarazo sin que para tal evento haya tenido relación sexual alguna diferente a lo narrado. La víctima señala al Sr. LHA como la persona que atentó contra su integridad sexual, colocándola en incapacidad de resistir y f ruto de ese acto, nació una bebé”. ACTUACIÓN PROCESAL El día 2 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto ordenó la emisión de orden de captura en contra de LHA, como presunto autor de la conducta punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir cometido en contra de la presunta víctima L.Y.Z.A. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pasto con Función de Control de Garantías, el 02 de septiembre de 2015 se celebraron audiencias preliminares concentradas que culminaron con la declaración de legalidad de la captura del señor LHA, así como la de formulación de imputación en la que se le atribuyó al filiado la

comisión del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir contenido en el artículo 207 del Código Penal,LHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 4 a título de dolo, y agravado por la circunstancia del numeral 6 del artículo 211 de la misma codificación; el Juez de Garantías resolvió no imponer medida de aseguramiento alguna hasta tanto se conocieran los resultados del examen genético de ADN al que el procesado accedió voluntariamente. El día 26 de noviembre de 2015, la Fiscalía allegó escrito de acusación en contra de LHA, acusándolo como autor del delito de ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR; no obstante, el día 03 de marzo de 2017, el representante de la Fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento en razón de los resultados obtenidos del precitado examen genético, esta solicitud fue acogida el día 05 de abril de ese mismo año por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Garantías, quien dispuso imponer al procesado medida de aseguramiento preventiva intramural. Así, siguiendo con el trámite de rigor, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación en fecha 15 de agosto de 2017, manteniéndose los términos de la imputación.

La audiencia preparatoria se realizó el 28 de noviembre de 2017, allí el acusado se declaró inocente y no hubo objeciones frente al decreto de pruebas. Posteriormente, el 21 de marzo de 2018 se dio inicio a audiencia de juicio oral, se practicaron las pruebas decretadas y se surtieron los alegatos conclusivos; luego, el día 13 de abril de ese mismo año se dio a conocer el sentido del fallo; y, finalmente el 14 de septiembre deLHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 5 2018 tuvo lugar la audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia la cual resolvió condenar a LHA en calidad de autor, a título de dolo, por la comisión del delito de ACCESO CARNAL O ACTO

SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR.

Esta decisión fue impugnada por la defensa lo cual ha dado lugar al arribo del asunto a ésta instancia judicial. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La doctora Nubia E. Jaramillo Vallejo, en su condición de titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, inicia anunciando que la Ley penal adjetiva vigente establece como requisitos para proferir una sentencia condenatoria el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del procesado, resalta que ese conocimiento debe provenir de las pruebas legalmente recaudadas e incorporadas a juicio, y refiere que dicho convencimiento apunta a la consecución de una seguridad relativa o aproximada, dado que considera la verdad absoluta como un grado de conocimiento imposible de alcanzar. Así, luego de describir el escenario fáctico que emana del caso entre

consecución de una seguridad relativa o aproximada, dado que considera la verdad absoluta como un grado de conocimiento imposible de alcanzar. Así, luego de describir el escenario fáctico que emana del caso entre manos, la mentada Funcionaria judicial pone de presente algunos hechos que fueron materia de estipulación entre las partes y que por tanto no serían sometidos a debate. Es así que tuvo como hechos ciertos que la menor Y.J.Z.A. con registro civil de NUIP 1.085.333.959, es hija de la víctima; que para la fecha de los hechos la menor víctima contaba con 15 años de edad; que el procesado se identifica plenamente como LHA portador de cédula de ciudadanía…; y, que del cotejo genético entre la menor Y.J.Z.A. y el filiado se obtuvoLHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 6 que el señor LHA no se excluye como padre biológico de la citada menor, siendo 109 millones de veces más probable que sea el padre biológico, con una probabilidad de 99.99999%. Refirió la Juez de Conocimiento, con sustento en una cita jurisprudencial de la H. Corte Suprema de Justicia, que el delito enrostrado a LHA se configura cuando el sujeto pasivo de la acción, por haber sido puesto en estado de inconsciencia o de inferioridad síquica, no alcanza a comprender la relación, o no cuenta con la

capacidad cognitiva para asentirla. A partir de tal aseveración esgrime que dada la concepción de una hija biológicamente compatible con el procesado y la ví ctima, es patente la existencia de relaciones sexuales entre ellos dos, siendo el punto del debate si en dicha interacción concurrió o no la voluntad y el consentimiento de la menor víctima. Al respecto, refirió que los estados que hallan causa en el sueño, la fiebre, la ebriedad, la sugestión hipnótica, y la intoxicación por drogas, son los que ostentan trascendencia para el derecho penal, sentado esto, se adentró en el estudio de las sustancias que pueden llegar a causar los efectos descritos por la aquí víctima, concluyó más adelante que existen sustancias de fácil acceso que pueden generar los efectos descritos por la menor víctima, en tal sentido, sostuvo que aún y cuando no se haya definido con especificidad cual fue la sustancia empleada, ello no restaba credibilidad a las manifestaciones hechas por la menor L.I.Z.A., quien aseguró fue sometida a los efectos de alguna sustancia que le provocó un desmayo, lo cual adujo aprovechó su agresor para accederle carnalmente, produciendo finalmente un estado de embarazo, señalando como el responsable directo de dichos insucesos a LHA, y resaltando que en ello nunca medió su consentimiento, así, de lasLHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 7 declaraciones vertidas en juicio tanto por ella como por su primaY.C.Z.C.-, la A quo encontró diáfano el rechazo que la víctima refería sentir respecto de su presunto agresor. Lo anterior, aunado a las proposiciones económicas que la víctima

Y.C.Z.C.-, la A quo encontró diáfano el rechazo que la víctima refería sentir respecto de su presunto agresor. Lo anterior, aunado a las proposiciones económicas que la víctima expresó le fueron realizadas por el procesado para retractarse de la denuncia con la cual había iniciado el proceso penal en su contra; lo dicho por su madre; y a las declaraciones rendidas en juicio por el psicólogo forense VÍCTOR OSWALDO PEÑA HERNÁNDEZ, quien adujo encontrar en la menor un relato creíble de acuerdo a las condiciones puntuales de su caso, contribuyó a que el Juzgador de primer nivel se decantara por ubicar al procesado en el momento y en el lugar de los hechos. Indicó más adelante que los elementos de prueba arrimados por la defensa no cuentan con la virtud suasoria necesaria para llevar al Juzgado al convencimiento sobre la tesis defensiva planteada por el abogado defensor, por el contrario, indicó que tales testimonios se advertían dirigidos a persuadir sobre la existencia de una relación sentimental entre la víctima y el procesado, que además eran contradictorios entre si, y reflejaban un escenario fáctico poco coherente de cara a la realidad. Por lo anterior, la Juez de conocimiento consideró que el procesado es una persona que no solo desplegó sus deseos libidinosos sobre la menor L.I.Z.A., sino que además con sus comportamientos lascivos ofendió al sin número de mujeres que se encontraban en su entorno,

situación que consideró refuerza la teoría de la acusación, la cual refirió es bastante sólida habida cuenta que la conducta del procesado también transgredió los “derechos reproductivos” de la menor ví ctima,LHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 8 produciéndole un embarazo que en lo absoluto deseaba, y reflejando de contera certeza tanto en la existencia del punible, como en la responsabilidad del mismo en cabeza del señor LHA, de quien no dejó pasar la oportunidad para evidenciar el desvalor tanto de la acción, como del resultado de la conducta por él ejecutada. Consideró además que por su premeditación, la conducta se tornaba evidentemente dolosa; por no hallar justificación alguna en su ejecución también lo era antijurídica; y culpable, por cuanto el filiado es una persona imputable, que reúne las condiciones físicas y mentales para comprender la ilicitud de sus acciones y determinarse de acuerdo a dicha comprensión. Así pues, concluyó la Juzgadora de primera instancia, que el acopio probatorio presentado por la Fiscalía no dejaba duda sobre la responsabilidad del procesado en el pluricitado injusto, siendo en esa medida merecedor de reproche penal. Es así que en punto de determinación judicial de la pena, la citada Funcionaria judicial estableció que no concurrían circunstancias genéricas de agravación, así como tampoco se reportaba antecedente alguno, pero que no obstante la conducta en sí misma revestía enorme

gravedad, lo cual en su criterio ameritaba la imposición de una pena de CIENTO NOVENTA Y OCHO (198) meses de prisión, así como la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, y la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima y sus familiares. En lo referente a los beneficios, sustitutos y subrogados penales dispuso negar dicha posibilidad por encontrarse su concesión expresamente proscrita por el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, así como el artículo 68 A de la Ley penal sustantiva.LHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 9 ARGUMENTACIONES DEL IMPUGNANTE El doctor EDGAR MARINO BOLAÑOS MONTENEGRO, en su calidad de abogado defensor del procesado, interpuso y sustentó en extenso escrito el recurso de apelación, indicando primigeniamente que, contrario a lo esbozado por la juzgadora de primer nivel, los supuestos fácticos que motivan la sentencia nunca fueron claros sobre la fecha de ocurrencia de los hechos, así como tampoco el tipo de sustancia que refirió la víctima le había sido suministrada para ser puesta en incapacidad de resistir el evento sexual, consideró que la reiteración en las manifestaciones que hiciere la víctima no podía llevar de forma categórica al convencimiento del juez, siendo ello un

error que atenta contra las reglas de la sana crítica, pues ataca que dichas aserciones son fruto de la inventiva de la menor, quien al encontrarse en una encrucijada debido a su estado de gravidez, decidió construir una historia que justificara su embarazo. Expuso, remitiéndose a jurisprudencia de nuestro Órgano de cierre, que en casos de delitos que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana es menester asegurarse que no existan motivaciones de rencor o enemistades que induzcan a la víctima a promover un proceso penal injustificado; en ese sentido hizo saber que lo que motivó realmente a la víctima a denunciar penalmente al procesado fue el hecho de que su madre se percatase de su estado de gravidez, siendo que ella lo mantenía oculto así como otros aspectos de su vida íntima, lo que refiere el defensor da cuenta de la precaria confianza entre la víctima y su madre, y por tanto, de que la menor pudo haber construido una historia con episodios de amnesia y de abuso detrás de una relación sexual consentida, con quien en la privacidadLHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 10 mantenía una relación sentimental, logrando así conservar una recta imagen moral frente a sus padres. Acotó seguidamente que, en contravía a lo argumentado por el a quo, en el caso bajo examen se presentaban sustanciales inconsistencias entorno a las circunstancias de tiempo en el que tuvieron lugar los hechos, pues aseguró que las fechas descritas por la víctima, su madre, y los profesionales que atendieron su caso, son excluyentes entre sí y no reflejan claridad respecto de la fecha exacta de ocurrencia de la relación sexual, con lo cual pone de presente que el

madre, y los profesionales que atendieron su caso, son excluyentes entre sí y no reflejan claridad respecto de la fecha exacta de ocurrencia de la relación sexual, con lo cual pone de presente que el Juez de primer nivel no efectuó una labor adecuada de valoración probatoria, aceptando sin mayores reparos la historia que refiere fue ideada por la víctima con posterioridad al encuentro sexual. Arguyó que la Fiscalía, como ente encargado de adelantar labores investigativas, tiene la carga de que estas se realicen de manera exhaustiva y atendiendo los ejercicios de corroboración periférica que requiere cada caso particular; adujo entonces que la Fiscalía no cumplió debidamente sus obligaciones de investigación, dice, incluso llevando al Juez de instancia al convencimiento de una idea no ajustada a la realidad y basada únicamente en la versión de la víctima, de quien además manifest ó que el estado de depresión que según el psicólogo forense padece, encuentra causa solo en el embarazo no deseado vivido por ella, más no en algún vejamen sexual atribuible a su defendido. Aseguró seguidamente la existencia de falencias en cuanto al ejercicio de adecuación típica realizado por el a quo, pues consideró que ante el desconocimiento de la sustancia supuestamente empleada por su prohijado para poner en estado de inconsciencia a la menor L.I.Z.A., laLHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 11 Jueza de conocimiento optó alegremente por indagar a manera de

ejemplo acerca de la escopolamina como el ingrediente supuestamente utilizado, lo que en sentir del defensor atenta contra las reglas de la sana crítica, el principio de legalidad, y tipicidad estricta; así mismo refirió que las declaraciones rendidas por la madre y prima de la menor víctima constituyen prueba de referencia que en modo alguno dan cuenta de los elementos estructurantes del tipo penal enrostrado, pero que sin embargo, señala la A quo valoró sin mayores consideraciones, pasando por alto las serias divergencias o contradicciones que considera entrañan tales testimonios. Es así, que estima que aquellas son circunstancias que contrarían los postulados que direccionan el proceso penal, y vulneran las garantías fundamentales del procesado. En suma, consideró que la decisión de primera instancia se encuentra fincada de manera insular en la declaración de la víctima, atacando que en la misma concurren contradicciones e inconsistencias que no logran desvirtuar la presunción de inocencia de que goza su defendido; refuta así que no logró demostrarse más allá de toda duda la existencia de los hechos descritos por la víctima, y que en ese sentido lo que fuerza es la absolución de su defendido revocando, la sentencia condenatoria emitida por el Juzgador de primera instancia. Subsidiariamente, el defensor deprecó sea decretada la nulidad y el trámite sea retrotraído desde la audiencia de juicio oral. Como fundamento de su petición esgrimió que la abogada defensora que le antecedió tuvo una actuación “inocua e inane” de cara a la defensa de los intereses de su prohijado, reprocha que aunado a la falta de destreza técnica en la audiencia de juicio oral, por parte de su antecesora, en el estadio probatorio se echaron deLHA

los intereses de su prohijado, reprocha que aunado a la falta de destreza técnica en la audiencia de juicio oral, por parte de su antecesora, en el estadio probatorio se echaron deLHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 12 menos importantes pruebas que pudieron direccionar de una manera diferente el proceso y crear la duda a favor del acusado. ARGUMENTOS DEL NO RECURRENTE La doctora VIVIANA LUNA JURADO, en su calidad de Fiscal 15 Seccional Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Pasto, plasmó en su escrito de sustentación de no recurrente las siguientes argumentaciones: Señala que los argumentos esbozados por la defensa pretenden atacar tanto el aspecto fáctico de la acusación, como la valoración probatoria que hiciere la Juez de instancia, e incluso, dice, buscando sea decretada la nulidad por falta de defensa técnica, motivada únicamente en aspectos de índole subjetivo respecto de las estrategias defensivas llevadas a cabo por su antecesora. Refiere que tales circunstancias solo reflejan que el defensor, en aras de asolar la teoría del caso de la Fiscalía, presentó diversas hipótesis defensivas que siendo ajenas a su teoría del caso, aspira acertar en alguna para que sea bien recibida por el superior jerárquico. Refiere que los asertos de la defensa, respecto de que los encuentros sexuales sostenidos entre el procesado y la víctima fueron consentidos,

solo quedaron en un plano hipotético, dado que considera no obra prueba alguna que respalde tales afirmaciones. Expresó que incluso si los testimonios de los señores BERNEY RUIZ MARTÍNEZ y MARÍA ELMIRA DELGADO se hubieren practicado conforme al deseo del actual defensor, estos, por ser testigos de referencia, no habrían podido dilucidar más los hechos de cómo lo hicieron. Agrega que incluso la declaración del señor LHA no hubiese sido suficiente para desvirtuarLHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 13 la teoría del caso planteada por el ente acusador, pues a su juicio las pruebas por ella incorporadas son lapidarias en el sentido de acreditar la materialidad y la responsabilidad del acusado en la conducta punible que le fue enrostrada. Termina la Delegada de la Fiscalía aduciendo, con sustento en actual jurisprudencia, que el decreto de nulidad planteado por el defensor no puede ser admisible por la sola disparidad de criterios entre el defensor actual y el antecesor, pues en su sentir, además de ser un aspecto que debió plantearse ante el Juez de conocimiento, ello no comporta vulneración alguna al derecho constitucional de defensa técnica. Bajo estos términos solicita sea confirmado en su integridad el fallo condenatorio proferido en contra de LHA el día 14 de septiembre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia .

De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, ésta Corporación es competente para conocer del presente asunto. 2.- Problemas jurídicos a resolver . ¿Se ha incurrido en ineficacia procesal, con fuerza de nulidad, que permita retrotraer la actuación desde la audiencia de juicio oral por violación de la garantía fundamental a la Defensa Técnica del señor LHA?LHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 14 ¿Con el acervo probatorio recopilado legalmente es posible establecer, con la suficiencia exigida por los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal la configuración del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir por el cual se procede, y la responsabilidad penal del señor LHA en el mismo? 3.- Sobre la nulidad por ausencia de defensa técnica. Al respecto deben recordarse los parámetros fijados por la doctrina y la jurisprudencia nacionales para la procedencia de la nulidad por afectación del derecho a la defensa técnica, en desarrollo de la sistemática procesal penal acusatoria de la ley 906 de 2004 y sus normas complementarias.

Así pues, la primera fuente normativa es el artículo 29 de la Constitución Nacional, que consagra el derecho a la defensa como una garantía fundamental, al señalar que “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento” . No solo por la ubicación de dicha garantía, dentro de la geografía normativa constitucional del Derecho al Debido

a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento” . No solo por la ubicación de dicha garantía, dentro de la geografía normativa constitucional del Derecho al Debido Proceso, sino porque su contenido lo desarrolla sistemáticamente, se ha dicho con asegurada validez que “… el derecho a la defensa no es sino un aspecto particular, de un concepto más amplio: el derecho a un debido proceso. El derecho a la defensa se protege observando la plenitud de las formas propias del juicio, y por ende se puede conculcar por medio de diversas actividades, sin que pueda reducirse a una perspectiva unilateral: estar asistido de un abogado que ejerza la llamada defensa técnica ”. 1

1 BERNAL CUELLAR, Jaime. MONTEALEGRE LYNNET, Eduardo. “EL PROCESO PENAL”. Cuarta edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2002. Página 407. Se cita a GIAN DOMENICO PISAPIA. “principios de derecho procesal penal”, en texto “problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho”. Buenos Aires, Pannedille, 1970, página 663 y siguientes.LHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 15 Los precedentes 2 superiores indican que la prerrogativa constitucional a la defensa técnica se ha asentado sobre tres (3) características esenciales: debe ser intangible, real o material y además permanente. La intangibilidad se relaciona con la condición de irrenunciable, de suerte que cuando un imputado o acusado no designa un defensor, debe garantizársele la presencia de uno de la Defensoría Pública. Por

La intangibilidad se relaciona con la condición de irrenunciable, de suerte que cuando un imputado o acusado no designa un defensor, debe garantizársele la presencia de uno de la Defensoría Pública. Por otro lado la realidad o materialidad de la defensa no debe entenderse por la sola existencia nominal de un defensor en el proceso, sino que se requieren actos positivos de gestión profesional. Finalmente, la permanencia de la defensa conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal, sin interrupciones ni limitaciones; “En consecuencia, la no satisfacción de cualquiera de estas características, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, y por lo tanto, se impondrá la declaratoria de nulidad, una vez comprobada su trascendencia”. De lo dicho dimana que a los Jueces no le es dable desarrollar labores evaluativas que le permitan justipreciar la eficiencia ni la eficacia de las estrategias que se asuman por los sujetos partes e intervinientes dentro del proceso , pues la llamada “teoría del caso” le compete a los sujetos litigantes, de suerte que no resulta posible discurrir que el derecho a la defensa técnica esté ligada con una perfecta e irreprochable labor jurídica del profesional del derecho , pues en primer lugar estos juicios valorativos están por fuera de la órbita de la judicatura, como que esta labor defensiva es ejercida por simples seres humanos, totalmente falibles, y como tales proclives o propensos al error. En esta dimensión, cuando se alega afectación del derecho a la defensa técnica dentro del nuevo sistema de procedimiento penal es

2 Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Penal, sentencias del 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999.LHA

defensa técnica dentro del nuevo sistema de procedimiento penal es

2 Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Penal, sentencias del 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999.LHA ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR 201408722 NI. 14644 16 indispensable presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad, la negligencia de la asistencia letrada y cómo la torpeza o desconocimiento sobre la labor inherente a la función del abogado impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto por sus garantías . Es claro que no resulta admisible plantear violaciones de ese derecho con apoyo en estrategias defensivas o pruebas que el nuevo profesional del derecho que atiende el asunto, bien sea para la continuación del trámite en curso o para la interposición de la apelación o de la casación, le hubiera gustado proponer y menos con sustento en apreciaciones subjetivas edificadas a partir de construcciones hipotéticas . En el caso que se tiene entre manos se advierte que el señor LHA ha estado debidamente asistido, en principio por la doctora XIMENA ACOSTA SANTACRUZ, quien fungiendo como defensora pública representó los intereses j